Autor: Anni Varanda

Estado e município de São Paulo brigam – fora do Judiciário – pela tributação de software adquirido por download ou streaming. Ambos editaram recentemente novas normas sobre a cobrança, o que aumenta a insegurança jurídica para as empresas do setor. Também ainda não há definição sobre a questão na Justiça.
Na semana passada, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (Sefaz-SP) editou orientação aos fiscais para a cobrança de ICMS sobre a comercialização em massa de software. Em julho, a prefeitura da capital havia publicado norma no mesmo sentido para defender o ISS, sem importar se o programa é padronizado ou feito por encomenda.

De acordo com a Decisão Normativa nº 4, da Coordenadoria da Administração Tributária (CAT) do Estado, a carga tributária do software comprado por download ou streaming deverá ser de 5%. Contudo, até que fique definido o local de ocorrência do fato gerador (Estado de origem ou destino do produto) para a determinação do responsável pelo pagamento do ICMS, o governo não efetuará a cobrança. A norma, de efeito vinculante entre os fiscais, confirma o instituído pelo Decreto nº 61.791, de 2015.

Por nota, a Sefaz-SP informou ao Valor que, por enquanto, não será exigida ainda a emissão de documentos fiscais para documentar as operações em que o imposto não for cobrado. “Mas essa situação irá perdurar só até o momento em que for editada regulamentação nacional pelo Confaz [Conselho Nacional de Política Fazendária], diz a nota. “O que deverá ocorrer em breve.”

Por outro lado, a Prefeitura de São Paulo assegura que vai continuar a cobrar 2% de ISS na venda de programas de computador por download. Por meio do Parecer Normativo nº 1, também de efeito vinculante, afirma que deve ser aplicada a Lei municipal do ISS (nº 13.701, de 2003).

“O parecer foi elaborado para deixar claro o posicionamento adotado pela fiscalização tributária do município. Não gera novos impactos, mas confere maior segurança jurídica às empresas que prestam tal serviço em São Paulo”, diz a prefeitura em nota ao Valor. Segundo o texto, a tributação está de acordo com a Lei Complementar nº 116, de 2003, a lei nacional do ISS.

Antes da orientação da prefeitura, segundo o advogado Luis Alexandre Barbosa, do LBMF Advogados, alguns fiscais deixavam de cobrar o ISS quando tratava-se de software de prateleira, que é o vendido em massa. Eles baseavam-se em decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de que é legítima a incidência do ICMS sobre programas de computador reproduzidos em grande escala, por constituírem mercadoria (RE 176.626).

Agora, a tributação do software de prateleira deverá voltar a ser discutida pelo Judiciário. Até lá, segundo Barbosa, o ideal é a revisão de todos os contratos, de modo a esclarecer quais atividades não se enquadram como serviço – como a cessão de licença para uso por meio do software de prateleira. “É comum empresas nos EUA, por exemplo, trazerem um contrato padrão. Mas lá é indiferente se ele trata de serviço ou cessão, o que é um perigo.”

Sobre a tributação do software comprado via download, ainda não há decisão de mérito do STF. Em 2010, a maioria dos ministros considerou lícita a Lei do Estado do Mato Grosso nº 7.098, de 1998, que permite a cobrança de ICMS, mas era uma medida cautelar (Adin nº 1945). Enquanto isso, novas normas são editadas.
Para o advogado Felipe Dalla Torre, do Peixoto & Cury Advogados, a decisão normativa do Estado confronta o parecer do município. “Na minha opinião, para definir a tributação do download e streaming deveria haver uma alteração na Lei Kandir [do ICMS] ou na própria LC 116”, afirma.

Para o advogado Maurício Barros, do Gaia, Silva, Gaede Advogados, os dispositivos da lei complementar do ISS teriam que ser considerados inconstitucionais ou a norma ser alterada novamente para excluir o software por download. “Precisaria haver uma legislação nacional que definisse isso, uma lei complementar que, inclusive, revogasse os itens da LC do ISS”, diz. “Ou essa briga terá que ser resolvida pelo Judiciário.”

Recentemente, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) determinou o pagamento de ICMS no software adquirido por download. A 6ª Câmara de Direito Público julgou o recurso de uma empresa de tecnologia contra a Fazenda paulista. A companhia queria reverter sentença que rejeitou mandado de segurança para afastar o recolhimento do ICMS em operações com programas de softwares disponibilizados por transferência eletrônica de dados (processo nº 1020788-97.2016.8.26.0053).

Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral do Estado (PGE) não deu retorno até o fechamento da edição.

FONTE: VALOR ECONÔMICO

A hoje consolidada teoria da desconsideração da personalidade jurídica despontou no cenário jurídico internacional pela primeira vez com o julgamento, pela House of Lords inglesa, do caso Salomon v. Salomon & Co. Ltd. em 1897, situação em que, embora reconhecida pelo julgador primário a possibilidade de se ultrapassar a autonomia patrimonial da sociedade constituída em descompasso com a intenção do Companies Act de 1862, houve a reforma da decisão sob o fundamento de que, do ponto de vista estritamente formal, não havia ilícito perpetrado.

Daí a célebre declaração de Lord Halsbury: “The unsecured creditors of A. Salomon and Company, Limited, may be entitled to sympathy, but they have only themselves to blame for their misfortunes”.

