Mês: agosto 2022

A necessária Modulação da Incidência do INSS sobre o Terço de Férias

Posted on by Gabriela Barreiro

A questão da modulação dos efeitos do novo entendimento do STF ainda se encontra bastante controvertida, o que indubitavelmente gera grande instabilidade e insegurança jurídica.

Como sabido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 1.072.485 (tema 985), afetado pela sistemática da repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade da inclusão das verbas pagas a título de terço de férias na base de cálculo das contribuições previdenciárias. Tal posicionamento, entretanto, afronta o princípio da segurança jurídica, o princípio da confiança e da estabilidade das decisões judiciais.

Deveras, há muito os contribuintes deixam de recolher a contribuição previdenciária supostamente incidente sobre o terço constitucional pautando-se no entendimento firmado pelo STJ quando do julgamento do Recurso Especial 1.230.957/RS (Tema n° 479), bem como na jurisprudência consolidada do próprio STF que há mais de 10 anos já vinha se posicionando em diversas oportunidades nesse mesmo sentido, a título exemplificativo citem-se os seguintes julgamentos: RE 587.941, rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 22/11/08; AI 603.537, rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 30/03/07; AI 712.880, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 19/06/09; RE 593.068, rel. Min Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 21/03/19, esse último submetido à Repercussão Geral – Tema 163¹.

Inclusive não está demais rememorar que o STF por muito tempo se posicionou no sentido de que a competência para a análise da natureza das verbas que deveriam ou não integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias era infraconstitucional, podendo ser exercida apenas pelo STJ – ou seja, também por este ângulo é possível verificar que o novo posicionamento do STF representa uma mudança abrupta do seu entendimento. Competência esta, inclusive, que foi bem exercida em sede de recurso repetitivo, conforme já apontado em linhas anteriores.

Alguns contribuintes, até mesmo, deixaram de recolher as contribuições sem nem mesmo ter ajuizado ação judicial específica para obter provimento jurisdicional nesse sentido, confiando no julgamento do STJ proferido em sede de recurso repetitivo e na jurisprudência até então consolidada do STF.

Ademais, não se pode desconsiderar que há diversas decisões transitadas em julgado reconhecendo o direito de diversos contribuintes de não incluir a referida verba na base de cálculo da contribuição previdenciária, as quais, agora, contrariam o atual entendimento do STF, gerando grande instabilidade e insegurança jurídica.

Diante desse cenário a discussão acerca da necessidade e da importância da modulação dos efeitos do entendimento externado no RE 1.072.485, se torna relevantíssima.

Isso porque, a referida decisão, ao fixar a tese de que “é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”, não delimita a partir de que momento gerará efeitos, ou seja, se poderá retroagir no tempo para a cobrança da contribuição referente aos cinco anos anteriores à prolação da decisão, se ocorrerá a relativização da coisa julga a fim de abarcar o direito já reconhecido e vinculado em ações já transitadas em julgado antes do julgamento pelo STF, ou se os seus efeitos serão aplicados apenas para eventos futuros.

Vale lembrar, a propósito, que de acordo com a teoria da norma inconstitucional, aquela que tenha assim sido considerada ostenta essa condição desde a sua promulgação, razão pela qual, os efeitos da inconstitucionalidade alcançam todos os eventos desde o seu nascedouro.

A esse respeito, cumpre observar que o Ministro Marco Aurélio em diversas ocasiões já externou entendimento quanto aos efeitos retroativos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade de determinada lei. Cite-se a título de exemplo o voto proferido no RE 1.236.916² e na ADI 4788³.

Assim sendo, a todo rigor, atualmente, é possível que a Receita Federal do Brasil exija o pagamento das contribuições que deixaram de ser recolhidas nos últimos cinco anos, bem como aquelas que seriam devidas a partir do julgamento do recurso representativo da controvérsia, inclusive desconsiderando totalmente as sentenças que já transitaram em julgado a favor do contribuinte, uma vez que o STF não estabeleceu nenhum marco temporal quando do julgamento da repercussão geral.

