Mês: abril 2021

Boletim Semanal: Direto de Brasília

Posted on by Anni Varanda

1. PODER EXECUTIVO

1.1 A Presidência da República sancionou ou publicou as seguintes normas:

1.1.1 Decreto nº 10.687, de 26 de abril de 2021, que dispõe sobre a qualificação dos projetos e empreendimentos vinculados aos procedimentos de disponibilidade de áreas para pesquisa ou lavra de recursos minerais realizados pela Agência Nacional de Mineração durante os exercícios de 2021 e 2022 no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República.

1.1.2 Decreto nº 10.688, de 26 de abril 2021, que altera o Decreto nº 9.064, de 31 de maio de 2017, que dispõe sobre a Unidade Familiar de Produção Agrária, institui o Cadastro Nacional da Agricultura Familiar e regulamenta a Lei nº 11.326, de 24 de julho de 2006, que estabelece as diretrizes para a formulação da Política Nacional da Agricultura Familiar e empreendimentos familiares rurais.

1.1.3 Medida Provisória nº 1.045 de 27 de abril de 2021, que institui o Novo Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda e dispõe sobre medidas complementares para o enfrentamento das consequências da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19) no âmbito das relações de trabalho.

1.1.4 Medida Provisória nº 1.046 de 27 de abril de 2021, que dispõe sobre as medidas trabalhistas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19).

1.2 A Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB) publicou a Portaria RFB nº 31, de 27 de março de 2021, que altera a Portaria RFB nº 3.518, de 30 de setembro de 2011, que estabelece requisitos e procedimentos para o alfandegamento de locais e recintos.

1.3 A Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB) publicou a Instrução Normativa RFB nº 2023, de 28 de abril de 2021, que prorroga o prazo de entrega da Escrituração Contábil Digital (ECD) referente ao ano-calendário de 2020 para o último dia do mês de julho de 2021.

1.4 A Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB) publicou a Instrução Normativa RFB nº 2024, de 28 de abril de 2021, que altera a Instrução Normativa SRF nº 680, de 2 de outubro de 2006, que disciplina o despacho aduaneiro de importação.

 

2. PODER JUDICIÁRIO

2.1 Nessa sexta-feira, 30/04/2021, o Plenário virtual do STF iniciou os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

2.1.1 RE 970821: TEMA 517 – APLICAÇÃO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS À EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL

Resultado parcial: O Tribunal já havia rejeitado a preliminar de prejudicialidade e conhecido o recurso. Em continuidade de julgamento, há 4 votos acompanhando a divergência inaugurada pelo min. Alexandre de Moraes para dar provimento ao recurso do contribuinte e declarar a inconstitucionalidade da norma impugnada do estado do Rio Grande do Sul. E há 2 votos para negar provimento ao recurso do contribuinte, nos termos do voto do relator min. Edson Fachin (acompanhado pelo min. Gilmar Mendes). Os demais ministros ainda não se manifestaram.

2.1.2 RE 606314: TEMA 501 – ALÍQUOTA DO IPI SOBRE O PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO DE EMBALAGENS PARA ACONDICIONAMENTO DE ÁGUA MINERAL

Resultado parcial: O relator min. Roberto Barroso apresentou voto em que deu provimento ao recurso extraordinário da União, a fim de reformar o acórdão do tribunal a quo, denegando a ordem ante a ausência de direito líquido e certo da recorrida ao reenquadramento dos seus produtos, garrafões, garrafas e tampas plástica (posição 3923.30.00 da TIPI), como embalagens de produtos alimentícios (posição 3923.90.00 da TIPI). Também propôs a fixação da seguinte tese em sede de repercussão geral: “É constitucional a fixação de alíquotas de IPI superiores a zero sobre garrafões, garrafas e tampas plásticas, ainda que utilizados para o acondicionamento de produtos essenciais”. Os demais ministros ainda não se manifestaram.

2.1.3 ADI 5464 – CLÁUSULA 9ª DO CONVÊNIO ICMS 93/2015 DO CONFAZ QUE TRATA DA INCIDÊNCIA DO ICMS) EM OPERAÇÕES DE COMÉRCIO ELETRÔNICO

Resultado parcial: O relator min. Dias Toffoli apresentou voto reajustado em que julgou prejudicada a presente ação direta de inconstitucionalidade, com prejuízo dos embargos de declaração opostos contra a decisão em que deferiu, ad referendum do Plenário, a medida cautelar pleiteada. Fica esclarecido que deve ser observado o decidido nos autos da ADI nº 5.469/DF. O voto do relator foi acompanhando, até o momento, pelo min. Gilmar Mendes. Os demais julgadores ainda não se manifestaram.

2.2 Nesta quarta-feira, 28/04/2021, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou o Recurso Especial (REsp) 1.841.798 – DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO. ITCMD. CONTROVÉRSIA SOBRE O MARCO INICIAL A SER CONSIDERADO

Resultado: Por unanimidade e nos termos do relator min. Benedito Gonçalves, a 1ª Seção do STJ de provimento ao recurso especial do contribuinte.

Tese fixada: “No caso do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD referente à doação não oportunamente declarada pelo contribuinte ao fisco Estadual, a contagem do prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, observado fato gerador em conformidade com os artigos 144 e 173 inciso 1º do CTN.”

 

3. PODER LEGISLATIVO

3.1 O site da Câmara dos Deputados noticiou que o presidente da Casa, deputado federal Arthur Lira (PP-AL), afirmou nesta sexta-feira, 30/04/2021, que a reforma tributária é prioridade na pauta e destacou que o texto será entregue pelo relator, deputado Aguinaldo Ribeiro (PP-PB), na próxima segunda-feira, dia 03/05/2021.

 

Aplicação retroativa dos recentes benefícios tributários à recuperação judicial

Posted on by Anni Varanda

Uma empresa que registrou deságio decorrente da renegociação de dívidas em processo de recuperação judicial, antes da vigência da lei 14.112/20, pode reclamar a aplicação do tratamento diferenciado trazido pela norma?

 

O Congresso Nacional aprovou, no fim de 2020, diversas alterações na lei de Falências e Recuperações Empresariais (lei 11.101/05). Contudo, ao sancionar o texto que foi publicado como lei 14.112, o Presidente da República vetou alguns dispositivos.

Quase três meses depois, o Congresso derrubou parte dos vetos e a lei 14.112/20 foi novamente publicada em 26/3/21. Com isto, as empresas em processo de recuperação judicial passaram a ter os seguintes benefícios tributários:

  • Não tributação por PIS e COFINS da receita decorrente da renegociação de dívidas, conhecida como deságio; e
  • Compensação do ganho oriundo do deságio ou da alienação judicial de bens e direitos, com prejuízos fiscais de períodos anteriores, sem o limite de 30%.

