Tribunais mantêm cobranças milionárias sobre adicional do RAT

Autuações fiscais aplicadas pela Receita Federal têm como base decisão do Supremo de 2015

A Justiça tem mantido cobranças milionárias da Receita Federal contra grandes indústrias e o agronegócio pelo não recolhimento do adicional da contribuição aos Riscos Ambientais do Trabalho (RAT), pago quando há empregados com direito à aposentadoria especial. Os valores são referentes a trabalhadores expostos a ruídos e tem como base decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) de 2015.

Os ministros entenderam, em repercussão geral, que se a empresa fornece equipamento de proteção individual (EPI) eficaz, o empregado não tem direito a se aposentar com menos tempo de serviço – e, nesse caso, o contribuinte está livre do adicional. Abriram uma exceção, porém, aos casos de funcionários expostos a ruídos (ARE 664335).

Com base nessa exceção, a Receita editou norma e passou a cobrar os contribuintes, inclusive de forma retroativa. Pelo Ato Declaratório Interpretativo nº 2, de 2019, mesmo que sejam adotadas medidas de proteção que neutralizem o grau de exposição do trabalhador a níveis legais de tolerância, o adicional do RAT é devido nos casos em que não puder ser afastada a concessão de aposentadoria especial.

Com as autuações, muitos contribuintes foram ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). Mas as decisões foram desfavoráveis. Agora, a questão começa a ser discutida na Justiça e há posicionamentos contrários às empresas em três Tribunais Regionais Federais (TRFs) – 1ª, 4ª e 5ª Regiões -, segundo balanço realizado pelo escritório Rolim, Viotti, Goulart, Cardoso Advogados.

Nas ações, os contribuintes alegam que, com base na Lei nº 8.213, de 1991, estão liberados do pagamento quando adotam medidas de proteção aos funcionários e que os ministros, no julgamento, não trataram do adicional do RAT.

A conta é pesada. As empresas pagam o adicional conforme o tempo de aposentadoria a que o seu funcionário tem direito – 15, 20 ou 25 anos. Se o empregado precisar trabalhar só 15 anos, o empregador terá de recolher o percentual máximo de 12%, o que pode totalizar 15% (1%, 2% ou 3% da alíquota básica do RAT mais 12% do adicional) sobre a remuneração daquele funcionário. Se forem necessários 20 anos para o empregado requerer a aposentadoria, a alíquota adicional será de 9%. No caso de 25 anos, o acréscimo será de 6%.

Por isso, os contribuintes contestam as cobranças. Porém, no TRF da 4ª Região, com sede em Porto Alegre, uma indústria não conseguiu anular um auto de infração. A decisão, da 2ª Turma, foi unânime (processo nº 5062852-74.2020.4.04.7000).

O relator no TRF, juiz federal convocado Alexandre Rossato da Silva Ávila, diz na decisão que desde 2015 está definido pelo Supremo que a exposição ao ruído acima dos limites legais de tolerância “assegura direito à aposentadoria especial, desimportando declaração do empregador sobre eficácia do equipamento de proteção individual” e que, nessa situação, “é inquestionável que a contribuição sobre a remuneração paga a trabalhadores a ele submetidos deve ser recolhida com o adicional.”

No TRF da 1ª Região, com sede em Brasília, em decisão monocrática, a relatora, juíza federal convocada Rosimayre Gonçalves de Carvalho, negou liminar a uma indústria que pedia para a Receita Federal se abster de cobrar o adicional do RAT. Em análise sumária, afirma que “não se pode olvidar que a tese consagrada pelo STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, de modo que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia-se o trabalho em condições especiais”.

De acordo com a juíza, a finalidade da alíquota adicional é exatamente o custeio da aposentadoria especial e a sua exigibilidade, “encontra amparo no ordenamento jurídico” (processo nº 1035016-32.2020.4.01.0000). Há também precedente nesse sentido da 1ª Turma do TRF da 5ª Região, com sede em Recife (processo nº 2005.80.00.008420-0).

Para o advogado Alessandro Mendes Cardoso, sócio do escritório Rolim, Viotti, Goulart, Cardoso Advogados, as decisões não aplicam a melhor solução jurídica. Primeiro porque, acrescenta, o acórdão do Supremo não abrange o custeio previdenciário.

“Inclusive houve manifestação de ministros no sentido de que o reconhecimento do direito à aposentadoria especial, no caso de exposição ao ruído, mesmo com fornecimento de EPI, não implicaria despesa sem fonte de custeio, já que o sistema a suportaria, com o recolhimento da alíquota básica do RAT pelo empregador”, diz o advogado.

As decisões também desconsideram, segundo Cardoso, o caráter extrafiscal do adicional do RAT, de induzir ao investimento em equipamentos e medidas de proteção ao trabalhador. “Isso fica prejudicado com a exigência do adicional do RAT, mesmo quando o empregador fornece o EPI.”

Cardoso destaca, contudo, que são ainda pouquíssimos precedentes de segunda instância a respeito. “O tema é muito preocupante, principalmente para grandes indústrias, tendo em vista o valor das autuações e o risco de contingências daquelas que ainda não foram autuadas”, afirma.

Frederico Pereira Rodrigues da Cunha, sócio da Gaia Silva Gaede Advogados, reforça que a discussão é nova e que ainda não existem decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do STF sobre o tema. Para ele, como o Supremo só tratou da discussão sobre aposentadoria, a Receita não poderia autuar os contribuintes de forma retroativa.

Somente no Ato Declaratório Interpretativo nº 2, de 2019, o órgão afirma que incide o adicional do RAT, segundo Cunha. Até então, estava em vigor a Instrução Normativa nº 971, de 2009, que isentava o contribuinte que fornecesse equipamento de proteção de recolher o tributo, mesmo no caso de ruído.

Ele assessora uma empresa que conseguiu sentença favorável, na 2ª Vara Federal de Criciúma (SC). A decisão, do juiz federal Marcelo Cardoso da Silva, afastou autuação fiscal que cobrava o adicional referente ao ano de 2016. A União recorreu e o caso está pendente de análise no TRF da 4ª Região (processo nº 5005082-93.2020.4.04.7204).

A questão constou do Plano Anual de Fiscalização de 2019, da Receita Federal. Pelo documento, o último divulgado pelo órgão, havia indícios de irregularidades em mais de 370 empresas e os valores estimados em arrecadação eram de R$ 946,5 milhões. Mas o valor dos lançamentos efetuados naquele ano correspondeu a R$ 347,4 milhões.

Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não deu retorno até o fechamento da edição.

 

POR ADRIANA AGUIAR

FONTE: Valor Econômico – 27/05/2022

 

 

Boletim Semanal: Direto de Brasília

1. PODER EXECUTIVO

1.1 A Presidência da República publicou/sancionou/apresentou o seguinte ato ou norma:

1.1.1 Decreto nº 11.075, de 19 de maio de 2022, que estabelece os procedimentos para a elaboração dos Planos Setoriais de Mitigação das Mudanças Climáticas, e institui o Sistema Nacional de Redução de Emissões de Gases de Efeito Estufa, desta forma cria o mercado regulado de carbono com foco em exportação de créditos.

1.2 O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) publicou a Portaria CARF/ME nº 4.607, de 18 de maio de 2022 que suspende sessões de julgamento das Turmas Ordinárias da 3ª Seção de Julgamento agendadas para o período de 23 a 27 de maio de 2022, em razão da falta de quórum regimental para instalação e deliberação do colegiado, motivada pela adesão de conselheiros representantes da Fazenda Nacional ao movimento paredista da categoria funcional. Ficam suspensas as sessões das turmas:

• 3ª Seção de Julgamento

• 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara;
• 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara;
• 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara;
• 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara; e
• 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara.

