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O julgamento do terço de férias pelo STF deve ser revisto

Posted on by Anni Varanda

Conforme amplamente divulgado, o Supremo Tribunal Federal finalizou, em 28/08/2020, o julgamento do Recurso Extraordinário 1.072.485/PR (Tema 985 da Repercussão Geral), cujo objeto é a incidência da contribuição previdenciária patronal (em regra, de 20%) sobre os valores pagos aos empregados a título de terço constitucional de férias, direito social previsto no art. 7º, inc. XVII, da CF/88.

O julgamento, ocorrido por meio do Plenário Virtual, causou enorme perplexidade e preocupação entre aqueles que têm acompanhado a miríade de decisões em matéria tributária proferidas nos últimos meses, em especial os empresários, tendo em vista o surpreendente desfecho desfavorável aos contribuintes.

Em seu voto, o Min. Marco Aurélio Mello (Relator) manifestou entendimento – seguido pela expressiva maioria do colegiado (9×1) – no sentido de que não viola qualquer preceito constitucional a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço de férias, tendo sido fixada a seguinte tese jurídica: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.

O entendimento veiculado no acórdão publicado em 02/10 – e aqui, diga-se, está a razão da perplexidade e preocupação – revela uma completa reviravolta no entendimento jurisprudencial dos tribunais superiores, incluindo o do próprio STF, já consolidado há praticamente 10 anos, no sentido de que a contribuição previdenciária patronal não poderia incidir sobre valores pertinentes ao adicional de férias. Não apenas a reviravolta foi surpreendente, mas também a fundamentação da decisão, que, com a devida vênia, parece não ter enfrentado pontos fundamentais da tese já consagrada e não justificou a adoção de resultado oposto ao de casos análogos.

Com efeito, a verba em questão cumpre função social importante, já que é um valor acrescido ao que o empregado recebe quando goza suas férias, a fim de que os aumentos de despesas ocorridos nesse período de descanso possam ser supridos e o descanso, efetivo. Isso denota o caráter compensatório e não remuneratório da verba, como pontuado pelo Min. Edson Fachin no único voto divergente da posição do relator.

Nesse sentido, a posição histórica das cortes superiores é inegável. Uma das primeiras oportunidades em que a Primeira Seção do STJ apreciou a questão foi no longínquo ano de 2010. Na ocasião, o Min. Asfor Rocha, acompanhado à unanimidade pelos demais, constatou que, àquela altura, já era entendimento recorrente, nas duas Turmas que se dedicam à matéria tributária no STJ, quanto à ilegalidade da incidência, considerando a natureza indenizatória e não remuneratória da verba.

Posteriormente (2014), a mesma Primeira Seção, no julgamento do emblemático Recurso Especial 1.230.957/RS, já na sistemática dos recursos repetitivos (precedente vinculante!), reafirmou o entendimento de que a verba relativa ao terço de férias “possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)”.

É de se notar que a análise da natureza jurídica da verba, que sempre foi matéria de natureza infraconstitucional segundo STF e STJ, em conjunto com a habitualidade (artigo 201, § 11, da CF) com que a prestação é paga, foi determinante para a conclusão a que chegaram os Ministros naquela oportunidade.

No STF a situação não é diferente, pois a corte já havia, por todos os seus órgãos, decidido favoravelmente aos contribuintes em diversas oportunidades: RE 587.941, rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 22.11.2008; AI 603.537, rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 30.03.2007; AI 712.880, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 19.06.2009; RE 593.068, rel. Min Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 21.03.2019, esse último submetido à Repercussão Geral – Tema 163 (também vinculante).

É bem verdade que os casos mencionados se referem à contribuição previdenciária do servidor público e não dos empregados submetidos à CLT. Entretanto, como muito bem concluiu o Min. Mauro Campbell Marques, que foi relator do REsp 1.230.957/RS, “não se justifica a adoção de entendimento diverso em relação aos trabalhadores sujeitos ao Regime Geral da Previdência Social. Isso porque o entendimento do Supremo Tribunal Federal ampara-se, sobretudo, nos arts. 7º, XVII, e 201, § 11, da CF/88, sendo que este último preceito constitucional estabelece regra específica do Regime Geral da Previdência Social”. Em suma, em sendo o mesmo dispositivo constitucional a fundamentar o pagamento da verba a todos os empregados (privados e públicos), por que somente sobre o segundo grupo não recairia o dever de contribuir?