Os benefícios não são aplicáveis às operações realizadas entre pessoas, físicas ou jurídicas, consideradas vinculadas nos termos da lei.

Além disso, com a derrubada dos vetos, a dedutibilidade, na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, das despesas geradas pela execução do plano de recuperação judicial, passou a constar expressamente da lei.

Importante também mencionar que, já em sua redação original, a lei 14.112/20 alterou a lei 10.522/02 para prever condições especiais de parcelamento e de transação de débitos tributários de empresas em recuperação judicial, inclusive com a utilização de prejuízo fiscal.

Introduzido o assunto, apresenta-se a seguinte questão: uma empresa que registrou deságio decorrente da renegociação de dívidas em processo de recuperação judicial, antes da vigência da lei 14.112/20, pode reclamar a aplicação do tratamento diferenciado trazido pela norma?

A tentativa de resposta a esse questionamento passa, a nosso ver, pela análise da possibilidade (i) de considerar os dispositivos trazidos pela lei como sendo interpretativos e (ii) de pleitear a aplicação retroativa dos benefícios com base no princípio da isonomia tributária.

O Código Tributário Nacional prevê que a chamada retroatividade benigna da legislação tributária, cuja matéria não seja infração ou penalidade, é aplicável quando a lei for expressamente interpretativa, requisito que não está cumprido pela lei 14.112/20.

Os dispositivos que trazem os benefícios tributários às empresas em recuperação judicial instituíram tratamentos específicos que são exceções a regras tributárias há tempo vigentes, o que reforça a natureza modificativa da norma.

Poderia ser diferente, por exemplo, se em vez de a lei dizer que a receita do deságio não é tributável por PIS e COFINS, dissesse que o deságio não configuraria receita para fins de incidência das contribuições.

Vale lembrar que a concessão de benefício fiscal de forma retroativa pode ter implicações no âmbito da lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), primeiro por significar renúncia de receita (art. 14 da LRF) e também pelo fato de que os créditos tributários anteriores à lei 14.112/20 já estão constituídos (Súmula 436 do STJ) e possivelmente quitados ou parcelados.

Deste modo, não nos parece que os dispositivos que trouxeram benefícios tributários às empresas em processo de recuperação judicial possuem natureza interpretativa e que, por isso, deveriam ser aplicados retroativamente.

Embora a lei 14.112/20 seja um único ato legislativo, as disposições decorrentes da derrubada dos vetos possuem vigência a partir da nova publicação, ou seja, 30 dias após 26/3/21, conforme entendimento antigo, mas não modificado, do STF (RE 85.950/RS, DJ de 26/11/76).

Este fato é de extrema importância, principalmente para PIS e COFINS, cuja apuração é mensal, e para as empresas que utilizam o Lucro Real trimestral para tributação de IRPJ e CSLL. De modo que, num exemplo extremo, o deságio registrado em dezembro/20 pode ter um efeito tributário totalmente diverso daquele registrado em março/21.

Não obstante ser defensável que a vigência dos dispositivos que foram inicialmente vetados deve seguir a publicação original, a discussão que vem à tona, diante da irretroatividade da lei, trata da isonomia tributária para as empresas que registraram deságio antes que os benefícios entrassem em vigor.

Um dado interessante é que, uma das justificativas utilizadas pelo Presidente da República para vetar os dispositivos que traziam os benefícios, apesar de não detalhar o contexto do argumento, foi justamente a ofensa ao princípio da isonomia tributária.

Do ponto de vista da justiça tributária, principalmente quanto à capacidade contributiva, a tributação do deságio percebido pelas empresas em recuperação judicial já poderia ser questionada, pois dificulta o atingimento do objetivo do próprio instituto da recuperação, além de sobrecarregar os credores, já que os percentuais de redução negociados são naturalmente afetados pela tributação.

Um dos argumentos utilizados pelos contribuintes na defesa da não tributação do deságio era o de que a mera redução de passivo não configura receita tributável. Contudo a RFB sempre foi contrária a este entendimento e a pouca jurisprudência não é pacífica.

Essa discussão pode ser afetada negativamente pela lei 14.112/20, à medida que a norma, para instituir os benefícios, conceitua o deságio como “receita” para fins de incidência de PIS e COFINS e como “ganho” tributável por IRPJ e CSLL.

Independentemente disso, o argumento de lesão aos princípios da isonomia tributária e da capacidade contributiva é bastante coerente e deveria ser forte o suficiente para convencer o julgador de eventual demanda. Todavia, a natureza modificativa da lei e os seus reflexos na arrecadação tributária pode dificultar a vitória dos contribuintes.

Por fim, considerando a vigência prospectiva da lei 14.112/20, os benefícios tributários nela previstos podem ser aplicados, ao menos parcialmente, a recuperações judiciais em curso, caso seja possível defender, por exemplo, que o reconhecimento do deságio deve ser realizado apenas no cumprimento do plano de recuperação, assunto que merece outro artigo.

 

*Artigo postado originalmente no Migalhas.

ANTAQ permite que empresas de E&P afretem embarcações

Posted on by Anni Varanda

Por meio da Resolução nº 44/2021, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ passou a permitir que empresas de E&P afretem embarcações por tempo (time charter).

Segundo a regulamentação anterior, somente empresas classificadas como Empresas Brasileiras de Navegação (“EBN”) podiam afretar embarcações brasileiras ou estrangeiras. Assim, as empresas de E&P que não eram EBN eram proibidas de afretar embarcações e só lhes restava a celebração de contratos de prestação de serviços de apoio marítimo.

O entendimento até então adotado pela ANTAQ considerava que o art. 8º, da Lei nº 9.432/97, ao permitir o afretamento por EBNs, consequentemente vedava o afretamento pelas demais empresas. Contudo, da análise da Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 5/95 (que deu origem à referida Lei) verifica-se que o legislador jamais teve como objetivo tal vedação. Pelo contrário, o objetivo era permitir o afretamento de embarcações estrangeiras, sem, contudo, expor a frota nacional a uma concorrência desleal, de forma a promover um “substancial aumento na competitividade” e a liberdade econômica (“deixando os empresários livres para proverem suas necessidades”).

A referida vedação, além de repercutir negativamente no âmbito fiscal das empresas, representava uma distorção da figura das EBNs, visto que, nos contratos de afretamento por tempo, não há execução de transporte aquaviário ou transferência da gestão náutica da embarcação (atividades inerentes às EBNs), o que, no segundo caso, ocorre com o afretamento a casco nu (bare boat charter).

O projeto de retirada dessa limitação estava em andamento desde 2013 e representa a correção do antigo entendimento da ANTAQ sobre a interpretação da Lei nº 9.432/97.