Nesse passo, não se pode olvidar que o Estado de Direito deve possibilitar à sociedade a confiança de que atos praticados em observância ao direito vigente – neste caso, a jurisprudência até então sedimentada em razão do entendimento externado pelo STJ em sede de recurso repetitivo e a existência de decisões, já transitadas em julgado, que reconheceram a ilegalidade da inclusão do terço constitucional de férias na base de cálculo das contribuições previdenciárias – serão respeitados, dando-lhes a segurança de prever a consequência de seus atos futuros e fazer sólidos planejamentos financeiros.

Nesse viés, é sabido que o art. 27 da lei 9.868/99 e o art. 11 da lei nº 9.882/99, estabelecem a possibilidade da modulação dos efeitos das decisões, em observância à segurança jurídica, apenas quando há o reconhecimento de inconstitucionalidade pelo STF.

Entretanto, com a promulgação do CPC/15⁴, as hipóteses de modulação dos efeitos das decisões judiciais foram ampliadas, podendo ser aplicadas também nos casos em que haja alteração da jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores. Trata-se, pois, justamente da situação ocorrida com o julgamento do recurso representativo da controvérsia pelo STF, por meio do qual se alterou o entendimento já pacificado com relação à impossibilidade de inclusão das verbas pagas a título de terço constitucional de férias na base de cálculo das contribuições previdenciárias.

Quanto à necessidade de modulação dos efeitos das decisões frente à segurança jurídica, a Ministra Carmen Lúcia, no julgamento do RE 377.457, de forma clara e precisa asseverou que “a ideia de modular efeitos deve ter alguns parâmetros que a jurisprudência, ao longo do tempo, haverá de fixar. Penso que haverá de ser demonstrada a excepcionalidade da situação, a possiblidade de insegurança jurídica, quando se encaminhava a sociedade a acreditar numa jurisprudência num determinado sentido”.

Não há dúvidas de que na situação sob análise, a sociedade foi submetida a uma completa insegurança jurídica, haja vista a mudança brusca da jurisprudência até então dominante, o que vem se perpetuando há quase dois anos, uma vez que até o presente momento a Corte Suprema não se manifestou acerca da eventual modulação dos efeitos do entendimento fixado no recurso representativo da controvérsia.

Desta feita, a fim de resguardar os contribuintes que confiaram e organizaram as suas atividades nos termos da jurisprudência que havia sido estratificada pelo STJ, é essencial que o STF module os efeitos da decisão que declarou a constitucionalidade da inclusão das verbas pagas a título de terço de férias na base de cálculo das contribuições previdenciárias, conferindo efeitos prospectivos à decisão que reputou constitucional tal incidência, em observância ao primado da confiança, da segurança jurídica e do princípio da estabilidade das decisões judiciais, este último tão privilegiado no novo Código de Processo Civil.

Não é demais rememorar que o STF, em outras situações em que houve mudança jurisprudencial de forma contrária à Fazenda Pública, já modulou os efeitos da decisão, a fim de resguardar os cofres públicos, como é o caso da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, em que foram utilizados argumentos meramente econômicos para se justificar a referida modulação naqueles autos.

Ou seja, é evidente que no presente caso não se pode deixar levar em conta também os danos financeiros que a mudança abrupta do entendimento do STF poderá causar aos contribuintes, caso não venha ser modulada.

Inclusive, o Ministro Edson Fachin, em recentíssima decisão proferida, em 1/2/22, nos autos da Medida Cautelar 10.156/SP, ao conceder a tutela de urgência requerida naqueles autos, reconheceu expressamente a necessidade de modulação dos efeitos do entendimento fixado no Tema 985 em razão da abrupta mudança na jurisprudência até então dominante, ao asseverar que “(…) é de se reconhecer que, até o julgamento do Tema 985, a jurisprudência do STJ, corroborada por competência atribuída pelo próprio STF, sedimentou, por praticamente dez anos, orientação contrária ao entendimento recentemente adotado por esta Corte, no julgamento do paradigma da repercussão geral, a justificar provável atribuição de eficácia prospectiva ao novo pronunciamento, em respeito à segurança jurídica e ao interesse social. Aliás, é o que se observa do pronunciamento de pelo menos cinco ministros do Tribunal, no julgamento virtual dos embargos de declaração opostos nesse sentido.”