O termo desconsideração inversa da personalidade jurídica (em inglês, “reverse piercing of the corporate veil” ou, simplesmente, “reverse piercing”), por seu turno, não obstante exista precedentes que mencionam algumas de suas características clássicas remontando ao ano de 1929, foi utilizado pela primeira vez em 1974, durante o julgamento do caso Kingston Dev. Co. v. Kenerly pela corte de apelação da Geórgia, e tem como objetivo precípuo o afastamento da autonomia patrimonial da sociedade a fim de responsabilizá-la por obrigações pessoais de seus sócios.

Já no Brasil, deve-se ao acórdão de relatoria do desembargador Manoel de Queiroz Pereira Calças, do Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento do Agravo de Instrumento 1198103-0/0, em 2008, a primeira aplicação do instituto da desconsideração inversa.

Na oportunidade, definiu-se a possibilidade de responsabilização de duas das maiores sociedades do ramo de revenda de automóveis na América Latina por obrigações pessoais de seu sócio, isto é, desconsiderou-se a personalidade da pessoa natural para atingir o patrimônio das pessoas jurídicas, já que, à luz do art. 50 da Lei 10.406/02, estavam presentes no caso os requisitos autorizadores da desconsideração clássica.

Com a decisão de Pereira Calças, abriram-se finalmente as portas para a importante discussão sobre a possibilidade de aplicação do instituto da desconsideração inversa no ordenamento brasileiro, possibilidade esta que rapidamente foi reconhecida pelos tribunais e que, mais recentemente, foi definitivamente normatizada com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/15).

Com efeito, a partir da vigência do CPC de 2015 foram esclarecidas definitivamente algumas questões que geravam certa controvérsia, como o cabimento da desconsideração, seja ela clássica ou inversa, em todas as fases do processo, desde que requerida pela parte interessada ou pelo Ministério Público, o que implica também na certeza de que o procedimento será incidental, isto é, sem a necessidade de autuação em processo distinto.

Contudo, ao mesmo tempo em que se põem pedras sobre algumas questões processuais controversas, ganham força outras discussões bastante importantes, como é o caso dos cada vez mais frequentes requerimentos de desconsideração inversa fundados na suposta existência de grupos econômicos de fato, que visam a atingir o patrimônio dos outros componentes de um grupo econômico.

Sobre essa questão, ainda que a legislação civil seja inexorável ao prever os requisitos para a desconsideração em seu art. 50, é importante observar que a jurisprudência dos tribunais estaduais vem admitindo a possibilidade de responsabilização de sociedades componentes de um mesmo grupo econômico por obrigações de um de seus membros, mesmo que, por vezes, às custas de argumentos frágeis para o reconhecimento da formação de grupos econômicos de fato.

Fato é que a possibilidade de atingir o patrimônio não só da sociedade diretamente controlada pelo sócio devedor, como também de outras sociedades que, por algum vínculo societário, mesmo que ínfimo, possam ser eventualmente consideradas integrantes de um mesmo grupo econômico, tende a gerar implicações significativas no mercado. Isso porque, de certa forma, há um compartilhamento de risco entre essas empresas que podem vir a ser arrastar indevidamente para conflitos dos quais sequer têm conhecimento prévio.

Neste ponto, talvez a mais importante alteração introduzida pelo CPC atual seja o inequívoco reconhecimento pelo legislador da indispensabilidade de se assegurar o contraditório e a ampla defesa no julgamento do incidente, posto que somente assim é possível assegurar uma formação adequada do convencimento do magistrado acerca da presença dos pressupostos autorizadores da desconsideração, disciplinados na legislação específica.

Tal fato, inclusive, transborda o conteúdo do Direito Civil e Empresarial propriamente ditos e acaba por afetar outras importantes áreas, como o Direito do Trabalho e do Direito do Consumidor, onde historicamente há certa flexibilização do contraditório a fim se resguardar princípios norteadores como a celeridade, informalidade e efetividade.

No entanto, em que pese exista sim a necessidade de se observar tais princípios em razão de todo o interesse público envolvido e em que pese também o fato de que continuarão a surgir discussões sobre a possibilidade de decretação ex oficio da desconsideração da personalidade jurídica — tanto em sua modalidade clássica quanto na inversa —, não há que se falar em prejuízo para o processo ou mesmo para as partes, principalmente em se tratando de garantias constitucionais.

No contexto do Direito Societário, é seguro afirmar que essas confirmações e mesmo modificações introduzidas pelo CPC de 2015 poderão vir a impactar de certa forma — para melhor, acreditamos — as operações de planejamento patrimonial e sucessório, que vêm crescendo recentemente. Isso porque, com a clara possibilidade de se atingir os bens de uma sociedade em função de dívidas de seus sócios, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas, criam-se novas barreiras a reorganizações cujo objetivo único é a fraude contra credores.

De outro lado, uma vez que o novo CPC consagra a necessidade de observância do contraditório e da ampla defesa nos procedimentos de desconsideração e, mais, que delimita claramente a possibilidade aplicação aos casos em que presentes os requisitos legais objetivos — quais sejam, o abuso da personalidade jurídica ou a confusão patrimonial —, ganham força as operações levadas a cabo por pessoas de boa-fé, já que se mitiga o risco de prolação de decisões apressadas e desarrazoadas que, invariavelmente, geram prejuízos irreversíveis.

Com o novo regramento, portanto, há terreno fértil para as operações de planejamento, que, relembramos, são legais e prerrogativas do cidadão, que pode se valer de quaisquer mecanismos existentes a fim de melhor gerir os seus próprios bens e assegurar a preservação dos seus negócios, com maior economia tributária.