Para afretar embarcações, é necessário que a empresa não qualificada como EBN atue diretamente nas atividades de pesquisa e lavra de minerais e hidrocarbonetos em águas territoriais nacionais e na Zona Econômica e que sejam atendidos os seguintes requisitos: (i) que a gestão náutica da embarcação seja realizada pela EBN fretadora; e (ii) que a empresa afretadora não utilize a embarcação para prestar serviços de navegação a terceiros, ou realize subafretamento.

A Resolução entra em vigor no dia 03/05/2021.

 

Clique aqui para outros temas recentes.

A não incidência do IRPJ sobre os juros de mora e a sua extensão

Posted on by Anni Varanda

No último dia 08/04 foi publicado o acórdão do RE 855.091 – Tema 808 do STF, em que se discutiu sobre a possibilidade de incidência de imposto de renda sobre juros de mora recebidos por pessoa física.

O Tema foi apreciado pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, e por maioria, prevaleceu o entendimento do relator, Ministro Dias Toffoli, que fixou a seguinte tese: “Não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função”.

Em seu voto, o Ministro Dias Toffoli entendeu que “o imposto de renda pode, em tese, alcançar os lucros cessantes, mas não os relativos a danos emergentes”, pois estes últimos visam restaurar o patrimônio desfalcado, o que não caracteriza um acréscimo patrimonial, razão pela qual, não deve incidir o tributo sobre eles.

O art. 43 do Código Tributário Nacional é expresso no sentido de que o imposto de renda incidirá sobre proventos de qualquer natureza, desde que reste configurado o acréscimo patrimonial.

Em sua análise, o Ministro entendeu que “os juros de mora legais têm natureza jurídica autônoma em relação à natureza jurídica da verba em atraso”, qual seja, natureza indenizatória.

O cotejo analítico sobre danos emergentes x lucros cessantes feito pelo Ministro foi de suma importância. Para ele, “os valores recebidos a título de danos emergentes apenas recompõem o patrimônio desfalcado, não o incrementando não há razão para incidir o tributo sobre eles”. Por outro lado, “as quantias recebidas a título de lucros cessantes substituem o incremento patrimonial que o lesado normalmente teria se não tivesse ocorrido o dano, hipótese em que, em tese, caracterizado o acréscimo patrimonial, poderia ser tributado pelo imposto de renda.”

Um exemplo importantíssimo dado foi que “para ser aceita a ideia de que os juros de mora legais revestem-se, de modo estrito, da natureza de lucros cessantes, seria necessário pressupor, por exemplo, que o credor (no presente caso, o trabalhador) normalmente aplicaria, durante todo o período em atraso, a integralidade da verba não recebida tempestivamente em algum instrumento que lhe gerasse renda equivalente aos juros de mora.”

Pois bem, o que nos resta agora é analisar a extensão do Tema 808 do STF para as Pessoas Jurídicas. E fica no ar as seguintes perguntas: Os juros de mora incidentes na repetição do indébito tributário (juros legais), possuem natureza de danos emergentes ou lucros cessantes? Os juros de mora incidentes na repetição do indébito tributário (juros legais), possuem natureza indenizatória?

Vale destacar que a jurisprudência no âmbito do Superior Tribunal de Justiça é desfavorável ao contribuinte, pois em sede de recurso repetitivo, fixou o seguinte entendimento: “Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa a teor art. 17, do Decreto-lei n. 1.598/77, em cuja redação se espelhou o art. 373, do Decreto n. 3.000/99 – RIR/99, assim como o art. 9º, §2º, do Decreto-Lei nº 1.381/74 e art. 161, IV do RIR/99 (RESP 1.138.695).”

No âmbito do STF, ainda pendente de julgamento, há a repercussão geral reconhecida no Tema 962 – RE 1.063.187, com a seguinte delimitação: “incidência do Imposto de renda – Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa Selic (juros de mora e correção monetária) recebida pelo contribuinte na repetição do indébito.”

O Recurso Extraordinário também é de relatoria do Ministro Dias Toffoli, de modo que, com base no entendimento dado ao Tema 808, para os contribuintes, há uma certa esperança na mudança da jurisprudência.

 

Boletim Semanal: Direto de Brasília

Posted on by Anni Varanda

1. PODER EXECUTIVO

1.1 A Presidência da República sancionou ou publicou as seguintes normas:

1.1.1 Decreto nº 10.676, de 16 de abril de 2021, que dispõe sobre a qualificação das Florestas Nacionais de Balata-Tufari, de Pau Rosa e de Jatuarana, localizadas no Estado do Amazonas, no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República.

1.1.2 Decreto nº 10.677, de 16 de abril de 2021, que dispõe sobre a qualificação de empreendimentos turísticos no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República.

1.1.3 Decreto nº 10.678, de 16 de abril de 2021, que dispõe sobre a qualificação da política de fomento a parcerias com a iniciativa privada para estudar alternativas habitacionais destinadas à locação social no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República.

1.1.4 Lei nº 14.138, de 16 de abril de 2021, que acrescenta § 2º ao art. 2º-A da Lei nº 8.560, de 29 de dezembro de 1992, para permitir, em sede de ação de investigação de paternidade, a realização do exame de pareamento do código genético (DNA) em parentes do suposto pai, nos casos em que especifica.

1.1.5 Decreto nº 10.681 de 20 de abril de 2021, que regulamenta a Lei Complementar nº 159, de 19 de maio de 2017, que institui o Regime de Recuperação Fiscal dos Estados e do Distrito Federal.

1.2 O Ministério da Economia publicou a Portaria ME nº 4424, de 20 de abril de 2021, que institui o Comitê Estratégico de Privacidade e Proteção de Dados Pessoais no âmbito do Ministério da Economia.

 

2. PODER JUDICIÁRIO

2.1 No dia 16/04/2021 o Plenário virtual do STF concluiu o julgamento dos seguintes casos relevantes:

2.1.1 ADC 49 – GOVERNADOR DO RN PEDE RECONHECIMENTO DA INCIDÊNCIA DE ICMS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE

Resultado: Por unanimidade e nos termos do voto do relator min. Edson Fachin, o Plenário do STF julgou improcedente o pedido da presente ADC, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.

2.1.2 ADI 5736 – QUESTIONA O INCISO II DO ARTIGO 18 DA LEI DO ESTADO DE SÃO PAULO13.549/2009 QUE PREVÊ CONTRIBUIÇÃO A CARGO DO OUTORGANTE DE MANDATO JUDICIAL DESTINADA À CARTEIRA DE PREVIDÊNCIA DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO

Resultado: Por unanimidade e nos termos do voto do relator min. Marco Aurélio, o Plenário do STF julgou procedente o pedido e declarou conflitante com a Constituição Federal o inciso II do artigo 18 da Lei nº 13.549/2009 do Estado de São Paulo. Acompanharam o relator com ressalvas os seguintes ministros: Dias Toffoli, Edson Fachin, Luiz Fux, Rosa Weber e Gilmar Mendes.