Nesse sentido, causa estranheza o acórdão proferido pelo STF quando do exame do Tema 985. Embora essa decisão tenha utilizado os mesmos fundamentos lançados quando da análise do Tema 163 (art. 7º, XVII, da CF), a corte chegou a uma solução oposta, sem, contudo, ter feito a necessária distinção (distinguishing) ou evidenciado a superação de entendimento conforme determina o Código de Processo Civil.

De todo modo, quando se tratava de adentrar na análise da natureza indenizatória ou remuneratória de alguma verba, cuja tributação pela contribuição previdenciária patronal se questionava frente à CF, o STF vinha mantendo o entendimento consolidado de que tal verificação é de cunho estritamente infraconstitucional (ou seja, matéria para o STJ), fugindo, portanto, da sua competência.

É o caso dos debates sobre o Aviso Prévio (ARE 745.901 – Tribunal Pleno); dos valores pagos nos quinze dias que antecedem o auxílio doença (RE 611.505); da natureza jurídica de verbas rescisórias para fins do imposto sobre a renda (AI 705.941); e das horas extras e adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de transferência (ARE 1.260.750), apenas para citar alguns exemplos.

Mesmo no RE 565.160/SC (Tema 20 da Repercussão Geral), cujo relator também foi o Min. Marco Aurélio, a análise da compatibilidade da cobrança de contribuição previdenciária sobre determinadas verbas discutidas no caso concreto (adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno, gorjetas, prêmios, ajudas de custo e diárias de viagem, comissões) cingiu-se à verificação da habitualidade com que a prestação é paga, tendo concluído o Plenário que “a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”.

A leitura atenta de diversos votos que se pronunciaram naquele julgamento revela que qualquer debate sobre a natureza da verba não poderia ter lugar no STF, pois se trata de questão estritamente infraconstitucional. Por outro lado, na decisão do Tema 985 não é dito claramente o dispositivo constitucional que suportaria a natureza remuneratória da verba, nem justificada a alteração do posicionamento da corte quanto à questão.

O que se tem, portanto, é que (i) o STF não analisava a natureza jurídica das verbas pagas aos trabalhadores e (ii) os tribunais superiores, incluindo o próprio Supremo, já haviam se manifestado pela não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço de férias. Tudo isso em sentido diametralmente oposto ao que ocorreu na sessão virtual realizada entre 21 e 28 de agosto de 2020, no RE 1.072.485/PR.

Desse modo, os embargos de declaração opostos pela parte e pelos amicus curiae devem ser acolhidos com efeitos infringentes, diante da falta de fundamentação suficiente na decisão em comparação com a sólida e histórica jurisprudência contrária das cortes superiores. Na pior das hipóteses, o STF deveria ao menos modular os efeitos da decisão, de modo que ela apenas alcance fatos geradores posteriores, para garantir os princípios da segurança jurídica e da confiança legitima, valores caros à república e cuja proteção também é de responsabilidade da Suprema Corte brasileira.

*Maurício Barros é sócio do Gaia Silva Gaede Advogados e doutor em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela USP

*Jorge Henrique Fernandes Facure é sócio do Gaia Silva Gaede Advogados e especialista em Direito Tributário pela USP

 

*Artigo postado originalmente no jornal O Estado de S. Paulo.

STF começa a julgar validade de multa por atraso de declaração

Posted on by Anni Varanda

Por enquanto, há apenas voto do ministro Marco Aurélio, a favor da penalidade

O Supremo Tribunal Federal (STF) começou a julgar a validade de multa cobrada de contribuinte que atrasa a entrega da declaração de débitos e créditos tributários federais (DCTF). Por enquanto, apenas o relator, ministro Marco Aurélio Mello, votou para considerar constitucional a penalidade. O julgamento termina na próxima sexta-feira, data final para os outros dez ministros depositarem seus votos.

