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Recurso extraordinário convertido em especial: decisões dos tribunais superiores

Posted on by Gabriela Barreiro

Não é de hoje que as partes enfrentam a dualidade entre o STF (Supremo Tribunal Federal) e o STJ (Superior Tribunal de Justiça), em especial nas causas tributárias, quando normalmente estão envolvidos temas de ordem legal e constitucional. Muitas causas já ficaram sem uma solução efetiva, já que o STJ entendia que a violação envolvida era de índole constitucional, enquanto o STF entendia que tal ofensa era reflexa ou indireta e, nenhum dos dois julgava.

Com o advento do CPC de 2015, para solucionar esse tipo de problema e assegurar às partes a efetiva prestação jurisdicional, foram inseridos na legislação processual os artigos 1.032 e 1.033, os quais garantem a fungibilidade entre os recursos interpostos aos tribunais superiores.

A pergunta que fica é: a simples inclusão de tais dispositivos resolveu o problema?

O assunto é novo e merecerá uma reflexão em algumas etapas. Neste artigo, trataremos de como o STF e o STJ vêm aplicando o artigo 1.033 do CPC.

Referido dispositivo se aplica às causas em que o STF entende que a ofensa constitucional abordada no recurso extraordinário é reflexa ou indireta e o remete ao STJ “para julgamento como recurso especial”.

Na prática, ainda que não existam as condicionantes a seguir comentadas no texto legal, o STF tem restringido a aplicação deste comando aos casos em que não tenha havido interposição simultânea de recursos especial e extraordinário (e.g.: RE 984898 AgR-ED e ARE 1322127 AgR-ED), ou que, tendo havido, o recurso especial não tenha sido conhecido pelo STJ, por este ter entendido que a violação apontada era de índole constitucional.

Nesta segunda hipótese, haverá a devolução dos autos ao STJ quando a única razão de não conhecimento do recurso especial tenha sido a natureza da violação apontada (RE 1258896 ED-AgR-ED-EDv-AgR, Tribunal Pleno, 20/05/22).

O artigo 1.033 do CPC não determina a intimação da parte para complementação de razões recursais antes da remessa dos autos ao STJ, diferentemente do que prevê a hipótese legal de conversão do recurso especial em extraordinário (artigo 1.032).

Em que pese a ausência de previsão legal, visando auxiliar a corte superior na interpretação e aplicação do direito, a Comissão de Recursos e Precedentes Judiciais e o Fórum Permanente de Processualistas Civis editaram enunciados que reforçam a necessidade de concessão de prazo “para que o recorrente adapte seu recurso e se manifeste sobre a questão infraconstitucional” (Enunciado nº 80 da CRPJ e Enunciados nº 565 e 566 do FPPC).

Da análise dos casos concretos, o que se tem visto é que o STF não tem determinado a intimação da parte para complementação de razões antes da remessa. Já o STJ, ao receber o recurso convertido, por vezes tem aplicado a orientação dos enunciados e intimado a parte para complementar as razões (e.g.: REsp nº 2034706 e 2020547). Todavia, essa não é uma regra e as partes recorrentes devem ficar alertas!

Quando há a simples remessa dos autos, sem a abertura de prazo para complementação de razões e sem insurgência da parte recorrente, a regra processual da fungibilidade pode não ser aplicada corretamente, resultando no não conhecimento do recurso (e.g.: REsp 1732499/SC).

Logo, para evitar que a parte fique sem ter o seu direito analisado, entendemos que é seu direito requerer a complementação das razões recursais.

Além da fungibilidade, o CPC de 2015 também atribuiu aos recursos interpostos aos tribunais superiores a “ampla devolução” do direito debatido (artigo 1.034), para garantir que as causas serão efetivamente resolvidas à luz das normas legais ou aplicáveis.

Em casos que foram efetivamente julgados pelo STJ, restou reconhecido que “o regime de relativa fungibilidade entre os recursos excepcionais, a possibilitar o trânsito dessas espécies recursais entre este STJ e o STF” possui “o objetivo de garantir a aplicação do direito pela Corte constitucionalmente competente para apreciar a questão de mérito” (voto da ministra Regina Helena no REsp nº 1.888.091/SP, j. 26/10/22).

Em outro caso, o STJ analisou o mérito do recurso convertido sob o fundamento de que deve a Corte Superior julgar a causa “com aplicação do direito à espécie (…) ainda que por fundamentos jurídicos diversos daqueles invocados pela parte recorrente” (AgInt no REsp 1.767.321, Min. Assusete Magalhães, DJE 4/6/19).

Em que pese os entendimentos adotados nos casos acima, que estão em linha com a intenção do legislador de dar a devida prestação jurisdicional às partes, ou seja, de que elas tenham seu direito efetivamente analisado, nem tudo está resolvido.

Em outras oportunidades, foram proferidas decisões de não conhecimento dos recursos, sob o argumento de que “o autorizativo de fungibilidade entre o recurso extraordinário e o recurso especial previsto no artigo 1.033 do CPC/2015 não subsiste, no caso concreto, diante da impossibilidade de subversão da técnica de julgamento e do cumprimento dos pressupostos recursais próprios do recurso especial” (e.g.: REsp nº 1971286).

