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Dedutibilidade de multas fiscais da base de cálculo da CSLL e a ilegalidade do entendimento fiscal

Posted on by Gabriela Barreiro

A Receita Federal interpreta que a impossibilidade de dedução de despesas no IRPJ se estende à CSLL, incluindo multas fiscais, mas a jurisprudência ainda debate essa questão, já que as regras de adições e deduções são específicas para cada imposto, conforme diferentes legislações tributárias

Muito embora o art. 41, §5º, da lei 8.981/95 vede a dedução de determinadas despesas apenas da base de cálculo do IRPJ, a Receita Federal tem entendido que (1) tal premissa se aplica também à CSLL e que, por consequência, (2) o contribuinte está impossibilitado de deduzir da base de cálculo da CSLL as despesas relativas a multas fiscais (art. 132 da IN RFB 1.700/17). Mas, afinal, esse entendimento está correto? Como vem se posicionando a jurisprudência sobre essa matéria?

Ainda que tanto o IRPJ como a CSLL estejam ligados ao acréscimo patrimonial (lucro) recebido pelos contribuintes em determinado período, as adições e deduções previstas em lei são específicas para cada tributo, tornando-as essenciais para a sua diferenciação.

Em relação ao IRPJ, o art. 41 da lei 8.891/95 vedou o direito à dedução de determinadas despesas, dentre as quais se destacam as multas por infrações legais. Para a CSLL, essa vedação não está prevista no rol de sua legislação específica (art. 13 da lei 9.249/95).

Mesmo diante da ausência de previsão legal, a Receita Federal tem legitimado essa vedação com fundamento no art. 57 da lei 8.981/95 e no art. 132 da IN RFB 1.700/17.

Ao que parece, esse entendimento deve ser refutado, em especial, por dois motivos.

Primeiro porque o texto do art. 57 da lei 8.981/95 não leva à conclusão de que é vedada a dedução de multas originárias de infrações fiscais da base de cálculo da CSLL.

Ao estabelecer que “aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, […] mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor”, o próprio artigo protege a manutenção da base de cálculo da CSLL, que difere da base do IRPJ justamente pelas diferentes deduções que ambos os tributos possuem.

Isso significa dizer que as vedações de dedutibilidade previstas para o IRPJ não podem ser aplicadas de forma reflexa à CSLL. Nesse sentido já se manifestou a Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF (Acórdão nº 9101-004.640, j. 15/1/20).

Segundo porque, em razão da ausência de previsão legal que vede a dedução das multas por infrações fiscais da base de cálculo da CSLL, a IN RFB 1.700/17, ao assim fazer, violou o Princípio da Legalidade.

Neste ponto, cabe comentar que a aplicação do Princípio da Legalidade, aos olhos da União, é costumeiramente contraditória: enquanto em algumas situações a União defende uma máxima de que “se está previsto em lei, deve ser cobrado”1, em outras (tais como a presente), permite-se uma relativização desse princípio ao concluir que a vedação deve ser aplicada mesmo que não esteja prevista em lei.

Quanto às decisões sobre o tema, cabe mencionar que a jurisprudência é escassa e os julgados existentes ora oscilam entre conclusões favoráveis aos contribuintes; ora entre conclusões favoráveis ao Fisco.

Na esfera administrativa, além daquele já citado, há outros julgados cujas conclusões também são favoráveis aos fundamentos aqui destacados2, no sentido de que as vedações impostas ao IRPJ não se aplicam de forma reflexa e automática à CSLL.

Todavia, o CARF, inclusive sua CSRF, já refutaram tais conclusões ao pontuar que a “necessidade, usualidade e normalidade são conceitos que devem ser observados no registro contábil de despesas, evidenciando-se correta a interpretação de que multas por infrações são indedutíveis, também, na apuração da base de cálculo da CSLL” (CSRF, Acórdão nº 9101-003.002, j. 8/8/17).3

Partindo da mesma premissa, ao analisar a dedutibilidade de multa por descumprimento contratual da base de cálculo da CSLL, o TRF-2 entendeu que seria incabível considerá-la como despesa operacional “por não atender aos pressupostos legais da necessidade, normalidade e usualidade ao desenvolvimento das atividades da empresa” (023287-71.2010.4.02.5101, j. 16/08/19).

Esse entendimento pode ser questionado uma vez que, em razão da dificuldade de interpretação do sistema tributário brasileiro, são extremamente comuns os casos em que o contribuinte acaba por cometer erros na apuração da correta base de cálculo, na aplicação da alíquota do tributo, ou até mesmo no preenchimento das diversas obrigações acessórias exigidas, o que por diversas vezes acarreta a aplicação de multas fiscais.

Ainda na esfera judicial, vale destacar a sentença proferida pela 13ª Vara Federal de São Paulo em maio de 2022, que concedeu a segurança pleiteada no Mandado de Segurança nº 5026940-27.2020.4.03.6100 para reconhecer o direito à dedução dos valores pagos a título de multas fiscais da base de cálculo da CSLL.

