Autor: Anni Varanda

A Associação Brasileira de Provedores de Internet e Telecomunicações (Abrint) e o Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal (SindiTelebrasil) foram admitidos para participarem como interessadas (amicus curiae ou “amigo da corte”) nos autos do processo capitaneado pelo escritório Gaia Silva Gaede Advogados sobre a cobrança seletiva do Imposto sobre Serviços e Circulação de Mercadorias (ICMS), exigido de modo mais gravoso para aquisições de energia elétrica e serviços de telecomunicações. “Por previsão constitucional, o ICMS deveria atender ao princípio da seletividade, que os estados não seguem, e por esse princípio os produtos essenciais deveriam ter menor carga tributária, e os supérfluos maior. Parece óbvio, não? A energia elétrica, essencialíssima, além de não ser tributada por uma carga tributária menor do que a alíquota média de ICMS praticada pelos estados (em torno de 17% ou 18%), em geral é tributada por alíquota bem mais alta (chegando a expressivos 25%). O mesmo ocorre com os serviços de telecomunicações. Claro que a razão disso é a relevância dessas receitas para os estados e uma certa facilidade de fiscalização”, explica Gustavo Damázio de Noronha que é especialista em Direito Tributário, vice-presidente do Instituto Brasileiro de Executivos de Finanças (Ibef-RJ).

O ICMS é regido em âmbito nacional pela Lei Complementar 87/1996, a chamada “Lei Kandir”. Cada Unidade Federada (incluindo o DF) possui autonomia para estabelecer suas próprias alíquotas do imposto, porém, é necessário que respeitem as normas gerais que estão previstas na Lei Complementar e, por certo, as diretrizes da Constituição Federal, incluindo princípios e limites a serem observados. Discute-se nos autos se as alíquotas aplicadas de forma majorada (25%) para as aquisições de energia elétrica e serviços de comunicação, notoriamente essenciais, em detrimento da alíquota geral do ICMS (17%), aplicável a bens e serviços que não gozam da mesma importância, no Estado de Santa Catarina, violam o Princípio da Seletividade/Essencialidade e, consequentemente, os Princípios da Capacidade Contributiva e da Isonomia Tributária, o que, por si só, demonstra o interesse de todos os contribuintes do ICMS que se encontram em situação análoga à da Recorrente. Ademais, o recurso em julgamento bem demonstra que a violação acima traz substancial impacto à carga fiscal a qual as empresas encontram-se submetidas, implicando em maior ou menor onerosidade no desempenho das suas atividades, traduzindo o inegável interesse econômico das sociedades com o resultado da lide.

Segundo o tributarista Roque Antônio Carraza, a seletividade do ICMS pode ser alcançada por mais de uma técnica, como é o caso da criação de alíquotas diferenciadas, da variação de bases de cálculo e da criação de incentivos fiscais. Contudo, é na esfera da variação de alíquotas que a seletividade se faz mais facilmente alcançável. E esse é o ponto em que a Lei estadual catarinense 10.297/1996 deixou de atender ao art. 155, § 2º, III, da Constituição e, por corolário, ao princípio da igualdade tributária. Segundo o inciso I de seu art. 19, a alíquota geral de incidência do ICMS no Estado de Santa Catarina, em operações e prestações internas e interestaduais, é de 17%.

O legislador estadual de Santa Catarina, mesmo abraçando a seletividade, discriminou, no entanto, alíquota especial superior, no patamar de 25% para operações com energia elétrica e prestação de serviços de comunicação. De acordo com Leandro Daumas Passos, sócio do Gaia Silva Gaede Advogados RJ, professor de “Gestão de Tributos Federais” em curso de pós-graduação do Instituto de Pesquisas Contábeis, IPECRJ/Cândido Mendes e responsável por essa ação: “No Rio de Janeiro, por exemplo, indo ao supermercado, pagamos em regra 19% de ICMS, porém nas contas de luz e telefone esse imposto sobe para 25%. Isto consequentemente afeta todos os consumidores, já que as alíquotas de energia e telecomunicações não podem ultrapassar a dos produtos gerais. Caso o STF julgue favoravelmente aos contribuintes, os estados terão de seguir a alíquota média praticada para as mercadorias em geral, que varia entre 17% e 19%. Será bom para todos, porque a energia e os serviços de telecomunicações ficarão mais baratos.”