• 1ª, 2ª e 3ª Turmas Extraordinárias da 2ª Seção para o período de 24 a 26 de maio de 2022;

• 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF para o período de 23 a 27 de maio de 2022.

 

2. PODER JUDICIÁRIO

2.1 Nesta sexta-feira, dia 20/05/2022, o Plenário virtual do STF iniciou os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

2.1.1 ADI 4835 – CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL RELATIVOS À DESONERAÇÃO DE ICMS PARA PRODUTOS E SERVIÇOS SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ

Discute a constitucionalidade de lei que concede incentivos fiscais relativos à desoneração de ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços) para produtos e serviços sem autorização do Conselho de Política Fazendária (Confaz).

Resultado parcial: O relator, Min. Dias Toffoli, apresentou voto no sentido de julgar parcialmente procedente a ação, vez que a Corte Constitucional já declarou que são inconstitucionais as normas que concedem ou autorizam a concessão de benefícios fiscais de ICMS independentemente de deliberação do CONFAZ. Os demais Ministros ainda não votaram.

Modulação de efeitos proposta: “decisão produza efeitos ex nunc, a partir data de publicação da ata de julgamento do mérito”.

2.1.2 EDCL NA ADI 6034 – CONSTITUCIONALIDADE DE ITEM NA LEI DE ISS

Em síntese, há a alegação de que o acórdão é omisso e obscuro, uma vez que não há operação mista na veiculação ou inserção de publicidade. Sendo assim, por não ser operação mista, o ISS teria caráter residual em relação ao ICMS-Comunicação.

Resultado parcial: O relator, Min. Dias Toffoli, apresentou voto no sentido de desprover o recurso, já que o recurso manejado na não se presta para o fim de se promover o rejulgamento da causa. Os demais ministros não votaram.

2.1.3 EDCL NO RE 714139 – SELETIVIDADE ICMS – ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES

Discutem a nulidade da modulação imposta, haja vista a utilização de procedimento inexistente no âmbito do STF, bem como violação ao devido processo legal, ampla defesa e contraditório, não encontrando respaldo nos requisitos exigidos para imposição da própria modulação, violando, ainda, o direito de ação, a isonomia e a segurança jurídica.

Resultado parcial: O Min. Dias Toffoli, em todos os embargos, apresentou voto no sentido de desprover os recursos em sua totalidade. Os demais ministros ainda não votaram.

 

3. PODER LEGISLATIVO

3.1 As mesas da Câmara dos Deputados e Senado Federal promulgaram a Emenda Constitucional nº 122, de 17 de maio de 2022, que altera a Constituição Federal para elevar para setenta anos a idade máxima para a escolha e nomeação de membros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais, do Tribunal Superior do Trabalho, dos Tribunais Regionais do Trabalho, do Tribunal de Contas da União e dos Ministros civis do Superior Tribunal Militar.

 

Desdobramentos tributários em relação às operações com NFTs

O desenvolvimento da economia digital, especialmente na última década, tem dado origem a novos tipos de ativos econômicos e financeiros, fato que, consequentemente, tem acarretado novos desafios ao poder legislativo para identificar a natureza jurídica dessas novas figuras, regulamentar o seu respectivo mercado, bem como tributar os rendimentos que os referidos ativos geram aos seus titulares.

É neste contexto que as discussões relativas aos non-fungible tokens (NFTs) ou tokens não-fungíveis têm se alastrado pelo mundo jurídico.

Em síntese, os NFTs são tokens criptográficos da mesma maneira que as criptomoedas, como os famosos Bitcoin. A principal diferença entre eles é que as criptomoedas são “tokens fungíveis”, isto é, possuem valor de troca correspondente, igual a uma cédula de 50 reais, por exemplo, que representa sempre o mesmo valor para qualquer agente econômico.

Os NFTs, por sua vez, são tokens não fungíveis, ou seja, são únicos e não intercambiáveis — cada token tem uma particularidade própria. Por tal motivo, os NFT’s servem para representar produtos exclusivos, colecionáveis, tangíveis ou intangíveis, que podem ser livremente transacionados (ex.: obras de arte). Em suma, um NFT pode representar um objeto físico ou digital único por meio de um token digital exclusivo.

A previsão é que esses novos ativos digitais causem um grande impacto na economia mundial. A PWC estima que, até 2030, a tecnologia de blockchain (que é a base de registros e dados que dá estrutura para as transações de NFTs), como um todo, agregará cerca de USD 1,7 trilhão à economia global¹.

Ocorre que, no Brasil, ainda não existe regulamentação específica para tutelar tais criptoativos, incluindo os tokens. Surge, então, o seguinte questionamento: os NFTs são equiparados aos ativos financeiros na ótica do fisco?

A Receita Federal, por meio da Instrução Normativa RFB nº 1.888/2019, instituiu e disciplinou a obrigatoriedade de prestação de informações relativas às operações realizadas com criptoativos à Secretaria Especial da RFB.

O artigo 5º dessa Instrução conceitua criptoativo como uma “representação digital de valor denominada em sua própria unidade de conta, cujo preço pode ser expresso em moeda soberana local ou estrangeira, transacionado eletronicamente com a utilização de criptografia e de tecnologias de registros distribuídos, que pode ser utilizado como forma de investimento, instrumento de transferência de valores ou acesso a serviços, e que não constitui moeda de curso legal”.

Da leitura dessa definição, entende-se que os NFTs não são criptoativos, já que não possuem “sua própria unidade de conta”. Por corresponderem a uma nova classe de ativos que não possuem previsão similar na legislação atual, não seria possível aplicar a legislação existente de forma análoga, em razão da limitação do princípio da legalidade estrita.

Contudo, em 24/02/22, a Receita Federal do Brasil divulgou que irá incluir pela primeira vez códigos específicos para declaração de criptoativos na declaração do Imposto de Renda para a pessoa física de 2021, e isso inclui os NFTs².

Conforme noticiado pelo Órgão, na ficha de bens e direitos da declaração do Imposto de Renda, foram criados cincos novos códigos para inclusão dos Bitcoin, Altcoins, Stablecoins, NFTs e Tokens.

Assim, por mais que não se amoldem perfeitamente ao conceito prescrito no artigo 5º da IN RFB 1.888/2019, em razão de não possuírem unidade de conta (unidade de medida própria), no entendimento da Receita Federal, os tokens não-fungíveis são equiparados a ativos financeiros que podem ocasionar ganho de capital.

Partindo dessa premissa, considerando que o ganho de capital é a diferença positiva entre o valor de alienação de bens ou direitos e o respectivo custo de aquisição, nos termos da IN RFB nº 84/2001, a apuração de ganho de capital deve ser realizada em qualquer alienação de NFTs, independentemente da natureza da operação (ex.: compra e venda, permuta, doação, dação em pagamento).

Dessa forma, caso determinada pessoa física adquira um NFT de um artista, ela deve informar esse direito na ficha de bens e direitos do imposto de renda e se, posteriormente, vender esse NFT por valor superior ao custo de aquisição, esse ganho auferido está sujeito à incidência do referido imposto.

Além disso, considerando esse entendimento da Receita Federal de que os NFTs são criptoativos (sujeitos às regras da IN RFB 1.888/2019), verificam-se mais dois desdobramentos tributários possíveis em relação às operações com tais figuras, o primeiro referente ao ISS, e o segundo ao ICMS.