Tal entendimento ainda não transitou em julgado (em virtude da pendência de julgamento do Recurso de Apelação interposto pela União), mas a decisão representa um importante precedente judicial para a discussão sobre a matéria.

Assim, considerando que (1) existem relevantes argumentos para justificar a dedutibilidade das multas fiscais da base de cálculo da CSLL, bem como que (2) não se tem um posicionamento consolidado da jurisprudência administrativa e judicial sobre o tema, há a possibilidade de os contribuintes obterem resultados favoráveis em discussões sobre essa matéria em ambas as esferas (administrativa e judicial).

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1 Cita-se aqui como exemplo o Tema 756/STF. Neste caso, os contribuintes tentavam reconhecer o seu direito de apropriar créditos de PIS/COFINS sobre quaisquer despesas e custos incorridos em suas atividades, mas a União defendeu assiduamente que, em razão do princípio da legalidade, todas as restrições ao direto de crédito previstas no art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 deveriam ser observadas.

2 CARF, 1ª Seção, 1ª Câmara, 2ª Turma, Acórdão nº 1102-001.223, Sessão de 21/10/14.

3 No mesmo sentido: CSRF, 1ª Turma, Acórdão nº 9101-004.428, Sessão de 8/10/19 e CARF, 1ª Seção, 4ª Câmara, 2ª Turma, Acórdão nº 1402-006.300, Sessão de 14/12/22.

 

*Artigo publicado originalmente no Migalhas.

Lei 14.740/23: Regularização tributos federais com desconto de 100% em juros e multa

Posted on by Gabriela Barreiro

Foi publicada no Diário Oficial da União de 30/11/23 a Lei nº 14.740/23, que trata da autorregularização de débitos tributários administrados pela Receita Federal, com a possibilidade de desconto de 100% de juros e multa e utilização de créditos de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL.

São passíveis de autorregularização os débitos tributários (i) que ainda não tenham sido constituídos até 30/11/23, inclusive com fiscalização já iniciada; e os (ii) que venham a ser constituídos entre 30/11/23 e a data final do prazo de adesão.

Referidos débitos poderão ser constituídos mediante retificação das obrigações acessórias pelo contribuinte, ou por meio de Auto de Infração e Notificação de Lançamento. Há previsão para a inclusão de débitos exigidos por meio de Despacho Decisório.

A adesão poderá ser realizada em até 90 dias após a regulamentação da lei pela Receita Federal do Brasil, ainda não ocorrida.

A lei prevê que, além da não incidência das multas de mora e de ofício sobre os débitos a serem constituídos, estes terão redução de 100% dos juros de mora, mediante o pagamento de:

(i) entrada, à vista, de no mínimo 50% do débito; e

(ii) do saldo remanescente em até 48 prestações mensais e sucessivas.

Para o pagamento da entrada, os contribuintes poderão utilizar (i) créditos de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL (inclusive de controladas, controladoras e coligadas), limitados a 50% do valor total do débito a ser quitado, bem como (ii) precatórios federais próprios ou adquiridos de terceiros.

Na cessão de precatórios e créditos de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL entre sociedades controladas e controladora, os ganhos e receitas decorrentes não ensejarão a incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS em face da empresa cedente, assim como as perdas registradas pela cedente em decorrente da cessão serão dedutíveis da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Da mesma forma, a parcela equivalente à redução das multas e juros não serão tributadas por IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.

O programa de autorregularização representa uma ótima oportunidade para regularização de débitos perante a Receita Federal, sobretudo em virtude dos descontos e condições oferecidas e a possibilidade de utilização de créditos de precatórios e de prejuízo fiscal.

 

Para mais informações, consulte os profissionais da área Tributária do GSGA.

Carf derruba débito de CSLL de dedução integral da amortização de ágio

Posted on by Gabriela Barreiro

As disposições legais vigentes anteriormente à Lei nº 12.973/14, que disciplinavam a dedutibilidade do ágio derivado da aquisição de participações societárias, eram silentes no tocante ao momento em que tal dedução era permita para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Isto é, se logo após a aquisição da participação societária ou somente após o evento de incorporação, como expressamente aplicável em relação ao Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ).

Na primeira hipótese, defendida por muitos contribuintes, a dedução era alcançada com base na amortização contábil do valor do ágio, o que era possível anteriormente à aderência do Brasil ao padrão do IFRS e durante o período de vigência do Regime Tributário de Transição (RTT).

Contudo, a Fazenda Pública se manteve contrária à essa prática, adotando uma interpretação mais restrititiva no sentido de somente admitir a dedução do ágio na da base da CSLL sob as mesmas condições permitidas para efeito do lucro real, qual seja, após o evento de incorporação, o que redundou em diversas autuações fiscais que levaram a discussão ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

Em recente  decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), que não conheceu do Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional nos autos do processo administrativo fiscal nº 16682.720889/2011-14, tornou-se definitivo o acórdão do Carf que determinou o cancelamento de lançamento fiscal que exigia diferenças de CSLL dos períodos de 2007 e 2008, em razão da suposta indedutibilidade da despesa de amortização de ágio da base de cálculo da referida contribuição.