Como solucionar a exigência acima e outras tantas que surgem quando se está diante de um recurso interposto originalmente como extraordinário e que deverá ser admitido pelo STJ como especial?

Entendemos que a simples inclusão dos dispositivos legais que visam assegurar a fungibilidade e a ampla devolução do direito aos Tribunais Superiores não foi, por si só, suficiente para garantir a entrega da efetiva prestação jurisdicional.

Além da questão posta acima, existem outras a serem consideradas, como: como exigir que tenha a parte recorrente comprovado o cumprimento dos requisitos de conhecimento do recurso especial se na origem interpôs recurso extraordinário? Mesmo que haja a complementação das razões recursais, será que todos os requisitos formais do recurso especial serão atendidos? É possível ter sido prequestionada matéria legal e só ter sido interposto recurso extraordinário?

Estas questões demandarão análise própria em outro artigo.

*Artigo publicado originalmente no Conjur.

STJ mantém decisão sobre depósito judicial

Posted on by Gabriela Barreiro

1ª Seção entende que deve incidir IRPJ e CSLL sobre ganhos obtidos com a correção pela Selic

Os contribuintes não conseguiram alterar a posição da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a tributação dos ganhos obtidos com a correção, pela Selic, de depósitos judiciais. Por unanimidade, foi mantida pelos ministros a incidência de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL.

Havia expectativa de que o STJ poderia, com a retomada do julgamento na quarta-feira, adequar seu entendimento à decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) em caso de devolução de tributos pagos indevidamente (repetição de indébito), contrária à tributação. Esse julgamento foi realizado em 2021.

A questão é importante porque o entendimento dos ministros do Supremo é o de que a discussão sobre depósitos judiciais é infraconstitucional — ou seja, a palavra final é do STJ. Na tese sobre a repetição de indébito, porém, os ministros da 1ª Seção decidiram, no julgamento, seguir o STF.

Para voltar ao tema, dez anos depois de ter julgado esses dois pontos, os ministros da 1ª Seção usaram o mesmo recurso que havia sido analisado.  O caso envolve a Companhia Hering (nº 1138695).

De acordo com a Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), parte interessada no caso, as empresas que optam por fazer pagamentos de impostos e depois pedir a devolução por meio da repetição de indébito não terão a Selic tributada, enquanto as que depositaram valores como garantia de disputas judiciais poderão ter a incidência de IRPJ e CSLL sobre a correção monetária.

A advogada da Hering na ação, Anete Mair Medeiros, sócia do escritório Gaia, Silva, Gaede Advogados, afirmou no julgamento que as razões de decidir e as premissas adotadas pelo STF também se aplicam ao caso de depósitos judiciais. Para ela, com base na decisão da Corte, a correção de valores não indicaria riqueza nova, só restituição de parte do patrimônio que já existia e foi deslocada em decorrência de cobrança tributária indevida.

Em seu voto, porém, o relator, ministro Mauro Campbell Marques, afirmou que o STJ precisaria compatibilizar sua jurisprudência com a decisão do STF. Mas apenas na discussão sobre repetição de indébito.

Análise

A decisão traz insegurança jurídica, segundo Aline Braghini, advogada que atuou no caso representando uma das partes interessadas (amicus curiae). “A natureza jurídica da Selic que incide sobre os valores devolvidos à título de repetição de indébito é a mesma natureza jurídica dos valores recebidos quando do levantamento dos depósitos judiciais”, diz.

O resultado do julgamento traz uma incongruência, afirmam Bruna Luppi e Raphael Castro, do escritório Vieira Rezende. Para eles, era razoável supor que a premissa adotada pelo STF fosse igualmente aplicada à hipótese de levantamento de depósito judicial, já que se trata de um valor desembolsado pelo contribuinte em decorrência de cobranças que posteriormente podem ser declaradas indevidas pelo Judiciário.

Para Leandro Cabral e Silva, sócio do escritório Velloza Advogados, a decisão do STJ realça a complexidade do sistema tributário brasileiro por entender que incidência de IRPJ/CSLL sobre juros de depósito é assunto infraconstitucional, enquanto hipótese similar envolvendo repetição de indébito teria natureza constitucional. “Permite que os tribunais decidam de formas opostas.”

Contexto

Essa não foi a primeira vez que a Seção voltou ao tema. Em 2007, os ministros haviam decidido contra a tributação, nos dois casos. No julgamento, entenderam que a Selic tem duas funções: recompor o poder de compra, que seria o fator inflacionário, e funcionar como juros moratórios, como uma indenização à empresa por não ter disponíveis os recursos no período.