2.1.3 ECL NA ADI 4101 – QUESTIONA A LEI 11.727/2008 QUE ELEVOU DE 9% PARA 15% A ALÍQUOTA DA CSLL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS E EQUIPARADAS

Resultado: Por unanimidade e nos termos do voto do relator min. Dias Toffoli, o Plenário do STF rejeitou os embargos de declaração.

2.2 Nessa sexta-feira, 23/04/2021, o Plenário virtual do STF iniciou os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

2.2.1 ADI 4858 – QUESTIONA A RESOLUÇÃO 13/2012 DO SENADO FEDERAL.CONTRA A REDUÇÃO DAS ALÍQUOTAS INTERESTADUAIS DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) INCIDENTE SOBRE MERCADORIAS IMPORTADAS

Resultado parcial: O relator min. Edson Fachin apresentou voto em que conhece e dá procedência à ação direta de inconstitucionalidade e propôs a asserção do seguinte entendimento como tese de julgamento: “ Viola o princípio da igualdade tributária resolução senatorial que, ao fixar alíquotas máximas para operações interestaduais tributadas por ICMS, nos termos do art. 155, §2º, IV, da Constituição da República, desconsidera o princípio da seletividade e discrimina produtos em razão da origem.” E também propôs, nos termos do art. 27 da Lei 9.868, de 1999, e tendo em vista o tempo de vigência do ato normativo impugnado na presente ação direta, a modulação dos efeitos desta decisão, para que sua eficácia tenha início a partir da publicação da presente decisão. Os demais ministros ainda não se manifestaram.

2.2.2 RE 855649: TEMA 842 – INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE OS DEPÓSITOS BANCÁRIOS CONSIDERADOS COMO OMISSÃO DE RECEITA OU DERENDIMENTO, EM FACE DA PREVISÃO CONTIDA NO ART. 42 DA LEI 9.430/1996

Resultado parcial: O relator min. Marco Aurélio apresentou voto para dar provimento ao recurso extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, assentar a nulidade dos lançamentos efetuados com base no artigo 42 da Lei nº 9.430/1996. E propõe a seguinte tese: “É incompatível, com a Constituição Federal, o artigo 42 da Lei nº 9.430/1996, a autorizar a instituição de créditos do imposto de renda tendo por base, exclusivamente, valores de depósitos bancários cuja origem não seja comprovada pelo contribuinte no âmbito de procedimento fiscalizatório.” Os demais ministros ainda não se manifestaram.

2.2.3 SEGUNDOS EDCL RE 1167509 – CONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL A DETERMINAR RETENÇÃO DO ISS PELO TOMADOR DE SERVIÇO, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE CADASTRO, NA SEFIN DO MUN. DE SÃO PAULO, DO PRESTADOR NÃO ESTABELECIDO NO TERRITÓRIO DO REFERIDO MUNICÍPIO

Resultado parcial: O relator min. Marco Aurélio apresentou votos para conhecer e desprover os dois embargos de declaração. Os demais ministros ainda não se manifestaram.

 

3. PODER LEGISLATIVO

3.1 O site da Câmara dos Deputados noticia que o Presidente da República sancionou nesta quinta-feira, 22/04/2021, a Lei Orçamentária de 2021 com veto a R$ 19,767 bilhões, cancelados definitivamente, e bloqueio adicional de R$ 9,3 bilhões em despesas discricionárias, que podem ser liberados no decorrer deste ano.

3.2 O site do Senado Federal noticia a aprovação do Projeto de Lei (PL) 458/2021 que cria o Regime Especial de Atualização e Regularização Patrimonial (Rearp). O Rearp permitirá a atualização do valor de bens móveis e imóveis e a regularização de bens ou direitos que não tenham sido declarados ou declarados incorretamente junto à Receita Federal. Agora o texto seguirá para apreciação da Câmara dos Deputados.

3.3 O site do Senado Federal noticia que o Projeto de Lei (PL) 5.516/2019, para incentivar os clubes a se transformarem em empresas, pode ser votado no mês de maio no Senado. Essa é expectativa do presidente da Casa, senador Rodrigo Pacheco, que é também o autor da proposta. O projeto do clube-empresa permite a formação de uma estrutura societária específica para o futebol (a Sociedade Anônima do Futebol (SAF) diferente do que a legislação brasileira já prevê atualmente. E permite a emissão de títulos, com a regulação dos clubes pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), para obtenção de recursos.

A importância da utilização de medidas administrativas para atenuar o risco de incidentes de vazamento de dados pessoais

Posted on by Anni Varanda

A recente lei brasileira que regula a proteção dos dados pessoais Lei nº 13.709/2018 – LGPD, foi criada, em síntese, com o objetivo de garantir aos titulares maior nível de proteção em relação aos seus dados pessoais, exigindo dos agentes que realizam o tratamento desses dados maior controle e comprometimento com a observância dos princípios que norteiam a lei e também maior transparência e segurança em relação aos dados pessoais disponibilizados.

Com a constante veiculação de incidentes de vazamentos de dados ou ataques cibernéticos, é possível constatar a existência de vulnerabilidades das empresas no que se refere ao tema, especialmente no Brasil, onde a preocupação com a proteção dos dados pessoais ainda está sendo difundida e absorvida na sociedade.

Mas afinal, quais são as consequências legais desses incidentes? Que medidas devem ser tomadas para evitar esse risco? Essas são algumas das principais perguntas que afligem as empresas, considerando as responsabilidades envolvidas.

Sem desvalorizar as providências que podem ser adotadas pelos próprios titulares para diminuir o risco desses vazamentos, é importante destacar que a responsabilidade por proteger os dados é daqueles que os recebem e realizam o tratamento, sejam entendidas públicas ou privadas.

Ainda que o tratamento dos dados pessoais seja realizado com enquadramento nas bases legais previstas, será considerado irregular se não proporcionar ao titular a segurança necessária, inclusive em razão da utilização de técnicas inadequadas ou insuficientes para conferir proteção em relação a vazamento de dados.

A LGPD prevê que em caso de infrações às normas poderão ser aplicadas pela autoridade Nacional de Proteção de Dados – ANPD, em face dos agentes de tratamento, sanções administrativas como a aplicação de multa correspondente a 2% do faturamento anual da empresa envolvida em vazamentos como este, limitada a R$ 50 milhões por infração; a publicização da infração; dentre outras penalidades.