Muito embora não restem dúvidas acerca da necessidade de modulação dos efeitos do entendimento do STF, mister se faz destacar que o Ministro Marco Aurélio, no plenário virtual em que havia se iniciado o julgamento dos embargos de declaração, votou de forma contrária à referida modulação, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Alexandre de Moraes.

Por outro lado, os Ministros Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Edson Fachin acertadamente se posicionaram de forma favorável, a fim de que os efeitos da decisão ocorressem apenas a partir da publicação do acórdão de mérito, ressalvadas àquelas contribuições já pagas e que não foram objeto de questionamento perante o Poder Judiciário.

No entanto, referido julgamento foi suspenso após o pedido de destaque pelo Ministro Luiz Fux, sendo que, em razão de tal fato, todos os votos anteriormente proferidos deveriam ser desconsiderados. Contudo, o STF, ao julgar a questão de ordem nos autos da ADI 5399, entendeu que o voto proferido em plenário virtual por ministro aposentado deve ser considerado quando do reinício do julgamento em Plenário Presencial. Ou seja, caso essa definição venha a ser confirmada, o julgamento dos Embargos de Declaração acerca da modulação dos feitos contará com o voto do Ministro Marco Aurélio e que, como já apontado anteriormente, votou de forma contrária a modulação dos efeitos.

Nesse passo, como se vê, a questão da modulação dos efeitos do novo entendimento do STF ainda se encontra bastante controvertida, o que indubitavelmente gera grande instabilidade e insegurança jurídica.

Portanto, considerando que a decisão em comento representa grande impacto financeiro para os contribuintes por afetar diretamente o seu fluxo de caixa, além da insegurança jurídica que representa, não restam dúvidas quanto ao fato de que é primordial que o Supremo Tribunal Federal priorize o julgamento dos embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário 1.072.485 (tema 985), a fim de que a questão da modulação dos efeitos do entendimento fixado naqueles autos seja prontamente analisada, de modo a garantir o direito dos contribuintes, em observância ao princípio da confiança legítima e à segurança jurídica.

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¹ Não se nega o fato de que parte dos julgamentos mencionados se referem à contribuição previdenciária do servidor público, mas como bem apontado pelo Min. Mauro Campbell Marques, relator do REsp 1.230.957/RS, “não se justifica a adoção de entendimento diverso em relação aos trabalhadores sujeitos ao Regime Geral da Previdência Social. Isso porque o entendimento do Supremo Tribunal Federal ampara-se, sobretudo, nos arts. 7º, XVII, e 201, § 11, da CF/88, sendo que este último preceito constitucional estabelece regra específica do Regime Geral da Previdência Social”.

² Divirjo parcialmente do Relator, quanto à modulação dos efeitos da decisão. Eis a denominada inconstitucionalidade útil. Praticamente aposta-se na morosidade da Justiça. Proclamado o conflito da norma com a Constituição Federal, mitiga-se esta sob o ângulo da higidez, como se não estivesse em vigor até então, e assenta-se, como termo inicial do surgimento de efeitos da constatação do conflito, a data da publicação do acórdão. Lei inconstitucional é lei natimorta

³“(…) tenho atuado obstaculizando a inconstitucionalidade útil. No caso, penso não haver qualquer risco, porque a atuação dos magistrados se fez sob o ângulo da teoria dos servidores, gênero, de fato, quer dizer, não há possibilidade de cogitar-se da revisão de atos que tenham praticado. Por isso, peço vênia ao Relator para seguir entendendo que a declaração de inconstitucionalidade gera efeitos retroativos e que, portanto, não se pode, simplesmente, considerar ser a Constituição Federal um documento flexível que fique em standy by até que o Supremo decida a respeito da harmonia, ou não, de certo diploma legal com ela, Constituição. (…)”

⁴ Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

 

*Artigo postado originalmente no Migalhas.