O tema é analisado via repercussão geral, portanto, a decisão deverá ser seguida pelas instâncias inferiores.

A Gás Futuro, empresa da área de equipamentos industriais do Paraná, alega na ação que a multa tem caráter confiscatório. A penalidade pode chegar a 20% do débito. A empresa recorre contra decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, que considerou constitucional dispositivo da Lei nº 10.426, de 2002, que prevê a multa por atraso na entrega da DCTF . O valor é de 2% referente ao mês-calendário, limitado a 20% do valor dos tributos. A decisão conclui que a multa é a melhor forma de prevenir o não cumprimento da obrigação acessória (RE 606010).

No caso, embora recolhendo os tributos, a empresa atrasou a entrega das DCTFs relativas aos quatro trimestres de 2003 e aos primeiro e quarto trimestres de 2004. O que resultou em multas de R$ 482.502,50 e R$ 208.795,19. O atraso variou de quatro a 14 meses.

Para a defesa, não é razoável a previsão de multa por descumprimento de obrigação acessória que tome por base o valor da obrigação principal. A advogada da empresa, Anete Maciel Medeiros, do escritório Gaia Silva Gaede Advogados, destaca que o caso não trata de multa aplicada a tributo que não foi pago, mas de tributo que foi pago, mas cuja obrigação acessória não foi cumprida no prazo.

O relator da ação, ministro Marco Aurélio Mello, considerou que a DCTF é o principal instrumento de auto lançamento de tributos federais, envolvendo ao todo 12 , entre eles IRPJ, CSLL, IPI, PIS e Cofins. “Dada a importância da declaração, a ausência ou o atraso na entrega não poderia deixar de acarretar séria consequência ao contribuinte”, afirmou.

Ainda segundo o relator, é vedado ao legislador criar tributo ou penalidade de mora com efeito de confisco, mas não há confisco nesse caso, já que a multa se limita a 20% do valor do tributo. “Quando o percentual da multa é notadamente inferior à dívida, o Supremo tem concluído inexistir ofensa ao princípio do não confisco”, afirma, fazendo referência a discussões semelhantes. O STF já desconsiderou multas de 200% e 500%.

 

POR: BEATRIZ OLIVON

FONTE: VALOR ECONÔMICO – 14/08/2020 ÀS 16:07

Encerramento da empresa e prejuízo fiscal: Compensação integral?

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Supremo confirmou que a compensação integral de prejuízos fiscais deve ser limitada a 30% do lucro líquido ajustado em cada período de apuração

Nos termos da legislação em vigor, a compensação de prejuízos fiscais e de bases negativas da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) é limitada ao percentual de 30% (trinta por cento) do lucro líquido ajustado em cada período de apuração. Essa regra não impõe qualquer condição de manutenção de lucratividade em anos anteriores.

A constitucionalidade da limitação de 30% foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no ano de 2019, com Repercussão Geral (RE 591.340), para as empresas ativas e em plena atividade.

Dada a abrangência desse entendimento que inviabiliza, a todos os contribuintes, a compensação integral de prejuízos fiscais, ganha relevância o projeto de lei (PL) 3.140/20, de autoria do deputado Federal Luis Miranda, proposto no mês retrasado, com o objetivo de socorrer as empresas afetadas em 2020 pela covid-19.

Como expressamente dito, em sua justificativa, o PL objetiva gerar capital de giro às Sociedades e resguardar a sua sobrevivência, evitando demissões.

Nos termos em que é proposto, o texto permite a compensação integral dos prejuízos apurados no ano de 2020, de forma retroativa e tomando por base, objetivamente, os resultados fiscais apurados nos exercícios de 2018 e 2019, mediante a retificação das respectivas obrigações acessórias e a reabertura da apuração desse período, demandando esforço do Fisco Federal para validação do procedimento.

Na hipótese de recomposição das bases fiscais (mediante a compensação dos prejuízos fiscais) é esperado a apuração de indébitos, passíveis de restituição em espécie e cuja liquidação é prevista para um prazo de até 60 dias, contados da retificação da escrituração fiscal, atingindo, inclusive, empresas optantes pelo Lucro Presumido, através da autorizada mudança de opção do regime de apuração.