Um ponto essencial a ser considerado para afastar as possíveis penalidades decorrentes da violação da LGPD, o que inclui a ausência de cuidados com a correção de possíveis vulnerabilidades, é sem dúvida a ação preventiva. Sobretudo porque a dosimetria da sanção, que ocorrerá de acordo com cada casa concreto, considerará os critérios indicados na própria lei, dentre os quais cabe destacar a gravidade da infração e a adoção reiterada de mecanismos e procedimentos internos capazes de minimizar o dano causado.

Será considerado irregular o tratamento de dados pessoais que deixar de observar a legislação ou que não fornecer ao titular a segurança que ele pode esperar, consideradas, dentre outras circunstâncias relevantes, “as técnicas de tratamento de dados pessoais disponíveis à época em que foi realizado” (Art. 44, III, da LGPD).

Apesar disso, a lei não atrela a segurança exclusivamente à adoção de medidas técnicas. Em linha com que estabelece o princípio da segurança, elencado na LGPD, os agentes de tratamento deverão utilizar-se de “medidas técnicas e administrativas aptas a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados e de situações acidentais ou ilícitas de destruição, perda, alteração, comunicação ou difusão”.

Em resumo, para garantir a efetiva proteção dos dados pessoais não basta a utilização de medidas técnicas, sendo imprescindível também a adoção de medidas de ordem administrativa.

As medidas a serem adotadas não dizem respeito apenas à segurança de informação. Até mesmo porque nem todo vazamento decorre de violação do sistema de segurança, assim como nem todo tratamento incide sobre os dados pessoais on-line/digitais mas também off-line/físicos, sendo possível, portanto, a causa decorrente de culpa ou dolo dos próprios colaboradores.

Isso reflete a necessidade de aplicação das regras de compliance, visando alterar a cultura dos colaboradores, para fins de assegurar a observância das novas exigências legais. Isso corresponde ao incentivo ao desenvolvimento da cultura da privacidade e da proteção de dados pessoais.

A nova lei requer medidas preventivas para evitar a violação dos direitos fundamentais à privacidade e intimidade dos titulares dos dados pessoais.

Foi justamente com base nisso que direcionou uma seção para tratar de boas práticas e governança, por reconhecer como significativa a implementação do que ela intitulou ser o “programa de governança em privacidade”. Não se trata de uma imposição da lei, mas sim de uma possibilidade concedida aos agentes de tratamento e que só traz consequências positivas, em especial considerando-se que a adoção reiterada e demonstrada de mecanismos e procedimentos internos capazes de minimizar o dano decorrente da infração da lei será um item a ser considerado como atenuante no momento de eventual imposição de sanções administrativas.

Para tanto, as organizações públicas e privadas devem estabelecer procedimentos corporativos para que os seus colaboradores sigam as orientações apresentadas em seus códigos de conduta/boas práticas e políticas internas. Isso porque somente poderá ser exigido dos colaboradores o cumprimento das orientações que tenham sido repassadas de forma suficientemente completa e clara.

É indispensável garantir internamente a difusão das regras a serem seguidas, por meio da adoção de mecanismos de compliance e implementação de boas práticas no tratamento dos dados pessoais, de modo a garantir a fixação de controles internos e, via de consequência, a prevenção de condutas em desacordo com os comandos da legislação.

Convém ressaltar, ainda, que para assegurar a eficiência do programa de compliance, é necessária a sua contínua avaliação, com a análise dos riscos e realização de treinamentos visando a orientação sobre a relevância dos cuidados necessários ao tratamento dos dados pessoais.

Ao adotar tais providências, as empresas estarão certamente trilhando rumo a uma adequação efetiva às novas regras impostas pela LGPD e, em decorrência dessas ações, conseguirão também mitigar os riscos de vazamento e outros incidentes de segurança.

 

Autora: Jeniffer Mayumi Mori

Advogada sênior da área Societária e Empresarial do escritório Gaia Silva Gaede Advogados, em Curitiba, LL.M. em Direito Empresarial pela FIEP e membro da Comissão de Estudos sobre Compliance e Anticorrupção Empresarial da OAB/PR, Seccional de Curitiba.

 

Boletim Semanal: Direto de Brasília

Posted on by Anni Varanda

1. PODER EXECUTIVO

1.1 A Presidência da República sancionou ou publicou as seguintes normas:

1.1.1 Decreto nº 10.671, de 9 de abril de 2021, que promulga o texto da Convenção sobre Trabalho Marítimo – CTM, 2006, firmado em Genebra, em 7 de fevereiro de 2006.

1.1.2 Decreto nº 10.672, de 12 de abril de 2021, que altera o Decreto nº 8.033, de 27 de junho de 2013, que regulamenta o disposto na Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013, e as demais disposições legais que regulam a exploração de portos organizados e de instalações portuárias.

1.1.3 Decreto nº 10.673, de 13 de abril 2021, que dispõe sobre a qualificação de unidades de conservação no Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República e sua inclusão no Programa Nacional de Desestatização.

1.1.4 Decreto nº 10.674, de 13 de abril de 2021, que dispõe sobre a inclusão da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos no Programa Nacional de Desestatização.

1.1.5 Decreto nº 10.675, de 14 de abril de 2021, que dispõe sobre a qualificação de projetos do setor de mineração no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República.

1.1.6 Lei Complementar nº 180, de 14 de abril de 2021, que altera a Lei Complementar nº 173, de 27 de maio de 2020, que estabelece o Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus SARS-CoV-2 (Covid-19).

1.2 Instrução Normativa/RFB n° 2.019, de 9 de abril de 2021, da Secretaria da Receita Federal do Brasil, estende o prazo de aplicação da redução do percentual de exportação, bem como o prazo de vigência do Regime Aduaneiro Especial de Entreposto Industrial – Recof e do Recof-Sped. Assim, excepcionalmente, a referida norma prevê o acréscimo de um ano no prazo de permanência nos regimes, condicionado às mercadorias que neles ingressarem até o dia 31 de dezembro de 2021.

1.3 A Secretaria da Receita Federal do Brasil publicou no Diário Oficial da União desta segunda-feira, 12 de abril de 2021, a Instrução Normativa/RFB nº 2.020, de 9 de abril de 2021, que alterou o prazo final de entrega da Declaração de Ajuste Anual do Imposto sobre a Renda das Pessoas Física referente ao exercício 2021, ano-calendário 2020, do dia 30 de abril para o dia 31 de maio de 2021.