Quanto ao ISS, na hipótese de uma empresa intermediar a transação de compra e venda de determinado NFT, poderia haver a incidência do imposto municipal sob a comissão de venda.

Quanto ao ICMS, seria possível defender a não incidência do imposto sobre essas operações, sob a argumento de que, no entender da Receita Federal, se trata de meras transações financeiras, não existindo, assim, circulação de mercadoria.

Por fim, importante destacar que os NFTs podem possuir naturezas diversas, uma vez que podem estar vinculados a marcas famosas, obras de arte e, também, fornecer ao adquirente outros benefícios, como o direito à participação em eventos exclusivos, mentorias, etc. Ou seja, a natureza de cada NFTs pode influenciar na forma de tributação das operações.

Dessa forma, verifica-se que a tributação das operações envolvendo NFTs é um campo de muitas incertezas, sendo nítido que, enquanto não houver regulamentação específica sobre esta matéria, os contribuintes/investidores estarão cercados pela insegurança jurídica. E mesmo quando houver a regulamentação, devem estar atentos às possíveis ilegalidades, as quais deverão ser discutidas judicialmente.

_________

¹https://www.pwc.com.br/pt/estudos/preocupacoes-ceos/mais-temas/2021/reinventando-o-futuro/as-oito-essenciais.html

²https://oglobo.globo.com/economia/irpf-2022-como-declarar-criptoativos-no-imposto-de-renda-25425621

 

*Artigo publicado originalmente no ConJur.

Temas 881 e 885 de Repercussão Geral: STF a um passo de “relativizar” a coisa julgada em matéria tributária

O STF iniciou o julgamento dos Temas de Repercussão Geral nº 881 e 885, por meio dos quais a Corte definirá a eficácia (manutenção) da coisa julgada em matéria tributária, na hipótese de superveniência de precedente do STF em sentido contrário ao da decisão do contribuinte ou do fisco transitada em julgado.

O caso que motivou a afetação da matéria ao STF é o de contribuintes com coisa julgada reconhecendo a inconstitucionalidade da CSLL. Diferentemente da maioria esmagadora das empresas no Brasil, há contribuintes contemplados com decisões judiciais desobrigando-os do recolhimento da CSLL, transitadas em julgado em momento anterior ao Plenário do STF declarar a constitucionalidade da contribuição – o que foi feito em controle concentrado de constitucionalidade.

Claramente, contribuintes nessa situação possuem nítida vantagem competitiva em relação aos seus concorrentes, estes obrigados ao recolhimento da CSLL; motivo pelo qual alegações de violação aos princípios da isonomia tributária e da capacidade contributiva passaram a ganhar força para justificar a desconstituição da coisa julgada.

Até o momento, foram proferidos 5 votos no Tema nº 881 e 4 votos no Tema nº 885. Muito embora ainda haja divergência sobre requisitos, natureza jurídica, fundamento da desconstituição e observância ou não da anterioridade, os Ministros¹ convergiram para o entendimento de que, sim, precedentes dos STF possuem aptidão para desconstituir a coisa julgada anteriormente formada em favor dos contribuintes.

Em 12/05/22, o julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do Ministro Alexandre do Morais. Como foi um simples pedido de vista, e não um pedido de destaque, o julgamento será retomado no Plenário Virtual, após o voto do Ministro. Ainda não há previsão para a retomada do julgamento.

Em todo caso, confirmando-se a tendência do julgamento pela “relativização” da coisa julgada em matéria tributária, além dos contribuintes hoje desobrigados do recolhimento da CSLL, outros poderão ser afetados, como, p. ex., contribuintes desobrigados de recolher o IPI na revenda de produtos importados, dentre outros casos. O STF parece querer transmitir a seguinte mensagem: sua palavra final deve prevalecer, mesmo que o contribuinte tenha processo próprio encerrado com decisão favorável formada nas instâncias ordinárias ou mesmo nas instâncias especiais.

Tal raciocínio, contudo, pode ser utilizado também em favor dos contribuintes nas teses tributárias julgadas favoravelmente no STF, na hipótese de ter uma decisão judicial prévia desfavorável (transitada em julgada).

Importante mencionar que, com base nos votos já proferidos, há uma tendência de que a relativização da coisa julgada defendida pelo STF nos Temas nº 881 e 885 terá efeitos prospectivos, isto é, o afastamento da coisa julgada em matéria tributária apenas atingirá os fatos geradores posteriores ao precedente do STF que está em confronto com a coisa julgada formada favoravelmente ao contribuinte. Ainda não há consenso também se a relativização da coisa julgada, caso assim definida pelo STF, irá ser modulada para valer apenas após este julgamento.

Por ora, os contribuintes devem acompanhar a continuidade do julgamento da matéria no STF. Mas, quem tem coisa julgada formada em confronto com posterior precedente do STF – ou do STJ -, ou com concorrentes que a tenham, deve ter especial atenção aos desdobramentos do caso, considerando o relevante impacto financeiro do julgamento dos Tema nº 881 e 885 no recolhimento atual de tributos e eventualmente do período pretérito.

¹ Votaram até agora os Ministros: Edson Fachin, Rosa Weber, Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Dias Tóffoli.

Boletim Semanal: Direto de Brasília

1. PODER EXECUTIVO

1.1 O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) publicou a Portaria CARF/ME nº 4.365, de 11 de maio de 2022 que suspende sessões de julgamento das Turmas Ordinárias da 1ª Seção de Julgamento agendadas para o período de 16 a 20 de maio de 2022, em razão da falta de quórum regimental para instalação e deliberação do colegiado, motivada pela adesão de conselheiros representantes da Fazenda Nacional ao movimento paredista da categoria funcional. Ficam suspensas as sessões das turmas:

• 1ª Seção de Julgamento

• 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara;
• 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara;
• 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara;
• 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara; e
• 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara.

• 1ª e 3ª Turmas Extraordinárias da 3ª Seção para o período de 17 a 19 de maio de 2022.

 

2. PODER JUDICIÁRIO

2.1 Na sexta-feira, dia 13/05/2022, o Plenário virtual do STF suspendeu os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

2.1.1 RE 949297: TEMA 881 –  LIMITES DA COISA JULGADA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Questiona se a decisão transitada em julgado que declare a inexistência de relação jurídico-tributária, ao fundamento de inconstitucionalidade incidental de tributo, perde sua eficácia em razão de superveniente declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal, na via do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade.

Resultado parcial: O relator, Min. Edson Fachin, apresentou voto no sentido de conhecer do Recurso Extraordinário, dando-o provimento para denegar a ordem mandamental, da interrupção dos efeitos futuros da coisa julgada em relações jurídicas tributárias de trato sucessivo, quando esta Corte se manifestar em sentido contrário em controle concentrado. O Ministro foi acompanhado pelos Min. Roberto Barroso, Min. Rosa Weber e Min. Dias Toffoli que acompanhou a tese proposta pelo Min. Roberto Barroso. Divergiu o Min. Gilmar Mendes votando pelo provimento do Recurso Extraordinário.

O processo foi suspenso após pedido de vista do Min. Alexandre de Moraes.

Tese proposta pelo Min. Edson Fachin: “A eficácia temporal de coisa julgada material derivada de relação tributária de trato continuado possui condição resolutiva que se implementa com a publicação de ata de ulterior julgamento realizado em sede de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, quando os comandos decisionais sejam opostos, observadas as regras constitucionais da irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, de acordo com a espécie tributária em questão”.