O débito cancelado teve origem no entendimento da Fazenda federal no sentido de que a despesa com a amortização do ágio teria natureza de “provisão”, cabendo sua adição à base de cálculo da CSLL, a despeito da ausência de previsão legal para tanto à época dos fatos geradores (2007 e 2008). A amortização tratada nos autos havia sido reconhecida em período anterior à adoção do IFRS.

Tal racional se fundou tanto na aplicação da regra prevista no artigo 13, I, da Lei nº 9.249/95, o qual veda a dedução de qualquer provisão nas bases do IRPJ e da CSLL, como também no disposto no art. 57, da Lei nº 8.981/95, tomado como fundamento para extender as restrições impostas às deduções da base de cálculo do IRPJ (lucro real), dispostas no Regulamento do Imposto de Renda e no Decreto-Lei nº 1.598/77, também à base de cálculo da CSLL (lucro líquido), por analogia.

Quanto ao argumento de que a despesa de amortização do ágio teria natureza de provisão, este foi afastado em 1ª instância pelo contribuinte, ao demonstrar que o que caracteriza uma provisão é a incerteza em relação à ocorrência de um evento, não sendo aplicável em relação às amortizações do ágio.

Isso porque, nos moldes da Instrução CVM n° 247, de 1996 (e suas alterações posteriores), vigente no período tratado nos autos, a amortização do ágio, então cabível, constituía despesa efetivamente incorrida, o que é determinado pela fluência temporal.  Significa dizer que, se o período esperado para a realização de resultados fosse de dez anos, por exemplo, a cada ano haveria a realização de 10% do ágio, via amortização, sendo os seus efeitos patrimoniais definitivos, seja quantitativa ou qualitativamente, afastando a natureza de provisão imputada de forma equivocada pela Fazenda federal.

Já quanto ao segundo argumento utilizado pela fiscalização, qual seja, de que tais despesas não seriam dedutíveis, em razão da suposta aplicação extensiva à CSLL, do disposto nos arts. 391 do RIR/99 e 25 do Decreto-Lei nº 1.598/77, o mesmo foi afastado em 2ª instância administrativa, na medida em que restou demonstrado pelo contribuinte que, diversamente do Imposto de Renda, inexistia restrição legal à dedutibilidade das amortizações do ágio anteriormente ao evento da incorporação, situação modificada somente após a vigência da Medida Provisória nº 627/2013, convertida na Lei nº 12.973/2014.

Apenas a partir da vigência das regras atuais, a dedutibilidade do ágio passou a ter disciplina jurídica única para ambas as exações fiscais, IRPJ e CSLL (artigos 2º e 50 da referida lei), sendo certo que, à época dos fatos geradores considerados pela fiscalização no caso específico analisado pelo Carf (2007 e 2008), não havia previsão para tanto.

Isso porque, em que pese o art. 57, da Lei nº 8.981/1995 determine que as normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ serão aplicáveis à CSLL, ressalva expressamente que, em relação à base de cálculo e à alíquota, deve ser observada a legislação específica da CSLL.

E justamente em respeito à legalidade e com base na ressalva imposta pelo artigo 57, da Lei nº 8.981/1995, o Carf cancelou o crédito tributário constituído e discutido nos autos do processo nº 16682.720889/2011-14, entendendo que “Para a amortização contábil dos ágios (qualquer que seja o seu fundamento), o legislador não fez uma previsão expressa determinando a sua adição à base de cálculo da CSLL (apesar de tê-la feito com relação ao lucro real)”.

Assim, através da decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais, que deixou de admitir o Recurso Especial fazendário, o entendimento do Carf, no caso específico, se tornou definitivo, fazendo justiça fiscal em mais um caso de clara violação aos conceitos contábeis e princípios que regem o sistema tributário pátrio, e dando aos contribuintes a esperança de julgamentos mais técnicos e acertados.

 

* Artigo publicado originalmente no Conjur.

STJ reanalisará a cobrança de IRPJ/CSLL sobre a Selic no depósito judicial

Posted on by Gabriela Barreiro

Julgamento pode representar uma mudança na jurisprudência do STJ

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) analisará novamente se é legal a cobrança de IRPJ e de CSLL sobre valores recebidos a título de taxa básica de juros (Selic) no levantamento de depósitos judiciais. A controvérsia é objeto do REsp 1.138.695, incluído na pauta da 1ª Seção de 26 de abril.

Os contribuintes estavam aguardando uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre esse tema. No entanto, em julgamento concluído em 16 de dezembro de 2022, no ARE 1.405.416, os ministros do STF concluíram, por unanimidade, que a discussão não possui natureza constitucional nem repercussão geral. Com isso, o mérito do recurso não foi analisado pelo STF, cabendo ao STJ a discussão.

O julgamento pode representar uma mudança na jurisprudência do STJ. Isso porque, no julgamento deste mesmo REsp 1.138.695, em 2013, em sede de recurso repetitivo, o STJ decidiu que valores recebidos a título de taxa básica de juros (Selic) tanto na repetição de indébito (devolução de valores pagos indevidamente) quanto no levantamento de depósito judicial possuíam natureza remuneratória e, portanto, deveriam ser tributados pelo IRPJ e pela CSLL.