Nova medida cautelar do STF suspende os efeitos do Decreto nº 11.158/2022, que trouxe a nova TIPI

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Acolhendo pedidos do Partido Solidariedade e do Estado do Amazonas (ADIs 7155 e 7159), o Ministro Alexandre de Moraes estendeu a medida cautelar proferida em maio deste ano na ADI 7153 e suspendeu os efeitos do Decreto nº 11.158/2022, publicado em 29/07/2022, que trouxe a nova Tabela de Incidência do IPI (TIPI), consolidando a redução do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).

Em resumo, repete-se, na essência, as razões daquela decisão, oportunidade na qual foram suspensos os efeitos dos Decretos nsº 11.047/2022, 11.052/2022 e 11.055/2022. Neste novo capítulo, afirma-se que “a redução de alíquotas nos moldes, previstos por essa série de Decretos, sem a existência de medidas compensatórias à produção na Zona Franca de Manaus, diminui drasticamente a vantagem comparativa do polo, ameaçando, assim, a própria persistência desse modelo econômico diferenciado constitucionalmente protegido”.

A decisão salienta ainda que, apesar de a redução do IPI não atingir 61 produtos produzidos na Zona Franca de Manaus (ZFM) com Processo Produtivo Básico (PPB), o Decreto 11.158/2022 teria reduzido o IPI de centenas de outros produtos produzidos na ZFM, como, por exemplo, os concentrados para refrigerantes, razão pela qual remanesceriam as mesmas razões de inconstitucionalidade que fundamentaram a concessão da medida cautelar anterior.

Nesse passo, o contexto de extrema insegurança jurídica está mantido e, nele, os contribuintes do IPI permanecem com dificuldades para aplicar corretamente a tributação do imposto.

 

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Opção pelo regime da CPRB e o novo entendimento da Receita Federal

Posted on by Gabriela Barreiro

Instituída em 2011, por meio da Lei nº 12.546/11¹, a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) originou-se com o intuito de desonerar determinados setores da economia por meio da substituição da contribuição previdenciária patronal (CPP), incidente sobre sobre a folha de salários na alíquota de 20%, por uma contribuição incidente sobre o faturamento do contribuinte².

A CRPB é um regime facultativo, ou seja, o contribuinte ao analisar se a contribuição substitutiva lhe é vantajosa, deve manifestar sua opção, a qual será irretratável para todo o ano-calendário.

Como regra geral, o §13 do artigo 9º da Lei nº 12.546/11 estabelece que a opção deverá ser manifestada mediante o pagamento da CPRB relativa a janeiro de cada ano ou à primeira competência subsequente para a qual haja receita bruta apurada.

Com base nesse dispositivo legal, a Receita Federal do Brasil (RFB), por meio da Solução de Consulta Interna Cosit nº 14/2018 (SCI Cosit nº 14/18), manifestava-se no sentido  de que “não é admitido recolhimento em atraso para fins de opção pelo regime substitutivo ao de incidência sobre a remuneração dos segurados contratados”.

Em resumo, a Receita Federal entendia que, para fins de definição da opção pela CPRB, somente o pagamento tempestivo poderia indicar a faculdade do contribuinte pela contribuição.

A contrário sensu, em decorrência lógica do racional exposto na SCI Cosit nº 14/18, o Fisco Federal entendia que a declaração de compensação (DCOMP), o parcelamento e o pagamento em atraso não teriam o condão do contribuinte definir sua opção pela CPRB, pois o artigo 9º da Lei nº 12.546/11 seria um regime de exceção, logo deveria ser interpretado de forma restritiva

Assim, aos olhos da Receita, a escolha do regime da CPRB não poderia ser perfectibilizada com a simples entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), instrumento hábil para confissão de dívidas, com a opção pela sistemática substitutiva e outras obrigações acessórias, sendo indispensável o recolhimento tempestivo da primeira competência.