Tese proposta pelo Min. Roberto Barroso: 1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.

2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das sentenças transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo”.

Modulação de efeitos proposta pelo Min. Edson Fachin: “entendo que seja o caso de empreender modulação dos efeitos temporais da decisão para que tenha eficácia pró-futuro a partir da publicação da ata de julgamento deste acórdão, considerando o período de anterioridade nonagesimal nos casos de restabelecimento de incidência de contribuições sociais e de anterioridade anual e nonagesimal, para o restabelecimento da incidência das demais espécies tributárias, ressalvadas as exceções previstas na Constituição”.

2.1.2 RE 955227: TEMA 885 – LIMITES DA COISA JULGADA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Questiona se as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle difuso fazem cessar os efeitos futuros da coisa julgada em matéria tributária, quando a sentença tiver se baseado na constitucionalidade ou inconstitucionalidade do tributo, à luz dos art. 5º, inc. XXXVI, e art. 102 da Constituição Federal.

Resultado parcial: O relator, Min. Roberto Barroso, apresentou voto no sentido de negar provimento ao Recurso Extraordinário da União. Contudo, reconheceu a constitucionalidade da interrupção dos efeitos futuros da coisa julgada em relações jurídicas tributárias de trato sucessivo quando esta Corte se manifestar em sentido contrário em recurso extraordinário com repercussão geral. O Ministro foi acompanhando pela Min. Rosa Weber e Min. Dias Toffoli. Abriu a divergência o Min. Gilmar Mendes apenas para prover o Recurso Extraordinário da União.

O processo foi suspenso após pedido de vista do Min. Alexandre de Moraes.

Tese proposta pelo Min. Roberto Barroso: 1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.

2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das sentenças transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo”.

Tese proposta pelo Min. Gilmar Mendes: 1. Em se tratando de efeitos pretéritos ou pendentes de atos passados, quando se tratar de relação jurídica de trato sucessivo, é cabível ação rescisória ou alegação de inexigibilidade do título executivo judicial quando este contrariar a exegese conferida pelo Plenário da Suprema Corte, tal como assentado na ADI 2.418, Rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, DJe 17/11/2016; no RE 730.462, Rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, DJe 9.9.2015 (tema 733 da RG); e no RE 611.503, Redator p/acordão Min. Edson Fachin, Pleno, DJe 10/03/2019 (tema 360 da RG), além do disposto nos §§ 7º e 8º do art. 535 do CPC; e

2. Quanto aos efeitos futuros de atos passados, bem ainda de atos futuros, ambos submetidos à relação jurídica de trato continuado, cessa a ultratividade de título judicial fundado em ‘aplicação ou interpretação tida como incompatível com a Constituição’, na situação em que o pronunciamento jurisdicional for contrário ao decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, seja no controle difuso, seja no controle concentrado de constitucionalidade, independentemente de ação rescisória ou qualquer outra demanda, diante da cláusula rebus sic stantibus, na linha do que assentado no RE 596.663, Redator p/ acórdão Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 26/11/2014 (tema 494 da RG)”.

Modulação de efeitos proposta pelo Min. Roberto Barroso: “proponho, com base no art. 27 da Lei nº 9.868/1999, que a tese aqui firmada venha a ser aplicada, a partir da publicação da ata de julgamento deste acórdão, considerando o período de anterioridade nonagesimal nos casos de restabelecimento de incidência de contribuições sociais e de anterioridade anual e noventena, para o restabelecimento da incidência das demais espécies tributárias, observadas as exceções constitucionais”.

2.2 O Supremo Tribunal Federal reconheceu a Repercussão Geral do leading case RE 1363013: Tema 1214 – Incidência do ITCMD sobre o plano Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL) e o Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL) na hipótese de morte do titular do plano.

2.3 No dia 11/05/2022 o Superior Tribunal de Justiça (STJ) finalizou o julgamento do seguinte caso relevante:

2.3.1 REsp 1929631, REsp 1924284 e REsp 1914019: TEMA 1103 – DEFINIR SE AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS NÃO RECOLHIDAS NO MOMENTO OPORTUNO SOFRERÃO O ACRÉSCIMO DE MULTA E DE JUROS QUANDO O PERÍODO A SER INDENIZADO FOR ANTERIOR À EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N.º 1.523/1996 (CONVERTIDA NA LEI N.º 9.528/1997)

O relator, Min. Og Fernandes fez apenas a leitura da ementa, votando por conhecer do REsp e negar-lhe provimento.

Resultado: A Primeira Seção, por unanimidade, conheceu e negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do relator.

Tese firmada: As contribuições previdenciárias não recolhidas no momento oportuno sofrerão acréscimo de multa e de juros apenas quando o período a ser indenizado for posterior a edição da Medida Provisória n.º 1.523/1996 (convertida na Lei n.º 9.528/1997).

2.4 A Min. Maria Thereza de Assis Moura foi eleita a presidente do Superior Tribunal de Justiça para o 2022-2024. O Min. Og Fernandes será o vice-presidente. A nova presidência será empossada em agosto. O Min. Luís Felipe Salomão substituirá a Min. Maria Thereza na Corregedoria Nacional de Justiça.

 

3. PODER LEGISLATIVO

3.1 As mesas da Câmara dos Deputados e Senado Federal promulgaram a Emenda Constitucional nº 121, de 10 de maio de 2022, que altera o inciso IV do § 2º do art. 4º da Emenda Constitucional nº 109, de 15 de março de 2021. Em síntese, ficam reestabelecidos os benefícios tributários a empresas de tecnologia da informação e comunicação e de semicondutores.

3.2 O site do Senado Federal noticiou a aprovação do Projeto de Lei Conversão (PLV) 08/2022 que converte em Lei a MP 1.079/2021. O projeto prorroga até 2023 a desoneração de tributos para empresas brasileiras que compram insumos usados na produção de bens destinados à exportação. A matéria segue para sanção presidencial.

3.3 O site do Senado Federal noticiou a aprovação do Projeto de Lei (PL) 5.284/2022 que promove a alterações no Estatuto da Advocacia, no Código de Processo Civil e Penal, para incluir disposições sobre a atividade privativa de advogado, a fiscalização, a competência, as prerrogativas, as sociedades de advogados, o advogado associado, os honorários advocatícios, os limites de impedimentos ao exercício da advocacia e a suspensão de prazo no processo penal. A matéria segue para sanção presidencial.

Rota 2030 e o regime de autopeças não produzidas

A revisão das políticas nacionais para bens remanufaturados, que pretende permitir a importação de bens industrializados pelo fabricante original do produto ou autorizado em idênticas condições do original, foi objeto deste Território Aduaneiro em recente e auspicioso artigo da colunista Fernanda Kotzias (aqui). A intenção do governo federal sujeita-se ao influxo da preocupação ora em não se promover o insulamento do país com relação a este mercado internacional em franca expansão, ora em se prestigiar a sustentabilidade e o meio ambiente por meio do aproveitamento otimizado dos recursos disponíveis.

O olhar especial para o setor de autopeças (uma vez que potencial autorização se estenderia a bens de consumo, partes e peças), deve-se à sua ampla representatividade nas trocas com os parceiros comerciais neste nicho, que não se confunde com o de bens reparados ou recondicionados, o que também justifica se abordar o tema por uma perspectiva diferente e complementar, igualmente voltada à modernização, à pesquisa, ao desenvolvimento (P&D) e aos ideais de proteção do meio ambiente, o regime de autopeças não produzidas.