Depois disso, o STF entendeu de modo contrário, mas apenas no que diz respeito à repetição de indébito. No julgamento do Tema 962, em 2021, o Supremo definiu que “é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.

Agora, diante do entendimento do STF de que o caso envolvendo o levantamento de depósito judicial tem natureza infraconstitucional, os contribuintes esperam que, por coerência ao Tema 962, o STJ altere o seu entendimento para afastar a tributação também no levantamento do depósito.

A tributarista Anete Mair Maciel Medeiros, sócia do Gaia Silva Gaede Advogados e representante da Companhia Hering no processo, defende que os mesmos argumentos do STF para afastar a tributação no caso da repetição do indébito devem ser estendidos pelo STJ para a discussão envolvendo o levantamento do depósito judicial.

Na repetição de indébito, o contribuinte pede a devolução de valores pagos indevidamente. No caso do depósito judicial, o contribuinte, em vez de pagar a dívida e depois questioná-la judicialmente, prefere depositar os valores enquanto discute o débito em juízo.

“Em ambos os casos, o pagamento do tributo não decorre de uma vontade do contribuinte. Na repetição do indébito, há um pagamento indevido. No depósito judicial, o contribuinte busca, por exemplo, a emissão de uma certidão positiva de débitos com efeito de negativa. Além disso, a Selic tem natureza de juros e correção monetária, representando apenas uma recomposição do valor do tributo, e não um acréscimo patrimonial”, afirma a advogada.

 

POR CRISTIANE BONFANTI

FONTE: JOTA – 10/04/2023

STJ vai voltar a julgar tributação de correção de depósitos judiciais pela Selic

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Tema terá que ser reanalisado porque o Supremo Tribunal Federal, no ano passado, decidiu em sentido contrário ao do STJ

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) voltará a discutir a tributação de ganhos obtidos com a correção, pela Selic, de depósitos judiciais e valores de restituição de tributos pagos de forma indevida ou a mais – na chamada repetição de indébito. A questão, que já havia sido definida há dez anos, está na pauta deste mês da 1ª Seção – que uniformiza o entendimento das turmas de direito público.

O tema terá que ser reanalisado porque o Supremo Tribunal Federal (STF), no ano passado, decidiu em sentido contrário ao do STJ, no caso de repetição de indébito. Afastou a incidência de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL. Mas entendeu que a discussão sobre depósitos judiciais é infraconstitucional – portanto, de competência do STJ.

Voltou à pauta o mesmo recurso que os ministros do STJ usaram em 2013 para definir a questão, envolvendo a Companhia Hering (REsp 1138695). O julgamento está previsto para o dia 26. Entidades, como a Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), pediram para ingressar no julgamento como parte interessada (amicus curiae).

O pedido de inclusão em pauta foi feito pelo presidente da 1ª Seção, ministro Sérgio Kukina. Não há estimativa do impacto econômico do julgamento. Mas, de acordo com Halley Henares Neto, presidente da Abat, o assunto é importante para os contribuintes pelo reflexo que tem em todas as grandes teses tributárias.

As empresas que optam por fazer pagamentos de impostos e depois pedir a devolução por meio da repetição de indébito, afirma o advogado, não terão a Selic tributada, pela decisão do STF, enquanto as que depositaram valores como garantia de disputas judiciais poderão ter a correção monetária tributada, se prevalecer o entendimento atual do STJ. “Mas a lógica da decisão do STF não dá motivo para o STJ manter o entendimento anterior”, afirma.

Essa não será a primeira vez que o STJ volta ao tema. Em 2007, a 1ª Seção decidiu contra a tributação, nos dois casos. Os ministros entenderam que a Selic tem duas funções: recompor o poder de compra, que seria o fator inflacionário, e funcionar como juros moratórios, como uma indenização à empresa por não ter disponíveis os recursos no período (REsp 436302).

Em 2013, a mesma 1ª Seção permitiu a tributação, em recurso repetitivo. Os ministros consideraram que os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais têm natureza remuneratória. E que nos casos de repetição de indébito, a Selic seria aplicada como juros de mora e entraria na base de cálculo do IRPJ e da CSLL (REsp 1138695).

As esperanças foram renovadas depois de o ministro Jorge Mussi, em decisão de 15 de junho de 2022, determinar que esse caso julgado como repetitivo volte à turma para “eventual juízo de retratação”. Ele levou em consideração o precedente do Supremo sobre repetição de indébito.

Agora os contribuintes esperam que o STJ aplique o entendimento favorável do STF para as duas teses. De acordo com uma das advogadas que representa a Companhia Hering no caso, Ana Paula Faria da Silva, sócia do Gaia Silva Gaede Advogados, em relação ao depósito judicial, as mesmas premissas da decisão do STF também se aplicam. “Porque a natureza dos juros no depósito também é moratória”, diz.