O Brasil tem mais dois impostos sobre consumo, além do ICMS, que são: IPI (Impostos Sobre Produtos Industrializados) e ISS (Imposto Sobre Serviços). “Cada um desses impostos compete a um ente federativo diferente, o IPI é federal, o ICMS dos estados e o ISS dos municípios. Tanto em relação ao IPI quanto ao ICMS, que gravam mercadorias, a Constituição Federal previu o princípio da seletividade, que tem por objetivo fazer incidir estes tributos de forma menos gravosa para aquisição de bens essenciais, em sintonia com a capacidade contributiva e a isonomia entre os contribuintes de diferentes situações socioeconômicas”, explica o tributarista Gustavo Damázio de Noronha, sócio do Gaia, Silva, Gaede Advogados.

A Abrint requereu a participação no processo como interessada (amicus curiae). A Abrint congrega aproximadamente 800 empresas, entre fornecedoras e prestadoras de serviços de internet em todo o território nacional, as quais sofrerão os efeitos da decisão a ser proferida pelo Supremo. Sustenta possuir condições de oferecer informações técnicas relativas ao setor de telecomunicações relevantes para o deslinde da controvérsia e apresenta estudo técnico realizado pelo Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação – IBPT.

FONTE: JORNAL MONITOR DIGITAL – 22/11/2017

Pelo menos duas empresas já conseguiram afastar, na Justiça, a cobrança do adicional de 1% de Cofins-importação incidente na compra de mais de mil produtos do exterior. O tributo suplementar afeta indústrias como a gráfica, a têxtil, a farmacêutica, a de higiene pessoal, a de equipamentos de informática, a de papel e celulose, a de autopeças, a de aeronaves e a de alimentos.

Os pedidos judiciais questionam o “nó legislativo” gerado pela edição de três normas. Isso porque a majoração da Cofins foi instituída originalmente pelo parágrafo 21 do artigo 8º da lei 10.865/04, porém em 30 de março deste ano a Medida Provisória (MP) 774 revogou o dispositivo, acabando com o tributo suplementar. Em 9 de agosto a própria MP 774 foi revogada por outra medida provisória, de número 794.

Ou seja, a MP mais recente revogou o dispositivo que suspendia a cobrança do adicional de 1% para a Cofins-importação. Na época, a MP mais antiga não tinha caducado nem havia sido apreciada pelo Congresso Nacional. Nestas condições, as companhias questionam se estaria “ressuscitado” o parágrafo da lei 10.865 que instituiu a majoração e se a Receita Federal poderia imediatamente voltar a cobrar o 1% adicional.

Fundamentos distintos

Uma das empresas que procurou o Judiciário contra o adicional pertence ao setor de perfumaria e cosméticos. A companhia conseguiu decisão liminar da 4ª Vara Federal de Curitiba em 29 de setembro suspendendo a cobrança da majoração pela Receita Federal. Com fundamentos diferentes, uma importadora também obteve decisão favorável no Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) em 26 de outubro.

No caso da empresa de cosméticos, o juiz federal Marcos Roberto Araújo dos Santos entendeu que o fisco não poderia retomar a cobrança. Isso porque, para ele, com a revogação da MP 774 pela MP 794 não estariam restabelecidos automaticamente os efeitos da lei 10.865. “Não tem uma lei vigente permitindo a cobrança do adicional”, explica o advogado Flávio Zanetti, do escritório Prolik Advogados, que defendeu o contribuinte.

Já no caso da importadora, o TRF4 suspendeu a cobrança com base no prazo de noventena, exigido para entrarem em vigor os efeitos tributários das medidas provisórias. Assim, a Receita Federal deveria parar de exigir o adicional a partir de 1º de julho, 90 dias após a edição da MP 774.