O “Regime de Autopeças Não Produzidas” é uma política industrial do setor automotivo aplicável às importações de partes, peças, componentes, conjuntos e subconjuntos, acabados ou semiacabados, novos e destinados exclusivamente à produção de autopeças e veículos por empresas automotivas.

O desenho original da política foi o formato de redução tarifária na importação de autopeças, conforme previsão do Acordo sobre Política Automotiva Comum entre o Brasil e a Argentina, firmado no 38º Protocolo Adicional ao Acordo de Complementação Econômica nº 14 (ACE 14)¹, internalizado pelo Decreto nº 6.500/2008, posteriormente prorrogado e modificado pelos 40º a 44º Protocolos Adicionais ao ACE 14², aplicável a beneficiários previamente habilitados. A Resolução Camex 61, de 23 de junho de 2015, foi o ato responsável pela regulamentação da aplicação do ACE 14 no Brasil, cuja lista atualizada de autopeças beneficiadas pela redução tarifária consta da Resolução Gecex nº 284, de 23 de dezembro de 2021.

Com a promulgação da Lei nº 13.755/2018 e do Decreto nº 9.557/2018, diplomas que instituíram e regulamentaram o Programa Rota 2030, a importação das autopeças pelo beneficiário previamente habilitado passou a implicar isenção tarifária do imposto de importação condicionada à realização de dispêndios em P&D correspondentes a 2% do valor aduaneiro dos itens importados sob o regime, fonte de recursos voltada a estimular o investimento em projetos e programas prioritários do setor automobilístico.

O advento do programa Rota 2030 no ano de 2018 passou a franquear ao importador a possibilidade de se habilitar em dois distintos regimes tarifários, com fundamentos legais distintos: (a) atual Resolução Gecex 285, de 23 de dezembro de 2021 (antiga Resolução Camex 102, de 17 de dezembro de 2018), que relaciona as autopeças sujeitas ao regime tributário de isenção do imposto de importação – Regime Tributário RT-3, fundamentos legais 92 e 96; e (b) Resolução Gecex 284, de 23 de dezembro de 2021 (antiga Resolução Gecex 23, de 30 de dezembro de 2019), que relaciona as autopeças sujeitas ao regime tributário de redução do imposto de importação – Regime Tributário RT-4, fundamentos legais 59 e 95.

O regime de isenção tarifária, ao contrário do regime de redução, obriga que o produtor utilize totalmente os itens importados com benefícios, devendo as autopeças importadas serem aplicadas integralmente na industrialização de produtos automotivos no prazo de três anos contados do desembaraço aduaneiro, ou seja, não é permitida a importação para revenda direta³. O Decreto 9.557/2018, por sua vez, tolera o percentual de perda inevitável do processo produtivo, na forma declarada na Escrituração Fiscal Digital (EFD) da empresa⁴.

Ao se recortar o segmento automotivo como uma cadeia que se estende do importador ao consumidor, que utilizará o veículo e demandará partes e peças ao longo da vida útil do bem, é possível se perceber uma assimetria de tratamento na medida em que os incentivos do setor restringem-se à cadeia produtiva industrial, por meio da aplicação do regime de ex tarifário aos insumos dos produtos automotivos não produzidos nacionalmente, existindo, por ora, a limitação quanto à importação de bens remanufaturados.

O recurso ao expediente do ex tarifário, no caso do regime de autopeças não produzidas, consubstancia-se em um vero benefício tributário voltado a estimular ou induzir o agente econômico a investir em P&D, mas de aplicação exclusiva para aquelas empresas previamente habilitadas e que utilizam os insumos importados na industrialização de produtos automotivos, o que, nos termos do artigo 23 da Lei nº 13.755/2018, acaba por contemplar grandes indústrias do segmento (poucas, fortes e organizadas), sem alcançar o pós-venda formado predominantemente por oficinas (pulverizadas e de organização centrífuga), deixando ao desamparo considerável parte do setor, o que tem por efeito o repasse dos custos ao consumidor final e, a exemplo disso, podemos citar o mercado das peças de reposição.

Considerando a diminuição dos custos de produção dos itens remanufaturados em até 50%⁵, a implementação de política de remanufatura automotiva no Brasil, sob ponto de vista da importação, ainda que não abrangida pelo regime de ex tarifário das autopeças não produzidas, permitiria maior oxigenação do mercado de reposição, garantindo que os bens de consumo remanufaturados importados possam ser comercializados no território nacional sob preços mais competitivos.

Desta feita, a entrada em vigor das novas regras de importação de bens remanufaturados pode trazer implicações positivas para a diversificação de fornecedores de autopeças no Brasil, especialmente dentro do setor de reposição, sem prejuízo da manutenção das benesses à cadeia industrial automotiva na forma pensada pelo Rota 2030, ainda que o recurso ao mecanismo da exceção tarifária para promoção de um estímulo fiscal possa encontrar questionamentos no âmbito da OMC.

*Este artigo é comemorativo do lançamento, no dia 3/6, às 15h na sede da OAB-SP, do livro “Direito aduaneiro contemporâneo: temas de impacto no direito aduaneiro e comércio exterior”, elaborado sob a coordenação de Robson Crepaldi, Rodrigo Lázaro, e Sidnei Lostado, e promovido pela Comissão Especial de Direito Aduaneiro da Ordem dos Advogados do Brasil, secção de São Paulo, com o qual colaboramos com texto voltado a detalhar os aspectos operacionais do programa.

_________

¹ Ficha técnica disponível em: https://www.gov.br/produtividade-e-comercio-exterior/pt-br/assuntos/comercio-exterior/regimes-de-origem/certificado-de-origem/FichaTcnica_ACE14_17.12.20.pdf, acesso em 6/9/2021.

² Internalizados pelos Decretos 8.278/2014; 8.477/2015; 8.797/2016; 10.262/2020 e 10.343/2020.

³ Lei nº 13.755/2018: Art. 24. Os bens importados com a isenção de que trata o art. 21 desta Lei serão integralmente aplicados na industrialização dos produtos automotivos pelo prazo de 3 (três) anos, contado da data de ocorrência do fato gerador do imposto de importação. (Produção de efeito)

§ 1º. O beneficiário que não promover a industrialização no prazo a que se refere o caput deste artigo fica obrigado a recolher o imposto de importação não pago em decorrência da isenção usufruída, acrescido de juros e multa de mora, nos termos de legislação específica, calculados a partir da data de ocorrência do fato gerador.

§ 2º. O Poder Executivo federal disporá sobre o percentual de tolerância no caso de perda inevitável no processo produtivo.

⁴ Decreto 9.557/2018: Art. 37. Os bens importados com a isenção de que trata o art. 34 deverão ser integralmente aplicados na industrialização dos produtos automotivos no prazo de três anos, contado da data de ocorrência do fato gerador do II.

§ 1º. O beneficiário que não promover a industrialização no prazo a que se refere o caput ficará obrigado a recolher o II não pago em decorrência da isenção usufruída, acrescido de juros e multa de mora, nos termos previstos em legislação específica, calculados a partir da data de ocorrência do fato gerador.

§ 2º. Para fins do disposto no caput, será tolerado o percentual de perda inevitável ao processo produtivo declarado na Escrituração Fiscal Digital.