A advogada destaca que as situações que geraram repetição de indébito e levantamento de depósito são muito parecidas. “O motivo de exigir juros é a cobrança indevida pela União”, afirma Ana Paula.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) foi procurada pelo Valor, mas preferiu não comentar a questão.

 

POR BEATRIZ OLIVON

FONTE:  Valor Econômico – 04/04/2023

Solução de Consulta Cosit nº 36/2023: Percentual de presunção para a “venda” de softwares de prateleira

Posted on by Gabriela Barreiro

Foi publicada, em 15/02/2023, a Solução de Consulta Cosit nº 36/2023, que altera o entendimento da Receita Federal do Brasil (RFB) sobre os percentuais de presunção de lucro a serem aplicados sobre as receitas de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador padronizados ou customizados em pequena extensão.

De acordo com o entendimento manifestado na mencionada Solução de Consulta, a determinação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL sobre essas receitas, que historicamente era calculada com o uso dos percentuais de presunção de 8% e 12% (aplicáveis à venda de mercadorias), respectivamente, passa a ser realizada utilizando o percentual de presunção de 32% (aplicável, em regra, à prestação de serviços).

Essa alteração afeta principalmente as empresas tributadas pelo Lucro Presumido, mas também modifica o cálculo das estimativas com base na receita bruta de pessoas jurídicas enquadradas no Lucro Real Anual. E, apesar de a Solução de Consulta não mencionar expressamente, também deve modificar a classificação dessas receitas (de venda/revenda para serviços) por empresas enquadradas no Simples Nacional.

O novo entendimento reflete o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 1.945/MT e nº 5.659/MG, finalizado no início de 2021, em que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que, sobre o licenciamento ou cessão de softwares, ainda que não customizados (conhecidos como softwares de prateleira), deve incidir o ISS e não ICMS, em consonância com o item 1.05 da lista de serviços da Lei Complementar nº 116/2003.

Apesar de concordarmos com o resultado do julgamento das ADIs acima mencionadas pelo STF, entendemos que a abrangência daquelas decisões está delimitada ao conflito de competência no tocante à cobrança do ISS e do ICMS, com todas as suas particularidades, não consistindo, por outro lado, em uma conceituação genérica da caracterização jurídica dos softwares  para todo e qualquer fim, mesmo porque, nos termos da lei do software (Lei nº 9.609/98), os programas de computador são qualificados como direitos autorais, e não prestações de serviço em seu sentido estrito.

Considerando que o regime do lucro presumido é alicerçado em percentuais de presunção de lucro levando em conta rentabilidades presumidas das atividades e setores econômicos dos contribuintes, entendemos que é defensável a manutenção dos percentuais de 8% e 12% especialmente para as atividades de subseção e sublicenciamento de programas de computador, em que há mera “revenda” de software, sem qualquer obrigação de fazer a ser desempenhada pelo distribuidor, e, deste modo, com uma margem de lucro efetiva muito mais próxima da venda de mercadorias do que da prestação de serviços propriamente dita, o que, portanto, parece-nos fazer mais sentido tanto do ponto de vista jurídico como econômico.

 

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(Não) incidência de IRPJ e CSLL sobre benefícios fiscais de ISS

Posted on by Gabriela Barreiro

Afinal, é possível aplicar para o ISS o mesmo entendimento da exclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL?

A LC 116/03 é atualmente a norma federal que institui as diretrizes gerais para a aplicação e cobrança de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), de competência dos Municípios e do Distrito Federal. Dentre as suas disposições, além das balizas quanto às alíquotas mínimas e máximas aplicáveis ao ISS e as hipóteses de incidência ou não incidência do imposto, a Lei Complementar também faz referência as concessões de benefícios e renúncias fiscais¹.

Sobre as hipóteses de concessões de benefícios fiscais, quaisquer que sejam as suas modalidades, a legislação trata como exceção, permitindo apenas em situações específicas. Nessa esteira, alguns Municípios já concedem benefícios, a exemplo de Florianópolis e Curitiba, sendo que a Capital Paranaense concede redução de 20% a 50% do ISS devido para os contribuintes que fazem jus ao Programa Curitiba Tecnológica².

Acerca da temática envolvendo o crédito presumido de ICMS, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do EREsp 1.517.492/PR³, firmou entendimento de que “a incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal de ICMS ofenderia o princípio federativo”.

Posteriormente, a mesma 1ª Seção⁴ entendeu que a LC 160/17 “que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos não tem o condão de alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo”, confirmando a premissa da não incidência da tributação independentemente da observância dos requisitos da LC 160/17.

Segundo a Corte, a interferência da União esvaziaria um incentivo concedido pelos Estados, o que violaria o pacto federativo.

Seguindo essa mesma lógica, a incidência de IRPJ e de CSLL sobre as demais espécies de benefícios fiscais, tais como as reduções de base de cálculo, reduções de alíquota, isenções, imunidades e diferimentos, dentre outros, também são igualmente objeto de controvérsia em curso no judiciário.

Em recentes decisões, a 1ª Turma do STJ vem entendendo por “reconhecer a ilegalidade da inclusão de parcelas impactadas por benefícios fiscais (isenção, redução de base de cálculo ou diferimento)” na base de cálculo do IRPJ e da CSLL⁵.