Com relação à repercussão geral do tema no tocante à trava de 30%, o STF esclareceu textualmente que não estava a julgar a hipótese de extinção da pessoa jurídica, em qualquer uma de suas modalidades (incorporação, fusão ou cisão).

Sobre este caso específico, vale registrar que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou o tema de forma desfavorável aos contribuintes (Resp 180.592, Diário Oficial de 5/8/20), em apertada maioria verificada em uma de suas turmas de julgamento (3×2), o que permite concluir que a matéria ainda não está pacificada no âmbito do próprio STJ e que, independentemente de sua posição final, possivelmente será objeto de apreciação final pelo Supremo Tribunal Federal.

No tocante ao julgamento, o voto vencedor apoiou-se na premissa adotada pelo STF de que a compensação de prejuízo fiscal se traduz em benefício fiscal, o qual deve ser interpretado restritivamente, com base no Código Tributário Nacional (CTN), podendo ser disciplinado pelo legislador tal qual feito pela lei 9.065/95, ao dispor sobre a trava de 30%. Para esta corrente, não havendo previsão em contrário na lei para a hipótese específica de encerramento da pessoa jurídica, não poderia o julgador deferir a pretendida compensação integral.

Em sentido contrário votou o relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, em prol da segurança jurídica, já que, no caso julgado, a empresa seguiu entendimento prevalente à época no Conselho de Recursos Fiscais. Dentre outras razões, demonstrou a violação ao princípio da legalidade, já que, ao final, estar-se-ia tributando algo não representativo de acréscimo patrimonial ou renda, trazendo vulneração ao princípio da capacidade contributiva.

Como dito pelo voto vencido, não se trata de interpretação restritiva sabidamente vedada pelo CTN, mas de interpretação sistemática, para hipótese reconhecidamente específica, para a qual não há previsão legal.

Afinal, para a quantificação de algum direito ele previamente precisa existir; e se existe o direito à compensação plena do prejuízo fiscal, ainda que diluída no tempo, sob o pressuposto da continuação da atividade da empresa, uma vez desfeita essa premissa, com a sua dissolução, o direito legal à compensação plena deve ser resguardado, somente podendo ser exercitado, no caso particular, de forma integral, em razão da futura inexistência da pessoa jurídica e da impossibilidade de eventual sucessora efetivar dito direito.

Deste modo, para os casos de empresas ativas, a compensação de prejuízos fiscais deve respeitar a trava de 30%, conforme disposto na lei 9.095/95, declarada constitucional pelo STF, salvo previsão legal diversa, a exemplo da pretensão veiculada no PL 3.140/20.

Já para a situação peculiar de encerramento da pessoa jurídica, a referida limitação pende de deliberação final do STJ e de apreciação específica pelo STF, parecendo-nos perfeitamente possível sem qualquer trava, à luz da Constituição Federal e do Código Tributário Nacional, respeitado qualquer interpretação ou posicionamento divergente.

*Artigo originalmente postado no Migalhas.

Prorrogado o prazo para opção pela definitividade da base de cálculo de ICMS-ST em Minas Gerais

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Foi publicado no Diário Oficial do Estado de Minas Gerais, em 18/02/2020, o Comunicado SUTRI n. 001/2020, prorrogando, para 30/04/2020, o prazo para os contribuintes optarem pela chamada “definitividade da base de cálculo presumida do ICMS devido por substituição tributária” em relação ao exercício de 2020. O prazo original expiraria em 20/02/2020.

Esta opção deriva de alterações promovidas pelo Estado de Minas Gerais em sua legislação tributária, especialmente em normas regulamentares, desde o julgamento, em outubro de 2016, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), do Recurso Extraordinário 593849, em que se entendeu pelo direito do contribuinte substituído à restituição da diferença entre o valor que serviu de base de cálculo do ICMS ST e o valor da operação de saída por ele realizada, quando este for inferior àquele.