⁵ Conforme exposto por Fernanda Kotzias: “Um dos setores industriais que responde pela maior parte do fluxo comercial internacional de remanufaturados é o de autopeças, visto que até 60% das partes automotivas são passíveis de reutilização após o fim da vida útil. O curioso é que a tendência não é adotada apenas pelos produtores voltados a nichos mais populares. Marcas tradicionais e de prestígio como BMW e Mercedes-Benz vem apostando na remanufatura não apenas para redução dos custos de produção — que chegam a 50% — mas como forma de agregar sustentabilidade à sua imagem“. Disponível em https://www.conjur.com.br/2022-abr-26/territorio-aduaneiro-novas-regras-bens-remanufaturados, acesso em 6/5/2022.

 

*Artigo publicado originalmente no ConJur.

Boletim Semanal: Direto de Brasília

1. PODER EXECUTIVO

1.1 A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Receita Federal do Brasil publicaram conjuntamente o Edital nº 9/2022 que torna pública a proposta para adesão à transação no contencioso tributário de relevante e disseminada controvérsia jurídica. Os contribuintes podem aderir ao acordo de transação e incluir dívidas que sejam objeto de processos judiciais ou administrativos, que tenham como discussão aproveitamento fiscal de despesas de amortização de ágio decorrente de aquisição de participações societárias ou a adição das despesas de amortização de ágio na apuração da base de cálculo da CSLL, desde que obedecidas as regras previstas no edital.

1.2 O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) publicou a Portaria CARF/ME nº 4.012, de 05 de maio de 2022 que suspende sessões de julgamento das Turmas Ordinárias da 2ª Seção de Julgamento agendadas para o período de 09 a 13 de maio de 2022, em razão da falta de quórum regimental para instalação e deliberação do colegiado, motivada pela adesão de conselheiros representantes da Fazenda Nacional ao movimento paredista da categoria funcional. Ficam suspensas as sessões das turmas:

• 2ª Seção de Julgamento

• 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara;
• 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara;
• 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara;
• 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara; e
• 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara.

• 1ª e 2ª Turmas Extraordinárias da 1ª Seção para o período de 10 a 12 de maio de 2022;

 

2. PODER JUDICIÁRIO

2.1 Na sexta-feira, dia 29/04/2022, o Plenário virtual do STF finalizou o julgamento do seguinte caso relevante:

2.1.1 RE 1063187: TEMA 962 – INCIDÊNCIA DE IRPJ E CSLL SOBRE A TAXA SELIC RECEBIDA PELO CONTRIBUINTE NA REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Resultado: O plenário, à unanimidade, acompanhou o relator, Min. Dias Toffoli, para dar provimento ao recurso da União e (i) esclarecer que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios, mediante a taxa Selic em questão, na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial.

Modulação de efeitos: “Modular os efeitos da decisão embargada, estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/09/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/09/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/09/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral”.

2.2 Na sexta-feira, dia 06/05/2022, o Plenário virtual do STF iniciou os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

2.2.1 RE 949297: TEMA 881 – LIMITES DA COISA JULGADA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Questiona se decisão transitada em julgado que declare a inexistência de relação jurídico-tributária, ao fundamento de inconstitucionalidade incidental de tributo, perde sua eficácia em razão de superveniente declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal, na via do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade.

Resultado parcial: O relator, Min. Edson Fachin, apresentou voto no sentido de conhecer do Recurso Extraordinário, dando-o provimento para denegar a ordem mandamental, da interrupção dos efeitos futuros da coisa julgada em relações jurídicas tributárias de trato sucessivo, quando esta Corte se manifestar em sentido contrário em controle concentrado. O Ministro foi acompanhado pelo Min. Roberto Barroso, que fez juntada de voto.

Tese proposta pelo Min. Edson Fachin: “A eficácia temporal de coisa julgada material derivada de relação tributária de trato continuado possui condição resolutiva que se implementa com a publicação de ata de ulterior julgamento realizado em sede de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, quando os comandos decisionais sejam opostos, observadas as regras constitucionais da irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, de acordo com a espécie tributária em questão”.

Tese proposta pelo Min. Roberto Barroso: 1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.

2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das sentenças transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo”.

Modulação de efeitos proposta pelo Min. Edson Fachin: “entendo que seja o caso de empreender modulação dos efeitos temporais da decisão para que tenha eficácia pró-futuro a partir da publicação da ata de julgamento deste acórdão, considerando o período de anterioridade nonagesimal nos casos de restabelecimento de incidência de contribuições sociais e de anterioridade anual e nonagesimal, para o restabelecimento da incidência das demais espécies tributárias, ressalvadas as exceções previstas na Constituição”.

2.2.2 RE 955227: TEMA 885 – LIMITES DA COISA JULGADA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Questiona se as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle difuso fazem cessar os efeitos futuros da coisa julgada em matéria tributária, quando a sentença tiver se baseado na constitucionalidade ou inconstitucionalidade do tributo, à luz dos art. 5º, inc. XXXVI, e art. 102 da Constituição Federal.

Resultado parcial: O relator, Min. Roberto Barroso, apresentou voto no sentido de negar provimento ao Recurso Extraordinário da União, contudo, reconhece a constitucionalidade da interrupção dos efeitos futuros da coisa julgada em relações jurídicas tributárias de trato sucessivo, quando esta Corte se manifestar em sentido contrário em recurso extraordinário com repercussão geral. Abriu a divergência o Min. Gilmar Mendes apenas para prover o Recurso Extraordinário da União, para “para assentar que, em se tratando de relação jurídica de trato sucessivo, a superveniência de interpretação do Plenário do STF, em sede de controle concentrado ou difuso de constitucionalidade, divergente com a exegese transitada em julgado em demanda individual ou coletiva, faz cessar a ultratividade da eficácia preclusiva da coisa julgada formal e material em relação aos efeitos futuros de atos pretéritos, além dos atos futuros, denegando a segurança”.

Tese proposta pelo Min. Roberto Barroso: 1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.

2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das sentenças transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo”.

Tese proposta pelo Min. Gilmar Mendes: 1. Em se tratando de efeitos pretéritos ou pendentes de atos passados, quando se tratar de relação jurídica de trato sucessivo, é cabível ação rescisória ou alegação de inexigibilidade do título executivo judicial quando este contrariar a exegese conferida pelo Plenário da Suprema Corte, tal como assentado na ADI 2.418, Rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, DJe 17/11/2016; no RE 730.462, Rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, DJe 09/09/2015 (tema 733 da RG); e no RE 611.503, Redator p/acordão Min. Edson Fachin, Pleno, DJe 10/03/2019 (tema 360 da RG), além do disposto nos §§ 7º e 8º do art. 535 do CPC; e

2. Quanto aos efeitos futuros de atos passados, bem ainda de atos futuros, ambos submetidos à relação jurídica de trato continuado, cessa a ultratividade de título judicial fundado em ‘aplicação ou interpretação tida como incompatível com a Constituição’, na situação em que o pronunciamento jurisdicional for contrário ao decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, seja no controle difuso, seja no controle concentrado de constitucionalidade, independentemente de ação rescisória ou qualquer outra demanda, diante da cláusula rebus sic stantibus, na linha do que assentado no RE 596.663, Redator p/ acórdão Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 26/11/2014 (tema 494 da RG)”.

Modulação de efeitos proposta pelo Min. Roberto Barroso: “proponho, com base no art. 27 da Lei nº 9.868/1999, que a tese aqui firmada venha a ser aplicada, a partir da publicação da ata de julgamento deste acórdão, considerando o período de anterioridade nonagesimal nos casos de restabelecimento de incidência de contribuições sociais e de anterioridade anual e noventena, para o restabelecimento da incidência das demais espécies tributárias, observadas as exceções constitucionais”.