A Capital Catarinense, dentro do escopo desse debate, em prol do incentivo à inovação e ao empreendedorismo, isenta o ISS em 50% nos três primeiros anos das empresas enquadradas como “startup“⁶.

Aplicando a mesma ratio decidendi dos julgados da 1ª Turma do STJ, entende-se que os benefícios fiscais de ISS não poderão sofrer a incidência do IRPJ e da CSLL, independentemente de se tratar de subvenção para custeio ou investimento, tampouco registrados em conta de reserva de lucros, sob pena de mitigação dos benefícios concedidos pelos Municípios.

Tanto é possível a aplicação analógica, que a Justiça Federal do Estado de Santa Catarina, quando se debruçou sobre os autos 5013463-15.2019.4.04.7208/SC⁷, reconheceu “a ilegalidade da exigência de IRPJ e CSLL sobre os tributos municipais isentados pelo Município de Penha (decreto 023/97) e condenar a requerida a restituir os valores pagos a maior a título de IRPJ e CSLL”. No mesmo passo, quando do julgamento do Recurso de Apelação, o TRF4 manteve a sentença a quo em sua integralidade, cuja decisão já transitou em julgado.

Primando pela coerência dos entendimentos consolidados, entendemos que os benefícios fiscais de ISS não podem compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente da observância ou não aos requisitos exigidos pela LC 160/17 e pela lei 12.973/14, sob pena de violação ao pacto federativo, em linha com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

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¹ Art. 8º-A.  A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento). § 1º – O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei Complementar.

² Lei Complementar nº 39, de 18 de dezembro de 2001. Art. 5º. Após a aprovação do projeto, o contribuinte poderá deduzir, no máximo, mensalmente do Imposto Sobre Serviços – ISS devido os seguintes percentuais: I – até 20% (vinte por cento) na hipótese dos contribuintes enquadrados no inciso I do artigo anterior, e II – até 50% (cinqüenta por cento) para os demais.

³ EREsp n. 1.517.492/PR, Rel. Min. Og Fernandes, Rel. para acórdão Min. Regina Helena Costa, 1ª Seção, J. 08/11/17, P. 01/02/18.

⁴ AgInt nos EREsp n. 1.462.237/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Seção, J. 27/02/19, P. 21/03/19

⁵ REsp n. 2.041.872, Rel. Min. Benedito Gonçalves, J. 20/12/22. No mesmo sentido: AgInt no REsp n. 1.975.874/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª T., J. 03/10/22.

⁶ Lei Complementar nº 686, de 10 de janeiro de 2020. Art. 3º os benefícios fiscais serão: III – isenção de cinquenta por cento do Imposto Sobre Serviços sobre Qualquer Natureza (ISSQN), nos três primeiros anos.

⁷ TRIBUTÁRIO. BENEFÍCIOS FISCAIS. EXIGÊNCIA DE IRPJ E CSLL SOBRE OS TRIBUTOS MUNICIPAIS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. NATUREZA JURÍDICA DIVERSA DE RECEITA OU FATURAMENTO.  1. As receitas decorrentes de benefícios fiscais concedidos pelos Estados em relação ao ICMS, independentemente de sua natureza (crédito presumido, redução de alíquota ou redução da base de cálculo, por exemplo), devem ser afastadas da base de cálculo da CSLL e do IRPJ, pouco importando sua destinação. 2. Reconhecida a ilegalidade da exigência de IRPJ e CSLL sobre os tributos municipais isentados pelo Município em tela. (TRF4, AC 5013463-15.2019.4.04.7208, Rel. Alexandre Gonçalves Lippel, 1ª T, j. 11/02/21).

 

*Artigo publicado originalmente no Migalhas.

Projeto de Lei prevê mudanças importantes na Lei do Bem

Posted on by Gabriela Barreiro

A Lei nº 11.196/2005 (Lei do Bem) é um dos principais mecanismos de incentivo à inovação no país, aplicável às empresas que possuem projetos de pesquisa, desenvolvimento e inovação tecnológica (PD&I), concedendo diversos benefícios fiscais.

Uma parcela relevante dos benefícios fiscais se refere à possibilidade de deduzir, da base de cálculo do IRPJ/CSLL apurado pelo Lucro Real, uma parte relevante das despesas incorridas em PD&I, sendo imprescindível que as sociedades interessadas em usufruir da vantagem fiscal possuam lucro tributável no período no qual pretendam realizar tais deduções.

Ocorre que, nos últimos anos, em decorrência dos fortes impactos econômicos gerados pela pandemia, algumas empresas experimentaram seguidos períodos sem apurar lucro tributável, ainda que tenham permanecido investindo em projetos de PD&I, muitos deles de conteúdo plurianual, iniciados em anos nos quais havia a apuração de lucro.

Diante desse cenário, ainda no ano de 2020 foi apresentado o Projeto de Lei nº 4.944 à Câmara dos Deputados, visando a alteração da Lei do Bem para permitir que as empresas pudessem passar a utilizar o benefício fiscal em anos subsequentes, caso apurassem resultado negativo em um determinado ano, mas desde que fossem mantidos os investimentos em PD&I.