O juiz convocado Alexandre Rossato, que analisou o caso, afirmou que a revogação da MP 774 restituiu a cobrança suplementar de 1% da Cofins-importação. “Ora, não há dúvida”, lê-se na decisão. Portanto, de acordo com Rossato, a fiscalização poderia voltar a exigir o tributo a partir de 7 de novembro, respeitado o prazo de noventena da MP 794. Assim, a cobrança só estaria suspensa de 1º de julho a 6 de novembro.

Assunto deve esquentar

O gerente de Contencioso Tributário do escritório Gaia, Silva, Gaede & Associados, Danilo Monteiro, estima que a quantidade de litígios deve aumentar a partir de 7 de novembro, quando a fiscalização poderia retomar a cobrança.

“Esse assunto ainda vai esquentar mais. As empresas vão perceber que a cobrança de fato será realizada pela Receita. Acho que por enquanto o cenário é de insegurança com tantas MPs”, disse Monteiro.

Já Flávio Zanetti acredita que outras companhias tendem a entrar na Justiça. “As empresas vão tomando mais conhecimento dessa situação agora, porque ficou um lapso de tempo sem exigência e depois voltou”, avalia.

Repristinação e confusão de MPs

Apesar da decisão do TRF, tributaristas argumentam que a revogação do cancelamento não restaura automaticamente a cobrança. Em termos jurídicos o conceito se chama repristinação, e seria vedado pelo Decreto-lei 4657 de 1942, que introduz as normas do direito brasileiro. Advogados entendem que para que a Receita Federal pudesse voltar a cobrar o tributo seria preciso um dispositivo legal, como uma lei ordinária ou uma MP, estabelecendo expressamente o retorno do adicional.

Sócio conselheiro do escritório Sacha Calmon Misabel Derzi Consultores e Advogados, o advogado Igor Mauler argumenta que só se questiona a cobrança do adicional da Cofins-importação porque as revogações foram feitas por meio de medida provisória. “Toda a jurisprudência diz que não há espaço para a repristinação no Direito brasileiro. Se estivéssemos tratando de uma lei que fosse revogada por outra, ninguém teria essa dúvida”, defende.

Mauler afirma que o fisco poderia voltar a cobrar o adicional caso a MP 774, que revogou a lei 10.865, fosse anulada ou considerada inconstitucional. Isso anularia os efeitos da medida provisória, de forma que a lei permaneceria intacta.

Se a MP 774 tivesse perdido a vigência por decurso de prazo, sem conversão em lei, um decreto legislativo regularia os efeitos da medida. Segundo Mauler, esse decreto poderia estabelecer que o efeito de revogação seria encerrado, de forma a restabelecer a cobrança suplementar da contribuição.

Porém, a MP 774 não caducou e nem foi considerada inconstitucional. A medida provisória apenas foi revogada pela MP 794. Independentemente da possível conversão em lei da 794, para Santiago, o dispositivo que estabeleceria a cobrança continua revogado. “A norma que revoga uma anterior gera efeito no primeiro segundo. Se viger durante um minuto, ela já revogou. O que acontecer com ela mais para frente não altera esse fato”, explica.

O tributarista Thiago Sarraf, do escritório Nelson Wilians e Advogados Associados, entende que a Receita Federal pode voltar a cobrar o adicional, respeitados os prazos de noventena. Segundo Sarraf, a medida provisória revogada ou caducada não produz efeitos além do prazo de vigência de até 120 dias. “A partir desse momento é como se ela fosse rejeitada pelo Congresso. Há uma vontade popular indireta de não levar à frente aquele texto que foi colocado pelo Executivo”, explica.

Além disso, Sarraf sustenta que a discussão seria diferente caso a revogação tivesse ocorrido por meio de lei ordinária. “[Uma lei] pressupõe uma vontade do Congresso em aprovar aquele texto no devido processo legislativo. No caso da MP, a aprovação foi precária”, defende.

De qualquer forma, Mauler considera que o assunto ainda deve causar muita polêmica. “É muito novo, acho que nunca aconteceu uma situação desse tipo”, avalia.