 

2. PODER JUDICIÁRIO

2.1 No dia 12/04/2021 o Plenário virtual do STF concluiu o julgamento dos seguintes casos relevantes:

2.1.1 RE 835818: TEMA 843 – POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS DOS VALORES CORRESPONDENTES A CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS DECORRENTES DE INCENTIVOS FISCAIS CONCEDIDOS PELOS ESTADOS E PELO DISTRITO FEDERAL

Resultado parcial: Após pedido de destaque do min. Gilmar Mendes, o caso foi retirado do Plenário virtual e deve recomeçar posteriormente em sessão por videoconferência. Esta última sessão de julgamento foi retomada com o min. Dias Toffoli apresentando voto-vista para acompanhar a divergência inaugurada pelo min. Alexandre de Moraes. A votação estava em 6 x 5 para, nos termos do voto do relator min. Marco Aurélio, conhecer e desprover o recurso extraordinário e para fixar a seguinte tese: “Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS”.

2.1.2 ADIs N. 6403, 6399 e 6415 – QUESTIONAM O FIM DO VOTO DE QUALIDADE NO CARF Resultado parcial: Após pedido de vista do min. Roberto Barroso, o Plenário virtual do STF suspendeu o julgamento conjunto. Por ora, apenas o relator min. Marco Aurélio apresentou votos em que julga procedente os pedidos para declarar a inconstitucionalidade formal do artigo 28 da Lei nº 13.988/2020, por meio do qual foi inserido o artigo 19-E na Lei nº 10.522/2002 e se formalizou a extinção do voto de qualidade no CARF.

2.2 Nessa quarta-feira, 14/04/2021, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou os Embargos de Divergência em Recurso Especial (EREsp) 1768224 e os Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial (EARESP) 1109354 que discutem a aplicação do princípio da não-cumulatividade ao regime monofásico das contribuições ao PIS e à COFINS.

Resultado: Por maioria e nos termos do voto do relator min. Gurgel de Faria, a 1ª Seção do STJ negou provimento ao recurso e concluiu que nesse modelo não se aplica o princípio da não-cumulatividade (que admite o direito de crédito de tributos que incidem ao longo de toda a cadeia produtiva) porque não há incidência sucessiva das referidas contribuições. Vencidos os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa (voto-vista).

2.3 Nessa quarta-feira, 14/04/2021, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou os Embargos de Divergência em Recurso Especial (EREsp) 1443771 que discutem a inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Resultado: Por maioria e nos termos da min. Regina Helena, a 1ª Seção do STJ deu parcial provimento ao recurso do contribuinte e não conheceu do recurso na parte do Reintegra. Na parte da exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, foi reafirmado se tratar de uma divergência superada, com ampla jurisprudência no STJ, e ratificou que o crédito presumido de ICMS não compõe as bases de cálculo do IRPJ e CSLL. Vencido apenas o então relator min. Napoleão Nunes.

 

3. PODER LEGISLATIVO

3.1 O site da Câmara dos Deputados informa que projeto da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) para 2022, encaminhado nesta quinta-feira, 15/04/2021, pelo Poder Executivo, prevê um salário mínimo de R$ 1.147 no ano que vem. Atualmente, o valor é de R$ 1.100.

3.2 O site do Senado Federal noticia que nesta quinta-feira, 15/04/2021, aprovou um Projeto de Lei (PL) 458/2021 que institui o Regime Especial de Atualização e Regularização Patrimonial (Rearp), o qual permite a atualização do valor de bens móveis e imóveis e a regularização de bens e direitos que tenham sido declarados incorretamente no Imposto de Renda. Agora o PL segue para análise da Câmara dos Deputados.

3.3 O site do Senado Federal noticia que nesta quarta-feira, 14/04/2021, foi aprovado o texto-base do Projeto de Lei Complementar (PLP) 30/2021 que permite a jornalistas serem incluídos no Simples Nacional como microempreendedores individuais (MEI). A análise dos três destaques apresentados ao referido projeto foi adiada para a próxima sessão deliberativa do Senado.

Responsabilidade e cuidados necessários no processo de imunização de empregados

Posted on by Anni Varanda

Um profissional não imunizado em um ambiente com alto fluxo de pessoas, às vezes trabalhando próximos, pode afetar negativamente na saúde coletiva, que é dever do empregador manter.

 

Historicamente, poder se vacinar na empresa é uma situação já conhecida no Brasil. É de interesse dos empregadores que a maior parte de sua equipe seja imunizada periodicamente em relação a diversas doenças, especialmente as contagiosas. Além disso, é obrigação da empresa prezar por um ambiente de trabalho saudável e seguro. Por essa razão existe a prática de campanhas anuais de vacinação ofertadas pelos empregadores, normalmente seguindo o mesmo calendário de imunização do SUS para diversos males como: Influenza, H1N1, hepatite B, febre amarela etc.

Para a OMS, a vacinação é o segundo melhor investimento em saúde, ficando atrás, apenas, da garantia do consumo de água potável. Além disso, estudos demonstram que a vacinação dentro do ambiente empresarial é capaz de reduzir em até 32% as faltas ao trabalho1 e que trabalhadores com idade entre 50 e 64 anos perderam 60% menos dias de trabalho do que aqueles que não foram vacinados2. Assim, as vacinas aplicadas nas empresas melhoram o bem estar, evitam doenças que afetam o ambiente e a produtividade do trabalho e ainda previnem a ocorrência de surtos de infecções, promovendo saúde coletiva e individual.

No caso da gripe (Influenza), por exemplo, a vacinação já provou efetiva redução no absenteísmo dos empregados, eis que um grupo de trabalhadores vacinados apresentou um número 25% menor de episódios de gripe e 43% menor de ausências no trabalho3. Além do benefício físico e mental do ponto de vista de saúde, a ação gera economia direta, por pessoa vacinada, à empresa e à sociedade.

Feita essa breve introdução, estamos agora diante de um novo caso de necessidade de vacinação da população. Pensando nisso, no dia 10 de março de 2021 foi sancionada a lei 14.125/21, que prevê a possibilidade de as pessoas jurídicas de direito privado adquirirem, diretamente, vacinas autorizadas pela Anvisa para combater a pandemia causada pela covid-19. A intenção do legislador foi a de acelerar o processo de vacinação no país, concedendo ao ente privado a oportunidade de adquirir doses, vacinar seus empregados e ainda colaborar com o SUS, já que quem adquirir deverá doar ao Estado parte das doses compradas, a depender do andamento da vacinação dos grupos de risco prioritários definidos pelo Plano Nacional de Imunização.

Daí surgiu a dúvida: no caso do empregador, quais cuidados e procedimentos são necessários ao se pensar na imunização em massa de seus empregados, especialmente com vacinas adquiridas com base na lei 14.125/21?

Completado um ano de pandemia do covid-19, ainda com muitas incertezas e até mesmo com agravamentos visíveis em diversos casos, qualquer aceleração é primordial, já que a melhor perspectiva de volta à vida cotidiana normal é a imunização em massa. Do ponto de vista econômico, é fato que grande parte das empresas de todos os setores precisa trazer de volta a movimentação usual ao seu ramo.