2.2.3 ADI 5882 – COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DE DEBÊNTURES COM DÉBITOS DE ICMS

Resultado parcial:  O Relator, Min. Gilmar Mendes, apresentou voto no sentido de declarar inconstitucional o Artigo 6º e, por arrastamento, do Artigo 13, ambos da Lei Estadual catarinense 17.302, de 30 de outubro de 2017, por entender que não há pertinência temática entre as disposições do já transcrito Artigo 6º da Lei Estadual 17.302, de 2017, de Santa Catarina e os propósitos da Medida Provisória 212 /2017. Ademais, o Ministro afirmou que tal procedimento carece de autorização do CONFAZ e, por fim, não há qualquer estimativa de impacto fiscal e financeiro, tampouco de medidas compensatórias da frustração da expectativa arrecadatória de ICMS. O relator foi acompanhado com ressalvas pelo Min. Roberto Barroso. Abriu a divergência o Min. Dias Toffoli.

Utilização de precatórios para compensação de tributos

Novidades promovidas pelas ECs 113 e 114/21 geram uma série de questionamentos aos credores que esperavam receber seus precatórios nos próximos anos, todavia, o atual cenário não é capaz de respondê-los.

O final de 2021 foi bastante movimentado no Congresso Nacional com a aprovação de diversos textos legais e constitucionais. Sem dúvidas, uma das maiores alterações promovidas pelo poder legislativo consiste na promulgação da “PEC dos Precatórios” (PECs 23/2021 e 46/2021), que originaram as ECs 113 e 114 de 2021.

Talvez o que mais tenha se noticiado foi a tentativa inicial do governo de promover um “grande calote” nos credores de precatório, que se daria pela criação de um parcelamento no pagamento. No final, o que se aprovou foi um teto anual para o pagamento dos precatórios – o que, num primeiro momento, poderá gerar questionamentos quanto à solvência da Fazenda Pública.

Contudo, além da criação do teto de pagamento de precatórios federais – que pode ser considerada a mudança mais “drástica” e polêmica promovida pelas emendas constitucionais – outras inovações merecem destaque – algumas de modo benéficas aos credores, que não era o espírito original das PEC’s -, em especial a ampliação da possibilidade de utilização de precatórios para diferentes finalidades.

Isso porque o art. 100, § 11º da Constituição Federal, em sua redação anterior às ECs 113 e 114, previa apenas a possibilidade de utilização de precatórios para a aquisição de imóveis públicos. Com a nova redação, o credor do precatório poderá quitar débitos parcelados ou inscritos em dívida ativa com o ente devedor, além de outras possibilidades estabelecidas no rol do dispositivo constitucional.

Vale dizer: hoje o credor de precatório – seja o originário ou por precatório adquirido de terceiro – poderá utilizá-lo na quitação de débitos parcelados ou inscritos em dívida ativa pela Fazenda Pública devedora. No âmbito da União, a previsão contida no § 11º do art. 100 da CF é autoaplicável – leia-se: não depende de lei para ser pleiteada pelo credor -, bastando apenas que o precatório já esteja expedido pelo Tribunal competente.

É oportuno mencionar que, embora o referido dispositivo estabeleça autoaplicabilidade para a União, a questão parece necessitar de regulamentação pela Procuradoria da Fazenda Nacional, a fim de que sejam estabelecidos os procedimentos para solicitação da referida compensação – mas, nada mais do que isso, não sendo lícito, sob pena de inconstitucionalidade, qualquer ato normativo da PGFN/RFB que restrinja indevidamente a claríssima autoaplicabilidade do § 11º do art. 100 da CF.

Estamos em maio de 2022, mas a PGFN/RFB ainda não regulamentou tal previsão. Entretanto, mais uma vez, considerando a autoaplicabilidade prevista no texto constitucional, bem como o direito constitucional de petição (art. 5º, XXXIV, “a”, da CF), eventual indeferimento de um pedido administrativo de compensação poderá ser suprido pelo Poder Judiciário, com a impetração de um mandado de segurança. Repita-se: a ausência de ato normativo regulamentando a compensação de precatórios – por mora da Administração Pública –   não é fundamento para se negar um direito subjetivo autoaplicável previsto no texto constitucional.

Outra novidade das emendas constitucionais com reflexos tributários é a redação do § 9º do art. 100 da Constituição Federal, que estabelece a possibilidade de compensação dos precatórios com débitos que se encontrem ajuizados pelas Fazendas Públicas.

Em síntese, o dispositivo prevê que a Fazenda Pública, no momento do pagamento do precatório, comunique ao Tribunal competente a existência de débitos inscritos em dívida ativa em nome do credor do requisitório, para que o valor seja depositado nos autos da ação de cobrança destes débitos. Dessa forma, caberia ao juiz da ação de cobrança decidir sobre a eventual compensação do valor depositado com o débito discutido.

Nesse ponto, cumpre esclarecer que esta previsão não é assim tão inovadora. Isso porque, em 2009, a EC 32 já estabelecia possibilidade muito semelhante, relativa ao abatimento automático de débitos tributários, inscritos ou não em dívida ativa.

Todavia, esta previsão foi julgada inconstitucional pelo STF, por meio da ADI 4.425, por entender que a compensação automática violaria o princípio da isonomia, da segurança jurídica e da coisa julgada.

A redação aprovada em 2021 parece mascarar essa compensação automática já declarada inconstitucional pelo STF, mudando apenas a operacionalização da compensação, por meio do depósito judicial realizado nas ações judiciais de cobrança contra o credor do precatório.

Por outro lado, a previsão de utilização de precatórios próprios ou de terceiros para pagamento de tributos com a entidade devedora nos parece uma interessante alternativa para aqueles contribuintes que temem pela longa fila de precatórios, especialmente após a criação do teto de pagamentos.

Todavia, ainda há um cenário de incerteza quanto à operacionalização administrativa desta utilização perante a PGFN, já que até momento não foi editado ato normativo nesse sentido.

As novidades promovidas pelas emendas constitucionais geram uma série de questionamentos aos credores que esperavam receber seus precatórios nos próximos anos, todavia, o atual cenário não é capaz de respondê-los.

Caberá ao STF a análise da constitucionalidade de várias mudanças substanciais promovidas pelas emendas constitucionais, no julgamento da ADI 4.425, a fim de delimitar as cenas dos próximos capítulos deste importante – e polêmico tema.

 

*Artigo postado originalmente no Migalhas.

Edital Conjunto da Receita Federal e PGFN trata de transação em casos de ágio

Em 03 de maio de 2022, a Receita Federal do Brasil (RFB) e a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) emitiram o Edital 09/22, que trata da transação de débitos tributários decorrentes de amortização fiscal do ágio no regime jurídico anterior à Lei 12.973/14.

Esse tema foi muito aguardado por contribuintes que, a partir de agora, têm a opção de usar a transação no âmbito do contencioso tributário, transacionando débitos em discussão administrativa ou judicial, inscritos ou não em dívida ativa, que envolvam controvérsias jurídicas decorrentes de:

• Aproveitamento fiscal de despesas de amortização de ágio decorrentes de aquisição de participações societárias, em operações de incorporação, fusão e cisão ocorridas até 31/12/17, cuja participação societária tenha sido adquirida até 31/12/14; e

• Adição das respectivas despesas de amortização de ágio na apuração da base de cálculo da CSLL.