Mas em 2013 a mesma 1ª Seção permitiu a tributação, em recurso repetitivo. Os ministros consideraram que os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais têm natureza remuneratória. E que nos casos de repetição de indébito, a Selic seria aplicada como juros de mora e entraria na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

 

POR BEATRIZ OLIVON

FONTE: Valor Econômico – 28/04/2023

STJ reanalisará a cobrança de IRPJ/CSLL sobre a Selic no depósito judicial

Posted on by Gabriela Barreiro

Julgamento pode representar uma mudança na jurisprudência do STJ

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) analisará novamente se é legal a cobrança de IRPJ e de CSLL sobre valores recebidos a título de taxa básica de juros (Selic) no levantamento de depósitos judiciais. A controvérsia é objeto do REsp 1.138.695, incluído na pauta da 1ª Seção de 26 de abril.

Os contribuintes estavam aguardando uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre esse tema. No entanto, em julgamento concluído em 16 de dezembro de 2022, no ARE 1.405.416, os ministros do STF concluíram, por unanimidade, que a discussão não possui natureza constitucional nem repercussão geral. Com isso, o mérito do recurso não foi analisado pelo STF, cabendo ao STJ a discussão.

O julgamento pode representar uma mudança na jurisprudência do STJ. Isso porque, no julgamento deste mesmo REsp 1.138.695, em 2013, em sede de recurso repetitivo, o STJ decidiu que valores recebidos a título de taxa básica de juros (Selic) tanto na repetição de indébito (devolução de valores pagos indevidamente) quanto no levantamento de depósito judicial possuíam natureza remuneratória e, portanto, deveriam ser tributados pelo IRPJ e pela CSLL.

Depois disso, o STF entendeu de modo contrário, mas apenas no que diz respeito à repetição de indébito. No julgamento do Tema 962, em 2021, o Supremo definiu que “é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.

Agora, diante do entendimento do STF de que o caso envolvendo o levantamento de depósito judicial tem natureza infraconstitucional, os contribuintes esperam que, por coerência ao Tema 962, o STJ altere o seu entendimento para afastar a tributação também no levantamento do depósito.

A tributarista Anete Mair Maciel Medeiros, sócia do Gaia Silva Gaede Advogados e representante da Companhia Hering no processo, defende que os mesmos argumentos do STF para afastar a tributação no caso da repetição do indébito devem ser estendidos pelo STJ para a discussão envolvendo o levantamento do depósito judicial.

Na repetição de indébito, o contribuinte pede a devolução de valores pagos indevidamente. No caso do depósito judicial, o contribuinte, em vez de pagar a dívida e depois questioná-la judicialmente, prefere depositar os valores enquanto discute o débito em juízo.

“Em ambos os casos, o pagamento do tributo não decorre de uma vontade do contribuinte. Na repetição do indébito, há um pagamento indevido. No depósito judicial, o contribuinte busca, por exemplo, a emissão de uma certidão positiva de débitos com efeito de negativa. Além disso, a Selic tem natureza de juros e correção monetária, representando apenas uma recomposição do valor do tributo, e não um acréscimo patrimonial”, afirma a advogada.

 

POR CRISTIANE BONFANTI

FONTE: JOTA – 10/04/2023

STF suspende a retirada da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS

Posted on by Gabriela Barreiro

Em decisão liminar proferida em 09/02/2023, na ADI nº 7.195, por meio da qual os Estados e o Distrito Federal questionam a Lei Complementar (LC) 194/22, o ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF), suspendeu a eficácia do artigo 2º da LC 194/2022, de 23/06/2022, que alterou a Lei Kandir (LC 87/96), determinando que a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) não integram a base de cálculo do ICMS.

Na decisão, consta que há indícios de que a União tenha extrapolado seu poder regulamentador ao disciplinar a incidência de ICMS. Além disso, consta da medida liminar de suspensão que a retirada da TUSD e a TUST da base de cálculo do ICMS pode gerar impactos aos Municípios, na medida em que estes entes recebem uma parcela do ICMS arrecadado pelos Estados.

O deferimento da liminar ocorreu em atendimento ao pedido dos Estados, que alegam perdas bilionárias com a retirada da TUSD e da TUST da base de cálculo do ICMS.

Cabe destacar, por fim, que a liminar foi deferida a menos de um mês do julgamento de mérito da ADI 7.195, que trata desse tema, já que a apreciação do caso está agendada para o período entre 24/02 e 03/03 próximos, no plenário virtual. Dessa forma, segundo esta decisão liminar, o ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica deverá ser calculado considerando o valor da TUSD e da TUST.

De todo modo, em nossa opinião, a concessão da medida liminar não altera a situação daqueles contribuintes que ingressaram com ações e que obtiveram decisões para que a TUST e a TUSD não integrem a base de cálculo do ICMS, tampouco prejudica os contribuintes que pretendem discutir a tese que, atualmente, está pendente de julgamento no STJ no Tema 986.

 

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Tema 756/STF: permanece o conceito de insumo estabelecido pelo STJ

Posted on by Gabriela Barreiro

Assim, muito embora o julgamento do tema 756 pelo STF tenha gerado algum rebuliço no meio jurídico, certo é que nada alterou a conclusão há muito elaborada pelo STJ e, inclusive, encampada pelo CARF.