Em razão desse entendimento, diversos contribuintes que recolheram em atraso, parcelaram ou compensaram os débitos de CPRB da competência de janeiro, sofreram autuações fiscais pela Receita, que desconsiderou a manifestação pelo regime substitutivo e passou a exigir o recolhimento das contribuições patronais sobre a folha de salários de todo ano-calendário. Tal postura gerou o surgimento de um contencioso administrativo e judicial em relação à interpretação equivocada.

Diante deste cenário, o Fisco Federal, recentemente, alterou completamente seu entendimento acerca da forma de opção do contribuinte pelo regime substitutivo da CPRB. A Solução de Consulta Interna Cosit nº 03/2022 (SCI Cosit nº 03/22) reformou integralmente a SCI Cosit nº 14/18, para reconhecer que a apresentação da DCTF ou de PER/DCOMP com declaração de débitos de CPRB é suficiente para fins de opção do contribuinte pelo regime substitutivo.

Segundo o novo entendimento, “a validade da opção pelo regime da CPRB não pode ficar condicionada ao pagamento tempestivo”.

A nova solução de consulta traça ainda um paralelo entre a contribuição e o Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) em que o contribuinte manifesta seu regime de apuração pela entrega das obrigações acessórias. Logo, se a entrega da DCTF ou da DCOMP é o instrumento hábil para a constituição definitiva do crédito tributário, mostra-se mais do que razoável que tal instrumento seja suficiente para fins de opção do contribuinte pela CPRB.

A alteração do entendimento pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) possui efeito vinculante no âmbito da RFB, conforme termos do artigo 33, inciso I da IN RFB nº 2.058/21. Desse modo, a SCI Cosit nº 03/22 respalda todos os contribuintes que se enquadram na hipótese por ela abrangida, ainda que não sejam os respectivos consulentes.

Embora o entendimento favorável tenha sido formalizado no âmbito administrativo apenas recentemente, na esfera judicial o entendimento majoritário já era favorável aos contribuintes que questionavam a desconsideração da opção da CPRB pela Receita.

Especialmente nos Tribunais Regionais Federais da 4ª e da 5ª Região (TRF-4 e TRF-5), diversas decisões já vinham sendo proferidas no sentido de que o § 13 do art. 9º da Lei nº 12.546/11 não exige o pagamento tempestivo para fins de manifestação do contribuinte, bastando a informação por meio da DCTF³.

Portanto, o novo entendimento do Fisco está em linha com o posicionamento do Judiciário sobre o tema, reforçando a improcedência das autuações fiscais lavradas e dando maior segurança aos contribuintes que porventura tinham dúvidas em relação ao correto procedimento a ser adotado para opção pelo regime da CPRB.

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¹ Conversão da Medida Provisória nº 540/2011. Essa Medida Provisória foi instituída com o intuito de reduzir os fatores integrantes do chamado Custo Brasil, o qual podemos definir como o emaranhado de burocracias econômicas e tributárias que obstam e oneram os investimentos realizados em solo nacional. Nesse contexto, o Governo Federal à época, lançou o programa econômico Plano Brasil Maior, visando aumentar a competitividade da indústria nacional.

² As alíquotas irão variar entre 1% a 4,5% conforme a atividade econômica desenvolvida pelo Contribuinte.

³ AI 5022420-27.2021.4.04.0000 — 1ª T. Rel.Francisco Donizete Gomes, j. 14/06/21; AC 5011193 89.2021.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 20/04/22; AC 5067100-49.2021.4.04.7000, 2ª T., Rel. ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, j.14/06/22; TRF-5: AP nº 08027281720214058100, Rel Bruno Leonardo Carra, 4ª T., j. 13/07/21)

 

* Artigo publicado originalmente no ConJur.