Ao optar pelo uso da transação tributária sobre o tema, o contribuinte deverá indicar os débitos, confessando de forma irrevogável e irretratável tais valores e desistindo das discussões administrativas ou judiciais em curso relativas ao mesmo objeto.

A adesão à opção deve ser formalizada entre 02/05/22 e 29/07/22, até as 19h, pelo portal E-CAC, nos casos de débito vinculado à RFB, ou pelo portal Regularize, nos casos de débito vinculado à PGFN.

Os pagamentos poderão ser efetuados em até cinco anos, com atualização do montante pela taxa Selic, corrigindo-se as parcelas mensalmente até o final dos pagamentos.

Ainda, importante ressaltar que, a depender da modalidade escolhida, haverá aplicação de descontos sobre o principal, multa, juros e demais encargos, calculados de forma regressiva, dependendo do número de parcelas.

Esta é a segunda transação tributária lançada tendo por base um tema tributário específico (a primeira foi relativa ao PLR), sendo que, nos mesmos moldes de parcelamentos especiais anteriores, ao optar pela transação, o contribuinte deverá efetuar o pagamento de 5% do débito fiscal sem reduções, o qual poderá ser dividido em cinco parcelas mensais sucessivas. Assim, os percentuais de descontos, que variam de 30% a 50%, serão aplicados sobre o saldo devedor remanescente, de acordo com o número de parcelas escolhido, que pode variam de 1 a 55 vezes.

Caso o débito objeto da transação esteja vinculado a depósitos judiciais, a adesão à transação converterá automaticamente os depósitos em renda a favor da União, sendo que os descontos serão aplicados apenas sobre eventual saldo remanescente.

Além desses aspectos gerais sobre o tema descritos acima de forma sumária, pode haver outros pontos relevantes a serem considerados, razão pela qual recomenda-se a análise individualizada da situação fática do caso considerando os aspectos do Edital em comento, bem como os impactos inerentes à própria discussão específica envolvendo o ágio no regime de tributação anterior à Lei nº 12.973/14.

 

Clique aqui para outros temas recentes.

Boletim Semanal: Direto de Brasília

1. PODER EXECUTIVO

1.1 A Presidência da República publicou/sancionou/apresentou os seguintes atos ou normas:

1.1.1 Decreto nº 11.052, de 28 de abril de 2022, que altera as Tabelas de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI, aprovadas pelo Decreto nº 8.950, de 29 de dezembro de 2016, e pelo Decreto nº 10.923, de 30 de dezembro de 2021. Na prática, amplia a redução geral da alíquota do IPI de 25% (vinte e cinco por cento) para 35% (trinta e cinco por cento) para a maioria dos produtos.

1.1.2 Medida Provisória nº 1.115, de 28 de abril de 2022, que altera a Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988, que institui a contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas. Na prática, eleva a CSLL – contribuição social sobre o lucro líquido – dos bancos de 20% para 21%.

 

2. PODER JUDICIÁRIO

2.1 Na sexta-feira, dia 29/04/2022, o Plenário virtual do STF iniciou o julgamento do seguinte caso relevante:

2.1.1 ADC 49 – GOVERNADOR DO RN PEDE RECONHECIMENTO DA INCIDÊNCIA DE ICMS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE

Resultado parcial: O processo retorna com o voto vista do Min. Gilmar Mendes. O relator, min. Edson Fachin apresentou voto em que conhece dos presentes embargos julgando-os parcialmente procedentes para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.  Quanto ao pedido de modulação dos efeitos, votou para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do próximo exercício financeiro (2023). O relator foi acompanhado pela Min. Cármen Lúcia e pelo Min. Ricardo Lewandowski. Abriu a divergência o Min. Roberto Barroso que deu provimento aos aclaratórios quanto ao pedido de esclarecimento da extensão da declaração de inconstitucionalidade e divergiu quanto à modulação, sendo acompanhado pela Min. Rosa Weber. Acompanhou a divergência o Min. Dias Toffoli no provimento dos embargos e divergiu quanto a extensão da modulação. Os Min. Alexandre de Moraes e Luiz Fux acompanharam o voto do Min. Dias Toffoli.

Modulação de efeitos proposta pelo Min. Edson Fachin: “Os efeitos da decisão só tenham eficácia pró-futuro a partir do próximo exercício financeiro (2023), ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos”.

Modulação de efeitos proposta pelo Min. Dias Toffoli: “Os efeitos da decisão tenham eficácia após o prazo de 18 (dezoito) meses, contados da data de publicação da ata de julgamento dos presentes embargos de declaração, ressalvadas as ações judiciais propostas até a data de publicação da ata de julgamento do mérito caso os sujeitos passivos partes dessas ações optem ou já tenham optado por não destacar e recolher o ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, tal como a sistemática anterior permitia”.

2.2 No dia 27/04 o Superior Tribunal de Justiça (STJ) finalizou o julgamento do seguinte caso relevante:

2.2.1 REsp 1894741 e REsp 1895255: TEMA 1093 – CREDITAMENTO DE PIS/COFINS NO REGIME MONOFÁSICO

O processo retornou com o voto-vista do Min. Benedito Gonçalves. O Ministro acompanhou o relator, Min. Mauro Campbell. Segundo o Min. Benedito Gonçalves a 1ª Seção, no julgamento dos EAREsp 1109354 e o EREsp 1768224, estabeleceu a negativa de constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica. Dito isso, o Ministro votou por desprover os recursos dos contribuintes, nos termos do voto do Relator.

A Min. Assusete Magalhães informou que fará juntada de voto vogal e se limitou a informar que acompanhará o relator o Relator.

Resultado: A Primeira Seção, por maioria, acompanhou o voto do Ministro relator, Mauro Campbell, negando provimento aos recursos das Contribuintes, vencida a Ministra Regina Helena.

Teses fixadas:

1. É vedada a constituição de crédito da contribuição para o PIS e COFINS sobre os componentes do custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica;

2. O benefício instituído pelo art. 17 da Lei nº 11.033/2004 não se restringe somente as empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO;

3. O art. 17 da Lei nº 11.033/2004 diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor. Portanto, não permite a constituição de créditos da contribuição para o PIS e COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13 do Decreto-Lei nº 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelo art. 3, I, alínea b da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003;

4. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da contribuição para o PIS e COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa, que pode adquirir e revender conjuntamente esses bens sujeitos à não cumulatividade e incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos;

5. O art. 17 da Lei nº 11.033/2004 apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos a não cumulatividade – incidência plurifásica, não sejam estornados, e sejam mantidos, portanto, quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão e isenção da alíquota zero ou não incidência da contribuição do PIS e COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13 do Decreto-Lei nº 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica.

 

3. PODER LEGISLATIVO

3.1 O site da Câmara dos Deputados noticiou a aprovação do Projeto de Lei do Congresso Nacional (PLN) 02/2022, que ajusta a LDO 2022 em vários tópicos, entre eles: afasta a necessidade de suplementação do Fundo Especial de Financiamento de Campanha; regulamenta as Emendas Constitucionais nº 113 e 114 de 2021, no que tange ao pagamento de precatórios e requisições de pequeno valor; preenche lacuna normativa a respeito dos índices de correção aplicáveis à atualização monetária da dívida mobiliária refinanciada, em relação aos títulos emitidos antes de 2020; possibilita a redução de tributos incidentes sobre a comercialização no mercado interno e sobre a importação de biodiesel, óleo diesel, gás liquefeito de petróleo derivado de petróleo e de gás natural e reabre prazo de migração para o regime de previdência complementar. A proposta será enviada para sanção presidencial.