No fim de novembro, o STF concluiu o julgamento do tema 756/STF¹ em que se discutia a inconstitucionalidade do art. 3º das leis 10.637/02 e 10.833/03 e o art. 31, § 3º, da lei 10.865/04.

Não se pretende no presente artigo esmiuçar o julgamento do caso concreto, mas precipuamente rever as discussões que envolvem a não cumulatividade das contribuições ao PIS e à COFINS, a partir do voto do Ministro Relator Dias Toffoli, acompanhado por maioria de votos pelo Plenário, vencidos parcialmente os Ministros Barroso e Fachin.

A não cumulatividade desses tributos tem base no art. 195, § 12, da Carta Magna e ao legislador ordinário cabe o disciplinamento dessa técnica de apuração, observado o princípio da isonomia, “a fim de não gerar desequilíbrios concorrenciais e discriminações arbitrárias ou injustificadas”².

O legislador tem autonomia para tratar da não cumulatividade desses tributos, desde que respeitadas as respectivas matrizes constitucionais, os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção da confiança.

Quando há violações contidas nesses diplomas legais, a Corte tem reconhecido a inconstitucionalidade de tais previsões, a exemplo do art. 31, caput, da lei 10.865/04, quando vedou o direito a crédito das contribuições relativamente a ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004.³

A bem da verdade, os maiores e persistentes embates gravitam em torno do conceito de insumo e bem registrou o Ministro Relator que o texto constitucional não trouxe a delimitação do que deve ser entendido como insumo para fins da não cumulatividade das contribuições ao PIS e à COFINS, cabendo, portanto, a disciplina da matéria ao legislador infraconstitucional.

Do mesmo modo, as leis  10.637/02 e 10.833/03 não trataram da definição do termo insumo, mas apenas asseguraram o direito ao crédito relativamente aos bens e serviços utilizados como insumo na fabricação de bens ou produtos.

O STJ colocou uma pá de cal nos entraves, ao definir que se enquadra no conceito de insumo tudo que seja utilizado, empregado ou consumido, ainda que indiretamente, no desenvolvimento da atividade empresarial.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR, consolidou entendimento de que a caracterização como “insumo” terá como escopo critérios de essencialidade e de relevância da atividade econômica desempenhada, não obstante a nítida subjetividade que envolve a discussão.

Em tal contexto, o STF concluiu que o enfrentamento da conceituação de insumo, frente à competência do legislador ordinário para disciplinar a matéria, cabe ao Superior Tribunal de Justiça, porquanto guardião dos diplomas normativos não constitucionais.

Assim, muito embora o julgamento do tema 756 pelo STF tenha gerado algum rebuliço no meio jurídico, certo é que nada alterou a conclusão há muito elaborada pelo STJ e, inclusive, encampada pelo CARF.⁴

____

¹ RE nº RE 841.979.

² Trecho do voto do Ministro Dias Toffoli no Tema 756.

³ Tema 244.

⁴ “Em razão da ampliação do conceito de insumos, para fins de reconhecimento de créditos do PIS/Pasep e da COFINS, decorrente do julgado no REsp nº 1.221.170/PR (STJ), na sistemática de recursos repetitivos, adotam-se as conclusões do Parecer Cosit nº 05, de 17/12/2018.” Acórdão 9303-011.464.

 

*Artigo publicado originalmente no Migalhas.

STJ se posiciona favoravelmente à dedução dos JCP retroativos

Posted on by Gabriela Barreiro

Na última terça-feira, 22/11/2022, a Segunda Turma do STJ concluiu, de forma favorável aos contribuintes, o julgamento dos REsp 1955120 e 1946363, em que se discute o direito de deduzir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL os Juros sobre Capital Próprio (JCP) de exercícios financeiros anteriores.

Nos recursos, a Fazenda Nacional tentou reverter decisões do tribunal de origem (TRF3), em que se concluiu que a dedução é possível, uma vez que a legislação não realiza qualquer limitação temporal nesse sentido.

No entendimento da Fazenda Nacional, o regime de apuração do lucro real é o de competência (referente ao exercício financeiro em que ocorre) e a dedução das despesas dos JCP deveria seguir o mesmo critério.

Entretanto, o STJ, por maioria de votos, manteve a tese vencedora, com base no voto do Relator ministro Francisco Falcão, no sentido de que os JCP são um direito que surge a partir do patrimônio que os sócios e acionistas investem na empresa, sendo que a lei, de fato, não impõe limitação temporal para a dedução dos valores da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, com fundamento legal no artigo 9º, da Lei nº 9.249/95.

Francisco Falcão foi acompanhado pelos ministros Humberto Martins, Mauro Campbell e Assusete Magalhães. O relator afirmou ainda que o STJ já possui precedentes no sentido de autorizar a dedução, citando o REsp 1968311/SP, julgado em 2021 pela 2ª Turma, e o REsp 1086752/PR, analisado pela 1ª Turma em 2009.