Essa proposta de ajuste na Lei do Bem, vale frisar, se alinha a mecanismos já previstos em outros benefícios, como é o caso do Programa Rota 2030, que prevê a dedução do IRPJ/CSLL de até 30% dos dispêndios em PD&I em períodos subsequentes, caso não seja possível aproveitar a vantagem fiscal de imediato.

Atualmente, ouve-se diversos relatos do empresariado no sentido de que a restrição de aproveitamento do benefício, em decorrência da eventual apuração momentânea de prejuízo fiscal, vem desincentivando os investimentos de longo prazo em inovação tecnológica.

De acordo com informações divulgadas pela Receita Federal do Brasil¹, em 2020 cerca de 190 mil empresas estavam no regime tributário do Lucro Real. Entretanto, esse número não corresponde, nem de perto, à quantidade de sociedades que apuram lucro tributável perene, ou seja, da forma como está posta, a legislação acaba restringindo bastante o acesso aos incentivos fiscais de PD&I, aproveitados por menos de 1% desse total de empresas passíveis de enquadramento.

Caso o projeto de lei atualmente em trâmite seja aprovado, as empresas poderão excluir os dispêndios com pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação incorridos não apenas no exercício fiscal corrente, mas também nos posteriores, viabilizando a continuidade dos projetos de longo prazo e ampliando, com isso, consideravelmente o rol de interessados.

Em uma ampla amostragem dos trabalhos que são realizados para adequação às normas referentes à fruição do benefício, já se observa que a Lei do Bem traz impactos significativos ao balanço das empresas, muito embora também esteja claro que o real potencial do incentivo virá com a compreensão de que a maturação de certos investimentos em PD&I, normalmente com a implantação de infraestrutura, a contratação de pesquisadores etc., não caminha com a apuração perene de lucros tributáveis, o que acaba por desincentivar uma adesão mais robusta por parte das empresas.

Além desse ponto, o Projeto de Lei também prevê a inclusão da possibilidade de contratação de empresas de médio e grande porte como parceiras para desenvolver PD&I, assim como atualiza o marco legal das startups para incluí-las na Lei do Bem. Outra modificação proposta, que merece destaque, é a possibilidade de que Institutos de Ciência e Tecnologia (ICTs) prestem serviços tecnológicos para empresas beneficiárias da Lei do Bem, e que essas despesas resultem em benefício fiscal.

O Projeto de Lei também dispõe sobre o papel do Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovações (MCTI) na fase de avaliação das informações enviadas pelas empresas, sugerindo a possibilidade de apoio de especialistas e avaliadores externos nesse processo, de forma a agilizar as análises, hoje ainda muito represadas, o que acaba por trazer considerável insegurança jurídica relacionada ao aproveitamento dos benefícios fiscais, suscetíveis à glosa pelas autoridades da Receita Federal. Esse é outro aspecto central da discussão, responsável pela mitigação de diversos incentivos.

O rol de alterações segue com a proposta de previsão de isenção, em vez da redução de 50% atualmente vigente, do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) incidente sobre equipamentos, máquinas, aparelhos, instrumentos, entre outros destinados à pesquisa e ao desenvolvimento tecnológico, em linha com o anseio dos investidores.

Atualmente, o PL nº 4.944/2020 está em trâmite no Congresso Nacional, e depende da análise da Comissão de Finanças e tributação da Câmara dos Deputados.

A aprovação do projeto de lei será uma excelente oportunidade para empresas revisarem suas iniciativas que podem ser caracterizadas com PD&I, de modo que a extensão do benefício concedido pela Lei do Bem irá possibilitar a fruição de um benefício relevante para as pessoas jurídicas que já se dedicam a atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação tecnológica, bem como revela-se como uma nova oportunidade para aqueles que pretendem investir PD&I, com o intuito de obter um diferencial tecnológico em seus mercados de atuação.

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¹ https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos/pessoas-juridicas-por-setor/estudos-setoriais-das-pessoas-juridicas/dados-setoriais-consolidados-2019-e-2020/dados-setoriais-consolidados-resumo-e-metodologia-2019-e-2020-1/

 

*Artigo publicado originalmente no Conjur.

Medida Provisória nº 1.152/2022 – novas regras para preços de transferência

Posted on by Gabriela Barreiro

Foi publicada, no dia 29/12/2022, a Medida Provisória nº 1.152/2022 que altera substancialmente as regras para determinação dos preços de transferência na realização de transações controladas entre pessoas jurídicas brasileiras e suas partes relacionadas no exterior.

A nova regulamentação, que era uma das exigências para que o Brasil integre a Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE), estabelece novos métodos para determinação dos preços de transferência, inclusive nas operações com serviços e intangíveis, sempre fundamentados no princípio internacional de arm’s lenght:

• Preço Independente Comparável (PIC);

• Preço de Revenda menos Lucro (PRL);

• Custo mais Lucro (MCL);

• Margem Líquida da Transação (MLT);

• Divisão do Lucro (MDL); e

• Outros métodos alternativos justificáveis pelo contribuinte.