JAMILE RACANICCI e GIOVANNA GHERSEL
FONTE: PORTAL JOTA – 21/11/2017 ÀS 08H31

Uma empresa gestora de fundos de investimentos obteve na Justiça o direito de não recolher o Imposto sobre Serviços (ISS) ao município de Curitiba, onde está estabelecida. A liminar foi concedida pela 2ª Vara da Fazenda Pública da capital em um momento em que os municípios brasileiros promovem mudanças em suas legislações para se adequarem à Lei Complementar (LC) n° 157, que estabelece novas regras para o recolhimento do imposto.

Em Curitiba, dois projetos de lei que ajustam a legislação local foram enviados no início do mês ao Legislativo e ainda dependem de aprovação. O município de São Paulo teve recentemente a legislação revisada e aprovada, faltando apenas a assinatura do prefeito. Rio de Janeiro também alterou recentemente as normas locais.

Uma das alterações mais polêmicas contidas na LC 157 – que modifica a Lei Complementar nº 116, de 2003 – atinge empresas de franquias, administradoras de cartão de crédito e débito, de planos de saúde e fundos de investimentos. A nova legislação transfere a tributação do local do estabelecimento da prestadora para o local onde o serviço é prestado.

Controversa, a alteração da competência para cobrar o ISS para esses casos específicos chegou a ser vetada pelo presidente Michel Temer. O veto, contudo, foi derrubado pelo Congresso Nacional e a lei complementar, de dezembro de 2016, foi republicada em junho deste ano.

De acordo com o advogado Matheus Bueno de Oliveira, do PVG Advogados, que patrocinou a ação, a decisão do juiz Tiago Gagliano Pinto Alberto (processo n° 0003547-25.2017.8.16.0004) abre um precedente importante para que outras prestadoras de serviços na mesma situação sigam o mesmo caminho.

Na interpretação do advogado, ainda que São Paulo, onde se localiza a maior parte dos clientes da empresa beneficiada pela decisão, já tivesse atualizado a sua legislação, a cobrança do imposto passa a valer somente a partir de 2018. Porém, entende que Curitiba perdeu o direito com a republicação da lei, em junho deste ano.

“Contribuintes que prestem os serviços que constam na lei complementar e que tenham clientes em outros municípios podem buscar autorização judicial para deixar de pagar o imposto”, diz Oliveira. “O objetivo é evitar qualquer tributação até que o município da sede do cliente tenha adequado a legislação local à LC e possa cobrar.”

Na prática, a empresa está livre de recolher o ISS entre junho deste ano e dezembro, seja para São Paulo ou Curitiba, informa Oliveira. Quase 90% dos clientes da carteira da empresa estão localizados fora do município de Curitiba. “É uma economia expressiva, considerando que a alíquota do ISS pode chegar a 5%”, afirma.

A Procuradoria-Geral do Município de Curitiba já recorreu da decisão. De acordo com o procurador fiscal Paulo Fortes, é a primeira decisão sobre a matéria que se tem conhecimento até o momento. Pelo entendimento do órgão, o artigo 6º da Lei Complementar nº 157 é claro ao estabelecer que a legislação entra em vigor um ano após a publicação, ou seja, a partir de janeiro de 2018.

“Curitiba, portanto, é o local devido até o fim deste ano. Já a empresa considera a data de publicação do trecho da lei que havia sido vetado”, explica.

Na opinião do advogado Maurício Barros, do Gaia Silva Gaede, em tese, a partir da data da publicação do trecho que havia sido vetado, em junho, os municípios dos prestadores desses serviços específicos não poderiam mais cobrar o ISS nas operações cujos tomadores estejam em outras localidades. “A LC estabelece regras para dirimir conflitos de competência, mas o contribuinte sempre tem o receio de ser cobrado mais de um vez”, conclui.

POR SILVIA PIMENTEL | DE SÃO PAULO
FONTE: VALOR ECONÔMICO – 13/11/2017 ÀS 05H00