O julgamento retornou à pauta com o voto divergente do ministro Herman Benjamin, que entende que, como o regime de apuração do lucro real é o de competência, a dedução das despesas referentes aos JCP supostamente também deveria ser realizada no ano em que estes são apurados, usando o mesmo fundamento legal do Relator, artigo 9º, parágrafo primeiro, da Lei nº 9.249/95, porém seguindo uma linha de interpretação divergente.

Em suma, a decisão da 2ª Turma do STJ respalda o entendimento favorável aos contribuintes que já vinha sendo adotado recentemente pelo CARF, criando-se um ambiente mais favorável à adoção deste procedimento, que pode trazer uma vantagem fiscal relevante para as empresas.

 

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Tributação dos pagamentos a administradores

Posted on by Gabriela Barreiro

Claramente se observa um movimento dos tribunais, tanto judiciais como administrativos, no sentido de desonerar os pagamentos a administradores

Posicionando-se pela primeira vez sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu em agosto, por maioria de votos, que as verbas pagas a administradores, sejam conselheiros ou diretores, são sempre dedutíveis na apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), independentemente de serem valores mensais e fixos.

Com isso, a 1ª Turma do tribunal considerou, por 3 votos a 2, indevidas as limitações à dedutibilidade desses pagamentos impostas por normas infralegais, a saber, o artigo 31 da Instrução Normativa da Receita Federal nº 93, de 1997.

Claramente se observa um movimento dos tribunais no sentido de desonerar os pagamentos a administradores

Para a maioria dos julgadores, capitaneados pelo voto da ministra Regina Helena Costa, os pagamentos a administradores são dedutíveis por serem precípua e intrinsecamente operacionais, caracterizando-se como despesas necessárias, comprovadas e usuais da pessoa jurídica.

Assim, o único filtro de dedutibilidade de tais pagamentos deveria ser o do artigo 311 do Regulamento do Imposto de Renda de 2018, que preconiza que são operacionais as despesas “usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa”, que é exatamente o caso das verbas pagas aos administradores, agentes indispensáveis ao bom funcionamento da atividade empresarial. E não poderia ser diferente, pois não se tem conhecimento de uma só empresa que prescinda de um sujeito que a administre.

Isso, é claro, desde que não haja legislação em sentido estrito (emanada do Congresso Nacional) que diga o contrário, tarefa essa que não pode ser delegada ao poder regulamentar da Receita Federal, em respeito ao princípio constitucional da estrita legalidade tributária.

Dessa forma, como hoje inexiste lei que expressamente determine a impossibilidade de dedução, da base de cálculo do IRPJ, dos pagamentos a administradores da pessoa jurídica, sejam eles mensais e fixos ou não, não há como discordar da recente decisão do Tribunal da Cidadania que, aliás, é digna de louvor, posto que, além de garantir a correta aplicação do princípio da legalidade, ajusta, por um lado, a apuração à materialidade do imposto com base no conceito constitucional de renda, e, por outro, age como medida de justiça fiscal, uma vez que essas verbas já são tributadas pelo Imposto de Renda da Pessoa Física, no momento de seu recebimento. Frise-se que o dispositivo do Decreto-Lei nº 5.844/1943 que dispõe que serão adicionados os valores retirados das empresas que não corresponderem à remuneração mensal e fixa foi revogado pelo Decreto-Lei nº 2.341/1987.

Isso posto, trata-se de uma decisão a ser comemorada, dada a sua acuracidade e tecnicidade tanto do ponto de vista jurídico quanto econômico, sendo esperado que provoque uma verdadeira corrida ao Judiciário por parte dos contribuintes, na medida em que a Receita Federal, assim como os tribunais regionais locais, possui entendimento diametralmente oposto.

Por outro lado, é mister pontuar que referida decisão do STJ não abordou o quanto disposto no artigo 315 do RIR/2018, que tem como fundamento legal o artigo 58, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 1.598/1977, bem como o parágrafo 3º do artigo 45 da Lei nº 4.506/1964, segundo os quais “não serão dedutíveis como custos ou despesas operacionais as gratificações ou as participações no resultado, atribuídas aos dirigentes ou administradores da pessoa jurídica”.

Por esse motivo, a Receita Federal entenderá que as gratificações e as PLR pagas aos administradores continuam sendo indedutíveis na apuração do lucro real, já que essas verbas não teriam sido apreciadas na decisão do STJ, que abordou apenas as verbas ou honorários supostamente mensais e fixos.

Entretanto, os argumentos utilizados na decisão do STJ, sabidamente o caráter operacional dos pagamentos aos administrados interpretados à luz do conceito legal e constitucional de renda, aplicam-se igualmente às gratificações e PLR, razão pela qual essas verbas também deveriam ser consideradas dedutíveis na apuração do IRPJ. Nesse caso, seria ainda mais aconselhável o ingresso de uma medida judicial preventiva, a fim de afastar prováveis investidas do Fisco federal contra essa dedução.