Após recuo da PGFN, juristas ainda veem risco de judicialização da transação

Posted on by Gabriela Barreiro

Procuradoria revogou norma que previa que créditos só poderiam ser usados para amortizar juros e multas

Após críticas de juristas às restrições ao uso de prejuízo fiscal e base negativa da CSLL na transação tributária, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) recuou e revogou o inciso II do artigo 36 da Portaria 6.757, publicada no início desta semana, que previa que esses créditos só poderiam ser usados para amortizar juros e multas, excluindo o valor do principal incluído na transação. A alteração está na Portaria 6.941/2022, publicada nesta sexta-feira (5/8) no Diário Oficial da União.

Contudo, estão mantidas as demais restrições para o uso dos créditos. Com isso, tributaristas consultados pelo JOTA ainda veem o risco de judicialização das novas regras da transação tributária. Eles argumentam que a portaria que regulamentou as alterações traz restrições não previstas na Lei 14.375/2022, que introduziu as novas condições para a transação.

As outras limitações ao uso do prejuízo fiscal e da base negativa da CSLL incluem a previsão de que os créditos só podem ser usados na transação de débitos irrecuperáveis ou de difícil recuperação e apenas em caráter excepcional, quando inexistentes ou esgotados outros créditos do devedor. Além disso, o uso desses créditos não é aplicável às modalidades de transação por adesão e individual simplificada.

A transação tributária simplificada é uma modalidade criada pela PGFN ao regulamentar a Lei 14.375, que abrange débitos entre R$ 1 milhão e R$ 10 milhões e tem regras que facilitam o acesso do contribuinte. A nova modalidade passa a valer em 1º de novembro. A figura da transação individual já existia, mas a portaria divulgada no início desta semana baixou de R$ 15 milhões para R$ 10 milhões o valor mínimo para adesão. Caso o débito esteja suspenso por decisão judicial ou garantido por penhora, o valor mínimo cai para R$ 1 milhão.

Já os contribuintes que têm débitos abaixo de R$ 1 milhão inscritos na dívida ativa só podem participar da transação por adesão, ou seja, mediante publicação de edital pela PGFN.

Sancionada em junho, a Lei 14.375 ampliou de 50% para 65% o desconto máximo na transação tributária e de 84 para 120 o número máximo de parcelas. Além disso, a legislação trouxe a possibilidade de uso de prejuízo fiscal e base negativa da CSLL para abatimento de até 70% do saldo remanescente após os descontos.

Judicialização

Ao JOTA, tributaristas disseram acreditar que a discussão sobre o uso de prejuízo fiscal e base negativa da CSLL pode ser levada ao Judiciário, a exemplo do que aconteceu quando da publicação da Portaria 9.917/2020, que regulamentou a Lei 13.988/2020, ou Lei do Contribuinte Legal, que criou o instituto da transação tributária.

Na época, a portaria estabeleceu o limite de R$15 milhões para os débitos cujos titulares teriam direito a participar da transação tributária individual. A restrição levou contribuintes a entrarem na Justiça alegando que a norma havia estabelecido uma restrição não estava prevista na legislação. O patamar de R$15 milhões, agora, foi reduzido para R$10 milhões pela Portaria 6.757.

“Embora tenha ocorrido um recuo por parte da PGFN, as demais restrições, que persistem, não são previstas na lei e, a nosso ver, contrariam a intenção do legislador de permitir a quitação de débitos transacionados com a utilização de prejuízo fiscal e de base negativa de CSLL. Isso abre margem para a sua discussão perante o Poder Judiciário”, avalia Álvaro Martins Rotunno, do Gaia Silva Gaede Advogados.

Mariana Rodrigues, advogada especialista da área Tributária Administrativa do Finocchio & Ustra Advogados, ressalta que foram mantidos os dispositivos que preveem que o uso dos créditos se dará de forma “excepcional” e a “exclusivo critério da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional”, além da vedação à utilização nos casos de transação por adesão e individual simplificada. A advogada também vê possibilidade de judicialização da questão.