Em virtude da adoção do arm’s lenght, os critérios baseados em arbitramento de margens e/ou taxas de juros foram substituídos por métodos transacionais comparativos, para efeito de dedutibilidade nas bases do IRPJ e da CSLL.

Dentre outros aspectos relevantes que podem ser observados, também se destacam:

• O valor do ajuste relativo aos preços de transferência deverá ser reembolsado pela parte relacionada no exterior à pessoa jurídica brasileira, sujeito a atualização a taxa de 12% ao ano, enquanto não liquidado; e

• Os juros relativos às operações de fornecimento de recursos financeiros as quais, de acordo com os critérios estabelecidos no âmbito da MP, venham a ser consideradas como operação de capital, serão indedutíveis para efeito do IRPJ/CSLL.

Além das novas regras relativas aos preços de transferência, a MP nº 1.152/2022 restringe a dedutibilidade de royalties e assistência técnica, científica, administrativa ou semelhante, nos casos de pagamento a beneficiários domiciliados em: a) países com tributação favorecida ou submetidos regime fiscal privilegiado; b) partes relacionadas, nos casos em que a dedução da despesa resultar em dupla não tributação; e c) quando os valores sejam destinados a financiar parte relacionadas, que acarretem as hipóteses anteriormente destacadas.

A Medida Provisória nº 1.152/2022 tem vigência a partir de 01/01/2024, permitindo, contudo, que as novas regras sejam adotadas em 2023, por opção do contribuinte.

 

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Transação tributária se consolida e atrai interesse das empresas

Posted on by Gabriela Barreiro

O período de final de ano nos convida a fazer retrospectivas sobre o ano que passou. Na agenda tributária, um dos temas que teve maior evolução em 2022 sem dúvida foi a transação tributária.

A partir de junho, com a Lei nº 14.375/22, a transação tributária passou a abranger os débitos no âmbito da Receita Federal e foi ampliado o rol de benefícios em favor do contribuinte, como a possibilidade de utilização de créditos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL.

Isso provocou um aumento de interesse das empresas, que se traduz em números: a quantidade de transações individuais realizadas com a PGFN em 2022 supera em mais de 400% o número de transações nos 2 anos anteriores, segundo dados do órgão.

Hoje se sabe que débitos a partir de R$ 10 milhões podem ser negociados em transação individual com a PGFN ou a Receita Federal. Esta é a modalidade que gera os melhores benefícios ao contribuinte, como a possibilidade de escalonamento das parcelas, utilização de parcelas-balão e, principalmente, a utilização de prejuízo fiscal e base negativa.

Outro ponto que ficou claro com a evolução das transações é que o principal elemento para concessão de descontos e outros benefícios é a capacidade de pagamento do contribuinte. “Capacidade de pagamento” é o indicador que exprime o montante de débitos que o contribuinte pode pagar em 60 meses sem o comprometimento das despesas normais da sua atividade.

Um dos princípios da transação é que os descontos e outros benefícios sejam concedidos apenas a empresas que não conseguiriam, sem esses estímulos, saldar o débito negociado. Por isso a denominada “capacidade de pagamento” é um elemento central.

De início, a capacidade de pagamento é calculada por sistemas da PGFN. Contudo, este é um cálculo presumido, sujeito a falhas, e que pode ser revisto caso o contribuinte apresente informações contábeis, financeiras e patrimoniais que revelem a sua verdadeira condição. Não é raro que, durante as negociações, a capacidade de pagamento seja revista, permitindo a concessão de descontos e benefícios que, pelos cálculos da PGFN, não seriam possíveis.

A importância da “capacidade de pagamento” nas transações faz com que os assessores jurídicos e financeiros da empresa tenham papel fundamental nas negociações com o Fisco. A atuação desses profissionais é determinante para a obtenção de reduções e condições mais vantajosas na negociação.

Por fim, confirmando a intensa evolução legislativa que este tema teve, no dia 22/11/22 a Receita Federal do Brasil publicou a Portaria nº 247/22, que traz a nova regulamentação da transação de débitos no âmbito da Receita.

Esta norma reiterou a previsão de que só podem ser negociados perante a Receita Federal os débitos que estejam em contencioso em andamento – com impugnação ou recurso pendente de julgamento, por exemplo. Além disso, a nova Portaria trouxe uma previsão mais precisa sobre o conceito de “contencioso administrativo”, contemplando defesas do contribuinte que não eram mencionadas na norma anterior, tais como a Manifestação de Inconformidade e recursos contra exclusão de parcelamentos.

A evolução do tema torna a transação tributária uma ferramenta muito útil para regularização de débitos federais. A negociação direta com a PGFN e a Receita Federal permite que seja formatado um plano de pagamento que contemple os interesses de cada empresa.

Dada a relevância que este tema vem ganhando, é importante que as empresas acompanhem a evolução das modalidades de transação e os editais lançados, analisando as condições de negociação, que podem ser oportunidades relevantes para quitação de débitos.

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