Especificamente no tocante às gratificações de administradores, vale mencionar a decisão da 4ª Câmara da 3ª Turma do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), que recentemente afastou a contribuição previdenciária (INSS) das verbas pagas a título de PLR a diretores estatutários, baseando-se no fato de que em nenhum momento as leis que regulam a PLR os excluem e, ainda, na própria Constituição Federal, que institui a participação nos lucros como direito dos “trabalhadores urbanos e rurais”, conceito esse que também abrangeria os diretores estatutários.

Claramente se observa, portanto, um movimento dos tribunais, tanto judiciais como administrativos, no sentido de desonerar os pagamentos a administradores. Seja do ponto de vista da dedutibilidade das despesas, seja da perspectiva da não incidência da contribuição previdenciária sobre a PLR, acompanha-se o desenho de um novo cenário de tributação dos pagamentos a administradores, o que deve estimular a contratação de uma gestão mais profissional das pessoas jurídicas, esperando-se que reverta para o bem, de forma direta e imediata, da própria empresa e, indiretamente, da sociedade como um todo, por meio da geração de empregos e de renda.

 

*Artigo publicado originalmente no Valor Econômico.

Relatora no STJ vota pela exclusão do ICMS do cálculo do IR

Posted on by Gabriela Barreiro

Tema é considerado uma “tese filhote” da exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins

Os contribuintes saíram na frente no julgamento em que a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) vai definir se é válida a inclusão de ICMS no cálculo do Imposto de Renda (IRPJ) e da CSLL apurados por meio do regime do lucro presumido. O tema é considerado uma “tese filhote” da exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins, discussão bilionária definida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2017.

O julgamento, por meio de recursos repetitivos (REsp 1767631 e REsp 1772470), começou ontem com o voto da relatora, ministra Regina Helena Costa, pela exclusão do imposto estadual. Na sequência, foi suspenso por pedido de vista do ministro Gurgel de Faria. A 1ªSeção é composta por 11 ministros, mas o presidente só vota em caso de empate.

O regime do lucro presumido é uma forma de tributação simplificada do Imposto de Renda e da CSLL. O recolhimento é sobre a receita bruta. A maioria das empresas opta por essa modalidade, segundo advogados. Para quem fatura acima de R$ 78 milhões, porém, é obrigatória a adoção do regime do lucro real.

O lucro presumido não é um benefício fiscal, segundo a tributarista Anete Mair Medeiros, sócia do escritório Gaia Silva Gaede Advogados. Ela destaca que esse ponto foi citado no voto da ministra Regina Helena Costa e é relevante para a tese.

No julgamento, a procuradora Caroline Marinho, da Fazenda Nacional, alegou que, em 2017, o STF não retirou da receita bruta qualquer tributo pago pelo contribuinte. Acrescentou que o tema em julgamento pela 1ª Seção não tem contornos constitucionais e citou o entendimento do próprio Supremo nesse sentido.

Já o advogado Rodrigo Nogueira de Souza, que defende um dos contribuintes, afirmou que não se discute se ICMS é custo e deve ser deduzido da receita bruta, mas se trata-se da mesma base de cálculo do PIS e da Cofins.

Em seu voto, a relatora, ministra Regina Helena Costa, destacou que valores pertencentes a terceiros não podem ser oferecidos à tributação. Citando voto do ministro Gurgel de Faria em outro julgamento tributário, acrescentou que não se trata de excluir algo que pertença à base de cálculo, mas compreender que valores repassados a terceiros não integram a receita do contribuinte.

Para ela, o ingresso definitivo do valor no patrimônio da empresa é requisito indispensável à caracterização da receita bruta, conforme decidido pelos ministros do Supremo na “tese do século”.

“Receita não pode ser uma coisa para um tema e ter outro conteúdo para outro tema”, afirmou a relatora, destacando que o STF já decidiu o que é receita e que o ICMS não pode ser incluído na base do PIS e da Cofins porque não é acréscimo patrimonial. “Não podemos criar outro conceito de receita.”

A ministra sugeriu a seguinte tese: “O valor do ICMS destacado na nota fiscal não integra as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apuradas pelo regime de lucro presumido, em consonância com o que foi decidido pelo STF na tese do século”.

Sobre a modulação de efeitos (limite temporal), a relatora afirmou que desde 2013 há jurisprudência da 2ª Turma do STJ admitindo a inclusão. Mas que a 1ª Turma não enfrentou o tema. Ainda assim, pela mudança de entendimento, ela se mostrou favorável à modulação, com a produção de efeitos a partir da publicação do acórdão.

 

POR BEATRIZ OLIVON

FONTE:  Valor Econômico – 26/10/2022

Vitória no STJ pode reduzir carga tributária de multinacionais

Posted on by Anni Varanda

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) invalidou uma norma da Receita Federal — bastante contestada pelos contribuintes — sobre a fórmula de cálculo do preço de transferência. Essa decisão impacta os valores de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL que têm de ser recolhidos por empresas multinacionais. A decisão foi unânime.

As regras de preço de transferência se aplicam quando operações de exportação e importação são feitas entre partes relacionadas, ou seja, empresas do mesmo grupo econômico, mas localizadas em países diferentes.