Sabe-se que o STF decidiu recentemente que a vacinação no Brasil é obrigatória. O detalhe importante é que não se pode confundir obrigatoriedade com ‘vacinação forçosa’. Porém, a recusa em receber a vacina poderá trazer consequências e impedimentos ao cidadão no ambiente de trabalho e fora dele.

A empresa poderá aplicar as penalidades próprias da CLT ao empregado que se recuse a tomar a vacina sem justo motivo, pensando no ponto de que o direito coletivo à saúde prevalece ao individual neste tipo de cenário. O empregador poderá, também, criar uma exigência sobre a imunização no momento de contratar novos empregados, servindo a Carteira de Vacinação como documento eliminatório no processo seletivo.

Todos esses aspectos não excluem, de plano, a possibilidade de o empregado vacinado intencionar algum tipo de reparação na esfera trabalhista, em razão de eventuais danos que venha a sofrer em decorrência da vacina (os chamados efeitos colaterais ou adversos), ou até mesmo litigar no intuito de comprovar nexo de causalidade entre a contração do vírus e o trabalho.

Pensando nisso, é de fundamental importância que a empresa que opte por vacinar seus empregados de forma independente contra qualquer doença, inclusive o coronavírus, preste todas as informações necessárias aos seus colaboradores antes da vacinação, advertindo-os quanto aos possíveis efeitos adversos apontados pelo fabricante, assim como pontuar eventuais impedimentos na aplicação, seja em razão da faixa etária, de alergia a algum componente ou alguma doença impeditiva pré-existente, tudo isso além de seguir todos os protocolos de guarda, armazenamento e aplicação das doses, inclusive quanto à refrigeração específica, higiene e etc.

Para mitigar ao máximo o risco de ser responsabilizada por tomar providências em relação à eventual recusa do empregado em se vacinar, é importante que a empresa deixe claro a importância da vacinação em massa no ambiente de trabalho e tenha cautela na coleta de informações de quem foi ou não vacinado na empresa. Com o advento da Lei Geral de Proteção de Dados os dados coletados pela empresa devem respeitar o limite da exata necessidade dessas informações, além de se avaliar se é ou não o caso de obter o consentimento específico do empregado a tanto.

A hesitação contra a vacinação é considerada uma das dez maiores ameaças à saúde global na opinião da OMS. Então todo empenho e esforço por parte do empregador é válido tanto para estimular a vacinação dos seus empregados, quanto para se eximir de eventual responsabilização futura.

Se na esfera particular o cidadão pode sofrer impedimentos por não estar vacinado (ex.: aplicação de multas e restrição de circulação, como proibição de viajar ou entrar em outro país e veto à matrícula da criança não vacinada na escola etc.), o mesmo pode ocorrer na vida profissional, já que uma pessoa não imunizada em um ambiente com alto fluxo de pessoas, muitas vezes trabalhando próximas e com contato físico, pode interferir negativamente na saúde coletiva, que é dever do empregador manter.

Caberá a cada empresa, portanto, recomendar fortemente a vacinação e transmitir aos empregados a segurança que tanto é necessária nesse tema, devendo focar também na tomada de todos os cuidados sanitários para a continuidade da prevenção da Covid-19, como obediência ao distanciamento social, uso de máscaras e manutenção do ambiente de trabalho ventilado e limpo. Além disso, devem se manter atualizadas, inclusive quanto aos laudos técnicos internos, comprovando a boa fé e a preocupação com a proteção da saúde e do bem estar coletivo.

Em eventual reclamatória trabalhista discutindo a responsabilidade e o nexo do coronavírus com o trabalho é fato que será do autor da ação o ônus de comprovar que a doença foi adquirida por má conduta ou omissão de seu empregador, o que não é tarefa fácil e será uma análise de possibilidades. Daí a relevância extrema das empresas em se manterem em conformidade com os parâmetros de prevenção e conscientização aqui sugeridos, demonstrando que fez todo o possível para minimizar riscos de infecção no ambiente de trabalho.

_________

1 Estudo publicado no Journal of The American Medical Association

2 Estudo publicado na revista Clinical Infectious Diseases

3 Estudo publicado no New England Journal of Medicine

*Artigo postado originalmente no Migalhas.

A responsabilidade do particular pela vacina contra a Covid-19

Posted on by Anni Varanda

Antes mesmo da autorização de uso das vacinas contra a Covid-19 pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), alguns grupos de empresários já demonstravam interesse na aquisição de doses do imunizante, a fim de aplicar em seus colaboradores e retomar a antiga forma de trabalhar.

Naquela ocasião, não havia legislação específica sobre o assunto, e com a Lei 14.125/2021 as pessoas jurídicas de direito privado passaram a poder adquirir diretamente vacinas contra a Covid-19 que tenham pelo menos autorização para uso emergencial pela Anvisa.

Além de permitir a compra de vacinas, a lei também autoriza que a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios assumam os riscos referentes à responsabilidade civil pelos eventos adversos pós-vacinação. Isso ocorreu porque os fabricantes incluíram nos contratos cláusulas de isenção completa de responsabilidade pelos efeitos colaterais da vacina comercializada.

Diante disso, surgiu a seguinte dúvida: considerando que os particulares estão autorizados a adquirir vacinas diretamente do fabricante, significa que também poderão ser responsabilizados pelos eventos adversos pós-vacinação?

A lei silencia quanto à eventual responsabilidade do particular, limitando-se a disciplinar a questão com relação à União, estados, Distrito Federal e municípios, inclusive prevendo a possibilidade de constituição de garantias e contratação de seguro privado para cobertura dos riscos pelos entes públicos.

Portanto, pela simples leitura da lei, é possível concluir que o particular não poderá ser responsabilizado por eventos adversos, da mesma forma como poderá ocorrer com o poder público. E tal conclusão vai ao encontro do ordenamento jurídico brasileiro.

O direito à saúde está constitucionalmente assegurado, sendo um dever do Estado (gênero) garantir, por meio de políticas sociais e econômicas, a redução do risco de doenças e o acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

Para garantir tal direito, a CF/88 implementou o Sistema Único de Saúde (SUS), por meio do qual a população passou a ter direito à saúde universal gratuita, financiada com recursos de União, estados, Distrito Federal e municípios, tornando a responsabilidade entre esses entes linear.

Quanto à responsabilidade civil do Estado, o artigo 37, §6º, da CF prevê: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Nos termos desse dispositivo que consagra a teoria do risco administrativo, a responsabilidade civil do Estado é objetiva, de modo que basta a existência de uma ação, mesmo que lícita, de um prejuízo e do nexo de causalidade entre esses dois elementos, para que se imponha o dever de indenizar. Ou seja, não se exige a comprovação de dolo ou culpa do agente.