Dentre estas alterações legislativas, consta ainda a possibilidade de cobrança, pelo Estado de Minas Gerais, de uma espécie de complementação do imposto, nas situações em que o valor da operação de saída promovida pelo contribuinte substituído for superior àquele que serviu de base de cálculo do ICMS ST.

Na esteira destas mudanças, o ente estatal oportunizou aos contribuintes optarem anualmente pela mencionada “definitividade da base de cálculo do ICMS ST”, em que renunciam ao direito à restituição, ao mesmo tempo em que se eximem da cobrança da complementação.

Trata-se de tema muito importante para os contribuintes substituídos, os quais devem acompanhar de perto a relação entre os valores praticados em suas operações de saída e os valores que serviram como base de cálculo do ICMS ST nas operações anteriores, de forma a tomarem a decisão mais vantajosa.

Enfim, não se pode perder de vista, também, a possibilidade de questionamento judicial, tanto em relação à exigência de complementação do ICMS ST instituída pelo Estado, quanto em relação às restritivas formas de restituição do imposto aos contribuintes, vez que ambas as práticas destoam das normas constitucionais aplicáveis, bem como do que foi decidido pelo STF quando do julgamento mencionado retro.

 

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Decreto do Estado do Rio de Janeiro regulamenta o acesso a informações financeiras de contribuintes, sem autorização judicial

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Em 15 de janeiro de 2020, foi publicado o Decreto nº 46.902, por meio do qual o Estado do Rio de Janeiro pretendeu regular o disposto no art. 6º, da Lei Complementar nº 105/2001, disciplinando a requisição, o acesso e uso das informações financeiras de contribuintes, sem autorização judicial.

A norma estadual autoriza os auditores fiscais da SEFAZ/RJ a solicitarem, ao Banco Central do Brasil ou Comissão de Valores Mobiliários, dentre outros órgãos, informações bancárias das pessoas jurídicas fiscalizadas, ou de seus sócios, administradores e de terceiros relacionados, mesmo que indiretamente, às operações objeto de processo tributário ou de procedimento fiscalizatório em curso.

O Decreto enumera diversas circunstâncias bastante genéricas que autorizariam os agentes fiscais a requisitar o acesso a tais informações, entre as quais se destacam:

  • realização de operação ou prestação de serviços por pessoa natural ou jurídica não inscrita no Cadastro de Contribuintes da Secretaria de Estado de Fazenda, quando obrigada, ou em situação cadastral irregular;
  • identificação incorreta, falta de identificação ou recusa de identificação dos sócios, controladores, administradores ou beneficiários, que figurem no quadro societário ou acionário, contrato social ou estatuto da pessoa jurídica, inclusive se domiciliados no exterior;
  • recursos não regularmente contabilizados ou transferidos para empresas coligadas, controladas ou sócios;
  • subavaliação de valores de operação, inclusive de comércio exterior, de aquisição ou de alienação de bens ou direitos, tendo por base os correspondentes valores de mercado;
  • utilização de documentos que não reflitam os valores reais de operação ou prestação de serviços, inclusive de comércio exterior, ou de aquisição ou alienação de bens ou direitos, tendo por base os correspondentes valores de mercado;

 

A norma estadual estabelece que os agentes fiscais intimarão as pessoas jurídicas ou naturais, no âmbito dos processos administrativos ou procedimentos de fiscalização, para, em 30 dias, apresentarem os documentos que, no entendimento da fiscalização, seriam “indispensáveis”, ou autorizarem expressamente o acesso aos dados sobre movimentações financeiras.

Vale lembrar que o art. 6º, da Lei Complementar nº 105/2001, regulamentado por este Decreto, foi considerado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal em 2016, sob o argumento de que o compartilhamento de informações entre Fiscos e instituições financeiras não configuraria quebra de sigilo, na medida em que haveria, somente, a transferência de informações para as autoridades fiscais, que também têm o dever de sigilo, por força do Código Tributário Nacional.

Em que pese o entendimento do STF, consideramos que o Decreto Fluminense extrapolou os limites da norma federal ao tratar do acesso, pelo Fisco, a informações de movimentações financeiras de pessoas que sequer estão sob procedimento de fiscalização. O julgamento ocorrido no STF não contemplou essa possibilidade, de modo que a norma estadual comporta questionamentos.