Trata-se de um meio de controle previsto na Lei nº 9.430, de 1996, para evitar concorrência desleal no mercado interno e impedir que resultados sejam transferidos deforma indevida para o exterior, o que reduziria o pagamento de impostos.

Existem métodos para fixar o preço do produto que vem de fora. O Preço de Revenda menos Lucro (PLR) é um dos mais utilizados. Aplica-se quando o produto é importado para revenda e não passa por nenhum processo de transformação no Brasil. O contribuinte tem que diminuir do preço da revenda uma margem de lucro presumida em lei.

O julgamento na 1ª Turma do STJ trata desse método. Mas tem um período específico: de2002 a 2012. Isso porque a norma da Receita Federal em discussão —  Instrução Normativa nº 243 — foi editada no ano de 2002 e deixou de valer em 2012 porque foram feitas alterações na lei.

O julgamento é importante, ainda assim, porque foi o primeiro sobre o tema no STJ. A decisão, apesar de não ter efeito vinculante, serve como precedente para outros casos. Muitas empresas recorreram à Justiça para contestar a norma e os valores envolvidos geralmente são altos.

Advogados de contribuintes dizem que houve aumento de imposto com a fórmula instituída pela Receita Federal. Sustentam que a legislação da época estabelecia uma margem que se iniciava em 60% e cairia conforme se agregasse valor no país. Quanto maior o índice de nacionalização do produto, portanto, menor seria a margem de lucro exigida e tributada.

Já a norma editada pela Receita Federal estabeleceu uma técnica de proporcionalização. Segundo os advogados, passou a exigir que as empresas tivessem margem de 60%também sobre o que agregassem no país.

“Os números são completamente díspares entre o cálculo da forma da lei e o da IN”, disse aos ministros, durante sustentação oral, o advogado Luís Eduardo Schoueri, que atua no caso em discussão na 1ª Turma. Ele representa a Janssen-Cilag Farmacêutica (AREsp 511736).

O advogado fez a defesa oral em outubro de 2021, quando o caso começou a ser julgado na 1ª Turma. Naquela ocasião, só o relator, ministro Benedito Gonçalves, votou, a favor da validade da norma. Na sessão de ontem, contudo, reformou o voto.

Seguiu o entendimento do ministro Gurgel de Faria, que apresentou ontem seu voto-vista. Ele afirmou que preços de transferência são preços de mercadorias vendidas a outras empresas que pertencem aos mesmos sócios ou acionistas, praticados como forma de reduzir o ônus tributário e, por isso, a legislação estabelece critérios para definir valores similares aos praticados entre partes independentes.

O ministro destacou que a IN, ao invés de apenas disciplinar a norma primária, inovou. Disse comungar do pensamento de que a fórmula de cálculo da instrução normativa seria mais adequada e eficiente para evitar manipulação de preços. Mas ponderou que o aperfeiçoamento dessa metodologia de cálculo não poderia ser feito por meio de instrução normativa.

“Tal tarefa compete ao legislador ordinário. Em atenção à separação de poderes não me parece possível que prevaleça regra criada pelo próprio credor, a Receita Federal”, afirmou. Na sequência, o relator, ministro Benedito Gonçalves reformou o voto e acompanhou o voto de Faria. A decisão foi unânime.

Embora não se trate de julgamento de recurso repetitivo, segundo Luciana Rosanova Galhardo, sócia do escritório Pinheiro Neto, a decisão é importante e deve influenciar os processos de contribuintes. “Essa foi a primeira manifestação do STJ sobre o tema”, diz.

Jorge Facure, sócio do Gaia Silva Gaede Advogados, afirma que, apesar de ser uma discussão datada (2002-2012), muitas empresas foram autuadas e os valores são expressivos. “Se a gente compara a metodologia de cálculo da lei com a da instrução normativa, a diferença chega a mais de 700%. Eram cifras milionárias em jogo e muitas empresas estavam de olho nesse julgamento”, diz o tributarista.

No Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) prevaleciam decisões contrárias aos contribuintes, segundo Caio Cesar Nader Quintella, advogado e ex-conselheiro. Ele lembra que há súmula do Carf em sentido oposto à decisão do STJ.

De acordo com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) a matéria é nova no STJ e não está pacificada. O órgão aguarda a publicação do acórdão para analisar melhoro recurso cabível.

 

 

POR BEATRIZ OLIVON E JOICE BACELO

FONTE: VALOR ECONÔMICO – 04/10/2022

Representativo da controvérsia nos tribunais superiores

Posted on by Anni Varanda

O Código de Processo Civil estabelece em seu artigo 1.036 (antigo artigo 543-B, CPC/73) a possibilidade de apreciação de processos com a mesma questão de direito em um único julgamento, ou seja, o tribunal escolhe um caso para ser o paradigma e o entendimento nele fixado será aplicado aos demais com a mesma questão discutida.