Sendo certo que é um dever do Estado a garantia de saúde e que a vacinação é uma das medidas necessárias ao combate de algumas doenças, não restam dúvidas de que é sua obrigação adotar todas as medidas necessárias para assegurar que a população tenha acesso aos imunizantes.

O Programa Nacional de Imunizações (PNI) foi criado pela Lei 6.259/75 e constitui o marco das políticas públicas de vacinação no Brasil, a partir de quando se regulamentaram as ações de vigilância epidemiológica, vacinação e notificação compulsória de doenças no país.

Por ser anterior à CF/88 e ao SUS, a Lei 6.259/75 atribuiu ao Ministério da Saúde a competência para a elaboração do PNI, com a definição e calendário das vacinações a serem observados de modo sistemático e gratuito. Portanto, o PNI é de inteira responsabilidade da União, por meio do Ministério da Saúde.

Cumpre ressaltar que, no Brasil, uma vacina é tratada como um medicamento e sua utilização é controlada e sujeita à autorização pela Anvisa, conforme determina a Lei 6.360/76. Portanto, é a Anvisa, agência vinculada ao Ministério da Saúde, a responsável pela autorização de uso das vacinas em território nacional, inclusive contra a Covid-19.

É certo que o processo de vacinação em geral pode envolver outros atores que não apenas os entes públicos, a exemplo do laboratório que fabrica a vacina, da clínica particular e do empregador que a aplica, pois nem sempre a sua administração se dá pela rede pública. Mas é importante destacar o protagonismo do Estado quanto ao controle técnico das vacinas autorizadas pela Anvisa, bem como a inclusão no PNI, com a promoção de campanhas fortemente ativas para conscientizar a população quanto à importância do movimento.

Assim, parece não restar dúvidas de que a responsabilidade civil pelos eventos adversos decorrentes das vacinas aplicadas na população é do Estado. Inclusive, esse é o entendimento dos tribunais. No julgamento do REsp 1514775/SE, em 10/03/2016, o ministro relator Napoleão Nunes Maia Filho sustentou a responsabilidade civil da União para indenizar vítima de dano decorrente da vacina contra a H1N1.

O ministro ponderou a responsabilidade civil da União com fundamento no §6º do artigo 37 da CF, sob a consagração da teoria do risco administrativo, e registrou que prestação de serviço público, por ente federado ou sujeito privado, persevera a responsabilidade civil do Estado, uma vez que a atividade desenvolvida pode trazer consigo um risco inerente.

Além disso, o ministro pautou-se no fato de que o PNI é gerenciado pelo Ministério da Saúde, que, por sua vez, é de responsabilidade da União. Ressaltou, ainda, que a utilização de qualquer vacina é autorizada pela Anvisa, órgão federal vinculado ao Ministério da Saúde e, portanto, de responsabilidade da União.

É importante destacar que, no referido caso, o sujeito havia sido vacinado pela empresa que trabalhava à época. Ou seja, ainda que não tenha se utilizado do SUS para o ato de se vacinar, o ministro entendeu que a responsabilidade pelos eventos adversos daquela vacinação era da União.

Por se tratar de uma vacina muito recente, ainda não é possível prever se haverá ou não eventos adversos pós-vacinação contra a Covid-19, nem como o Judiciário se posicionará no que diz respeito à responsabilização dos particulares que adquirirem diretamente as doses do imunizante.

Isso porque, em que pese o posicionamento dos tribunais até aqui caminharem no sentido de que a responsabilidade é do Estado, é possível que se entenda que o §2º do artigo 1º da Lei 14.125/2015 pretendeu limitar essa responsabilidade às vacinas adquiridas pelo respectivo ente público, excluindo aquelas compradas pelas empresas.

Entretanto, não parece que essa tenha sido a intenção do legislador. Não faria sentido responsabilizar o particular por algum efeito colateral da vacina porque, ao que tudo indica, a autorização foi concedida justamente para acelerar o processo de imunização.

Pela lei, o particular já está sendo obrigado a doar vacinas ao SUS (100% até que os grupos prioritários tenham sido vacinados e 50% após isso), sendo proibido de vendê-las em qualquer cenário. O fato é que, se esse ente privado correr o risco de ser responsabilizado pelos possíveis eventos adversos pós-vacinação no lugar do Estado, a aquisição das vacinas pelas empresas será baixíssima, o que não é interessante para o combate à pandemia e também é bastante desfavorável do ponto de vista econômico.

 

*Artigo postado originalmente no Conjur.

STJ: discussão sobre compensação indeferida administrativamente em sede de embargos à execução

Posted on by Anni Varanda

Os contribuintes que tiveram pedidos de compensação indeferidos pela Receita Federal não poderão discutir a decisão utilizando a via dos embargos à execução, nos moldes do entendimento pelas turmas de direito público do STJ.

Segundo o entendimento firmado recentemente pelas 1ª e 2ª turmas do STJ, o art. 16 da Lei nº 6.830/80 não veda somente a compensação requerida no curso da execução fiscal através dos embargos à execução, mas também veda os pedidos de compensação indeferidos na via administrativa e trazidos como fundamento nos embargos à execução fiscal.

Até pouco tempo, a 1ª Turma discutia os recursos com embargos à execução que tivessem pedido de compensação indeferidos administrativamente, porém alterou seu entendimento alinhando-o com o da 2ª Turma. A tese defendida pelos contribuintes era de que o referido artigo 16 só seria válido para os casos em que não havia o pedido administrativo de compensação.

Cumpre relembrar que, em 2009, o STJ havia julgado o RESP 1.008.343 (tema 294), em que firmou entendimento no sentido de “A compensação efetuada pelo contribuinte, antes do ajuizamento do feito executivo, pode figurar como fundamento de defesa dos embargos à execução fiscal, a fim de ilidir a presunção de liquidez e certeza da CDA, máxime quando, à época da compensação, restaram atendidos os requisitos da existência de crédito tributário compensável, da configuração do indébito tributário, e da existência de lei específica autorizativa da citada modalidade extintiva do crédito tributário.”

Porém, as turmas de direito público entendem que o repetitivo só pode ser aplicado para que a compensação possa ser utilizada como fundamento em embargos à execução nos casos em que o pedido de compensação tenha sido reconhecido judicial ou administrativamente antes do ajuizamento da execução (AREsp 1.054.229/RJ).

Assim, considerando a pacificação do entendimento, os contribuintes têm duas outras opções para discutir o indeferimento da compensação, quais sejam: a via da ação anulatória para discutir o indeferimento da compensação ou, ainda, a ação de repetição de indébito que pode ser ajuizada após o fim da execução fiscal.

 

Clique aqui para outros temas recentes.

São Paulo Rio de Janeiro Curitiba Belo Horizonte Brasília Madrid