O Decreto nº 46.902/2020 entrará em vigor em 15.03.2020, após 60 dias de sua publicação, podendo o Secretário de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro editar normas complementares para tratar dos procedimentos relacionados à requisição de informações.

 

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STF mantém fim da obrigatoriedade de recolhimento da contribuição sindical

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Em decisão proferida hoje, 29/06/2018, o Supremo Tribunal Federal manteve o fim do caráter compulsório do recolhimento da contribuição sindical, conforme alterações introduzidas na Reforma Trabalhista.

Foram julgadas improcedentes as ações diretas de inconstitucionalidade movidas por Confederações, Federações e Sindicatos, que pretendiam a inconstitucionalidade dos artigos que alteraram a CLT e que suprimiram a obrigação de recolhimento da contribuição sindical pelos empregadores independentemente da notificação da autorização pelo empregado.

RIO COBRARÁ ISS SOBRE DOWNLOAD E STREAMING

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A Prefeitura do Rio de Janeiro cobrará ISS sobre download e streaming a partir do ano que vem. No fim de 2016, a Lei Complementar nº 157 incluiu na Lei do ISS dispositivos que permitem aos municípios fazer a cobrança. Mas cada prefeitura deve regulamentar a norma para aplicá-la.

Contudo, essa cobrança poderá gerar uma guerra fiscal com o Estado do Rio. Por nota, a Secretaria de Estado de Fazenda e Planejamento diz estudar a cobrança de ICMS sobre download de software, aquisição de software pela nuvem e streaming, após autorização pelo Convênio Confaz nº 106.

De acordo com a Lei municipal carioca nº 6.263, passa a incidir ISS sobre “processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos” e sobre a “disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos”.

A incidência do ISS começa a valer em janeiro no Rio. Para qualquer prefeitura poder cobrar o ISS sobre as novas atividades digitais a partir de 2018, a lei municipal tem que ser publicada este ano e deve ser cumprido o prazo nonagesimal (90 dias). “Será difícil que alguma prefeitura deixe de adaptar a legislação como o Rio fez”, diz o advogado Marco Monteiro, do escritório Veirano Advogados.

Por nota, a Secretaria Municipal de Fazenda do Rio afirma que a nova legislação segue a Lei Complementar 157, que autoriza o recolhimento do imposto. Não há estimativa de arrecadação. “Para a disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet a alíquota será de 2%. Em relação ao licenciamento de software, não houve alteração e a alíquota é de 5%”, diz o texto.

Segundo Monteiro, a lei carioca não detalha, mas se a prefeitura tributar o download de software padronizado – “de prateleira”, que é vendido em massa -, a cobrança não deverá prevalecer. Isso porque o Supremo Tribunal Federal (STF) já definiu que sobre o software padronizado incide o ICMS. E o Convênio Confaz 106 autoriza a incidência do imposto no download.

O Estado de São Paulo e a capital já travam uma guerra fiscal pela tributação do download. “Na Câmara Municipal de São Paulo, ainda tramita um projeto de lei para regulamentar a LC 157. Mas o download de software já é tributado a 2%”, diz Maurício Barros, do Gaia Silva Gaede Advogados. O entendimento da prefeitura sobre download foi divulgado por meio do Parecer Normativo nº 1.

POR LAURA IGNACIO | DE SÃO PAULO
FONTE: VALOR ECONÔMICO – 26/10/2017 ÀS 05H00

STF PUBLICA ACÓRDÃO QUE EXCLUI ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS

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O STF publicou acórdão relativo ao julgamento do RE 574.706, que julgou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins. No julgamento, a maioria dos ministros seguiu o voto da relatora Cármen Lúcia, atual presidente do STF.