Essa escolha pode ocorrer tanto na origem quanto nos tribunais superiores, pelo que as cortes criaram núcleos gerenciadores dos precedentes a serem indicados¹. Esses núcleos são responsáveis, de forma mais ampla, pela gestão da sistemática dos precedentes qualificados, como a repercussão geral, os recursos repetitivos, o incidente de assunção de competência e os incidentes de resolução de demandas repetitivas, e ainda, pela promoção do monitoramento e da busca pela eficácia no julgamento das ações coletivas.

No âmbito do STF e do STJ, esses núcleos também são responsáveis por receber e analisar os processos indicados pelos tribunais de origem como representativo da controvérsia. Importante destacar que o RISTJ prevê que os processos recebidos serão cadastrados como representativo da controvérsia — RRC e deverão passar pela análise do Nugep no prazo de até 60 dias. Caso não seja analisado, o recurso terá por presumida a rejeição do tema (artigo 256-G do RISTJ). Já o STF não dispõe de prazo para essa análise, mas o regimento do órgão prevê em seu artigo 326-A² que o recurso poderá ser afetado ao plenário virtual pelo presidente ou distribuído a algum ministro que poderá propor a afetação, caso assim entenda.

No STJ³, até abril de 2022, foram recebidos da origem e cadastrados como representativo da controvérsia 416 temas, destes, 185 rejeitados, 153 vinculados a temas de repercussão geral e 78 ainda estão pendentes de análise. Em matéria tributária, por exemplo, foram recebidos 38 casos, sendo 17 vinculados a temas de repercussão geral e 13 cancelados, restando 8 temas pendentes de análise.

Já no STF, segundo relatório fornecido pelo órgão⁴, foram recebidos 177 processos indicados como representativos da controvérsia referentes a processos em que se discute matérias diversas, assim como processos oriundos do STJ. No STF, 6 propostas relativas à matéria tributária foram rejeitadas e 25 convertidas em processos com repercussão geral, com número de tema vinculado.

Importante destacar que nem sempre os temas são rejeitados por não terem repercussão geral, mas podem ser rejeitados ante a ausência de pressupostos de admissibilidade recursal. Ou seja, o tema ainda pode ser analisado pela corte, mas desde que outro processo seja indicado como representativo da controvérsia.

Outra questão a ser destacada é que os temas julgados pelo STJ como repetitivos podem ser remetidos ao STF com a indicação de repercussão geral. Nesses casos, o regimento interno do STF prevê a possibilidade de recebimento do tema com indicação direta de possibilidade de afetação.

Nesse contexto, pertinente a indagação acerca de como é feita a análise pelos tribunais se o tema deve ser indicado como representativo da controvérsia?

Cabe ao presidente de cada tribunal, seja de origem ou corte superior, auxiliado pelo Nugep, identificar dentre os processos recebidos matérias com potencial de repetitividade. Na origem, portanto, os presidentes irão enviar os processos com indicativo de representativo de controvérsia para serem analisados pelos Tribunais Superiores.

Segundo o RISTJ, por exemplo, o tribunal de origem, ao selecionar recursos representativos de controvérsia, deverá analisar alguns requisitos de admissibilidade. Dentre esses requisitos está a seleção de casos com a maior diversidade de fundamentos constantes do acórdão e dos argumentos no recurso especial ou em que houver questão de mérito que possa tornar prejudicadas outras questões suscitadas no recurso, bem como se há divergência entre órgãos julgadores do tribunal de origem, caso em que deverá ser observada a representação de todas as teses em confronto.

Por fim, cabe destacar que não há, nos regimentos e regramentos analisados, a previsão de necessidade de peticionamento pela parte requerendo a indicação do processo como representativo, mas também não há a proibição de que isso aconteça. É possível que essa indicação pela parte ocorra no corpo do recurso apresentado, em petição incidental ou mediante apresentação de memorial. De todo modo, quando a parte indica que o caso pode ser tratado como repetitivo, está atendendo ao princípio da cooperação processual, já que visa facilitar a análise pelos núcleos de gerenciamento de precedentes.

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¹  Núcleos de gerenciamento de precedentes — Nuegep — Resolução CNJ nº 235 de 13/07/2016.

² Artigo 326-a. Os recursos indicados como representativos de controvérsia constitucional pelas instâncias de origem e os feitos julgados no Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática de recursos repetitivos serão registrados previamente ao Presidente, que poderá afetar o tema diretamente ao Plenário Virtual, na forma do artigo 323 do regimento interno, distribuindo-se o feito por sorteio, em caso de reconhecimento da repercussão geral, a um dos ministros que tenham se manifestado nesse sentido.

§ 1º Caso os recursos representativos de controvérsia constitucional ou os feitos julgados no STJ sob a sistemática de recursos repetitivos não recebam proposta de afetação pelo Presidente e sejam distribuídos, poderá o relator proceder na forma do artigo 326, caput e parágrafos.

§ 2º A decisão proferida nos processos mencionados no §1º será comunicada à instância de origem e ao Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, inclusive para os fins do artigo 1.037, §1º, do Código de Processo Civil.

³ Consulta realizada através do link, acesso em 28/04/2022.

⁴ Consulta realizada através do link, acesso em 28/04/2022.

 

 

*Artigo publicado originalmente no Conjur.

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