“A ministra Cármen Lúcia reconheceu que os valores de ICMS constantes nas faturas e que devem ser repassados aos fiscos estaduais pelas companhias não constituem receita bruta ou faturamento e, assim sendo, não podem incidir PIS e Cofins sobre os mesmos, como ocorria desde a criação dessas contribuições”, explica Flávio Prado, sócio do escritório Gaia Silva Gaede Advogados, acrescentando que, como é um RE com repercussão geral, a decisão beneficiará a todos os processos que envolvem a matéria.

Segundo o STF, cerca de 10 mil ações foram suspensas à espera dessa decisão. “Os processos que versam sobre a matéria e que estejam atualmente sobrestados deverão ter seu trâmite retomado, com a negativa de seguimento dos recursos da União que contrariarem o entendimento do Supremo e a retratação dos acórdãos dos Tribunais que tiverem julgado a matéria de forma contrária à tese fixada agora pelo STF”, ressalta o advogado Frederico Cunha, advogado da área de Contencioso Tributário do escritório Gaia Silva Gaede Advogados.

Cifras bilionárias

Conforme dados divulgados pela AGU, o Fisco deixará de arrecadar mais de R$ 20 bilhões anuais com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Além disso, terá que devolver entre R$ 100 bilhões e R$ 250 bilhões, valores que mudam de acordo com a fonte do governo, com as derrotas judiciais decorrentes da decisão do STF. “Mas esses valores são muito controversos e normalmente são utilizados para sensibilizar sobre o impacto nas contas do governo de uma decisão favorável ao contribuinte”, afirma Cunha.

Na ponta do lápis, esses valores representam o montante a mais que as empresas teriam de pagar ao Fisco, sem contabilizar que muitas pagaram e nem entraram na Justiça contra a cobrança indevida. Um recurso que poderá agora ser destinado para investimentos, geração de postos de trabalho e até preços mais baixos na ponta, ao consumidor, acreditam os especialistas.

Próximos passos

O acórdão foi publicado no dia 2 de outubro e a partir dessa data, a PGFN – Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional pode recorrer. Entretanto, informam os advogados, os embargos da PGFN só poderão ser no sentido de modular os efeitos da decisão. “Como já pleiteado em sustentação oral no julgamento, a PGFN poderá pleitear a modulação dos efeitos da decisão para 2018, apontando o impacto econômico da controvérsia. Ou seja, vai pedir que a decisão comece a valer apenas a partir de determinada data do ano que vem”, diz Cunha.

Um pedido que não é cabível, segundo Prado, porque a União cobrou de forma equivocada de milhares de contribuintes e por muitos anos. O advogado acrescenta ainda que o Supremo já decidiu que quem tinha ação deverá ser ressarcido. “E 34% desse valor que as empresas têm direito a receber de volta retornará para a União porque essa é uma receita tributável”, diz Prado, especialista em Direito Tributário, Cível, Comercial e Cooperativo. A decisão do STF, contudo, não vale retroativamente, ressalvado o prazo prescricional, para quem não entrou com processo contra a cobrança.

Outro ponto destacado pelos advogados do Gaia Silva Gaede Advogados, que pode constar nos embargos da PGFN, é como se daria a exclusão do ICMS da base de cálculo: se o valor que a empresa efetivamente pagou ou o que está na fatura. Porém, “A ministra Cármen Lúcia já afirmou que todo o ICMS destacado na fatura deve ser excluído, voto que foi acompanhado pela maioria dos ministros”, afirma Cunha, especialista em Direito Tributário pela FGV – Fundação Getulio Vargas.

 

FONTE: MIGALHAS – 19/10/2017

CONFAZ AUTORIZA COBRANÇA DE ICMS SOBRE SOFTWARE

Posted on by Anni Varanda

Os Estados podem começar a cobrar ICMS sobre o download de software a partir de 1º de abril. O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) publicou ontem novas regras para essas operações. São Paulo só esperava a publicação deste convênio para iniciar a cobrança. De acordo com o Decreto paulista nº 61.522/2015, será cobrado ICMS que resulte em carga tributária equivalente a 5%. O Decreto nº 53.121/2016 instituiu o mesmo percentual para os gaúchos.

O Convênio Confaz nº 106 abrange o ICMS incidente nas operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados (download).

A norma deixa claro que o imposto arrecadado vai para o Estado onde estiver o consumidor final. Também determina a isenção de ICMS sobre as operações anteriores à venda para esse consumidor final.

Contudo, o convênio do Confaz diz que as empresas que comercializam software via download precisarão ter inscrição estadual em cada Estado para onde vender o produto, a não ser que seja dispensada dessa obrigação. E a norma especifica qual tipo de nota fiscal deverá ser emitida.

Ainda segundo o convênio, os Estados poderão eleger terceiros como responsáveis pelo recolhimento do ICMS sobre download. Por exemplo, o próprio consumidor do software, as administradoras de cartão de débito e crédito ou outro intermediador financeiro.

Segundo Luís Fernando dos Santos Martinelli, consultor tributário chefe na Secretaria da Fazenda de São Paulo (Sefaz-SP), a norma agradou o governo paulista, que pretende começar a cobrar o valor assim que possível. “Provavelmente, por regra geral, o vendedor do software será o responsável pelo pagamento do ICMS. Mas se uma intermediadora concentrar as vendas ao consumidor final, ela deverá fazer o recolhimento. O próprio consumidor final, só no caso de inadimplência.”

Segundo Martinelli, São Paulo exigirá a inscrição estadual de empresas de outros Estados que venderem para consumidor final no Estado. “Não temos estimativa de arrecadação, mas com base nos números da Associação Brasileira das Empresas de Software [Abes], o potencial é alto”, diz.

A Abes tem cerca de 2 mil empresas associadas ou conveniadas, distribuídas em 23 Estados e no Distrito Federal. Elas registram um faturamento de US$ 24 bilhões por ano, que representa cerca de 85% do faturamento do segmento de desenvolvimento e comercialização de software no Brasil.

De acordo com Manoel Antonio dos Santos, diretor jurídico da Abes, o decreto paulista já é questionado no Supremo Tribunal Federal (STF). Para a entidade, só incide ICMS sobre o software padronizado, comercializado por meio físico. A Abes defende que, com base na Lei Complementar nº 116, de 2003, incide ISS sobre todos os demais softwares, o que inclui os comercializados via download.

“O novo convênio nada muda. Orientamos a todos os associados a não pagar o ICMS, nem emitir nota fiscal. E, se for autuado, recorrer ao Judiciário com base na LC nº 116”, diz Santos.

Tributaristas confirmam que o novo convênio do Confaz pode ser contestado na Justiça, por considerarem que seja inconstitucional. Segundo o advogado Maurício Barros, do Gaia Silva Gaede Advogados, essas regras devem ser editadas por lei complementar. “O STF já decidiu que o Confaz não pode definir novo fato gerador de ICMS. E não há lei complementar que determine a incidência do imposto sobre software”, afirma.

Já o advogado Marcelo Bolognese, do Bolognese Advogados, alerta que o convênio aumentará os custos das empresas com obrigações acessórias. “Isso por causa da inscrição estadual em outros Estados e de terceiros poderem passar a ser os responsáveis pelo recolhimento do imposto.”

POR LAURA IGNACIO | DE SÃO PAULO
FONTE: VALOR ECONÔMICO – 06/10/2017 ÀS 05H00

STF PUBLICA ACÓRDÃO QUE DEFINIU A EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

Posted on by Anni Varanda

Comunicamos a publicação, no dia 02/10/2017, do acórdão do Supremo Tribunal Federal referente ao Recurso Extraordinário nº 574.706, submetido ao rito de repercussão geral, em que a Corte fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Segundo o voto vencedor, acompanhado pela maioria do Plenário do STF, a Ministra Cármen Lúcia reconheceu que todo o valor do ICMS constante da fatura deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, já que não representa faturamento do contribuinte.

Com a publicação do acórdão, a tese fixada pelo STF deverá ser aplicada pelos demais Tribunais.

Os processos que versam sobre a matéria e que estejam atualmente sobrestados deverão ter seu trâmite retomado, com a negativa de seguimento dos recursos da União que contrariarem o entendimento do Supremo e a retratação dos acórdãos dos Tribunais que tiverem julgado a matéria de forma contrária à tese fixada pelo STF.

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