“Considerando que as restrições foram mantidas pela nova portaria e que a Lei 14.375/2022 não previu nenhuma dessas limitações, os contribuintes poderão considerar as chances de judicialização da questão, a fim de terem os benefícios previstos pela lei devidamente resguardados”, observou.

Já Pedro Grillo, do Brigagão, Duque Estrada Advogados, ressalta que as restrições previstas ao uso do prejuízo fiscal e da base negativa da CSLL praticamente “inviabilizam” o aproveitamento dos créditos. “Embora ainda não exista jurisprudência formada sobre o tema, os contribuintes certamente irão questionar as restrições, pois elas são de tal ordem que, na prática, acabarão por inviabilizar o uso de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL por muitas empresas, frustrando o objetivo perseguido pelo legislador quando da edição da lei”, afirmou.

Segundo ele, a controvérsia gira em torno dos limites à decisão legislativa e ao poder regulamentar da PGFN em matéria de transação. “Essa questão já vem sendo discutida no Judiciário sob o enfoque da Portaria 9.917, que estabeleceu limite à transação individual não previsto na lei geral de transação [Lei 13.988/20]”, comentou.

A advogada Bruna Luppi, sócia da área Tributária do Vieira Rezende Advogados, considera que a nova portaria atende a um dos anseios dos contribuintes e torna a transação mais atrativa, mas “o uso de créditos de prejuízo fiscal de IRPJ e de base negativa da CSLL ainda esbarra em outras limitações importantes, como a previsão de excepcionalidade dessa hipótese, a ser aplicada somente quando demonstrada ser imprescindível para a composição do plano de regularização, e apenas em relação a débitos considerados irrecuperáveis ou de difícil recuperação”.

 

POR MARIANA BRANCO

FONTE: JOTA – 05/08/2022

PGFN recua e aceita prejuízo fiscal e base negativa para quitação do principal

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Foi publicada em 05/08/22 a Portaria PGFN nº 6.941/22, que modifica em parte a  Portaria PGFN nº 14.373/22, publicada em 01/08/22 contendo a nova regulamentação das transações tributárias federais no âmbito da PGFN.

A principal alteração promovida pela nova Portaria é a revogação de uma das restrições que haviam sido impostas pela Portaria anterior quanto à utilização de prejuízo fiscal e de base negativa de CSLL, qual seja, a previsão de que estes créditos só poderiam ser utilizados para amortizar juros, multa e encargo legal. Com isso, os créditos de prejuízo fiscal e de base negativa de CSLL poderão ser utilizados também para quitar o valor do “principal” incluído na transação.

Foram mantidas, porém, as demais restrições da Portaria anterior, no sentido de que os créditos de prejuízo fiscal e de base negativa de CSLL (i) serão aceitos apenas quando demonstrada a impossibilidade de pagamento dos débitos por outros meios; (ii) serão admitidos apenas para pagamento de débitos considerados “irrecuperáveis” ou “de difícil recuperação”; (iii) não serão aceitos em transação por adesão ou individual simplificada (apenas em transação individual convencional).

Embora tenha ocorrido um recuo por parte da PGFN, as demais restrições que persistem na Portaria PGFN nº 14.373/22 não são previstas na Lei nº 14.375/22 e, a nosso ver, contrariam a intenção do legislador de permitir a quitação de débitos transacionados com a utilização de prejuízo fiscal e de base negativa de CSLL – o que abre margem para a sua discussão perante o Poder Judiciário.

 

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Boletim Semanal: Direto de Brasília

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1. PODER EXECUTIVO

1.1 O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) publicou a Portaria CARF/ME nº 6.896, de 04 de agosto de 2022 que suspende sessões de julgamento das Turmas Ordinárias da 2ª Seção de Julgamento agendadas para o período de 08 a 12 de agosto de 2022, em razão da falta de quórum regimental para instalação e deliberação do colegiado, motivada pela adesão de conselheiros representantes da Fazenda Nacional ao movimento paredista da categoria funcional. A portaria suspendeu as sessões das seguintes turmas:

• 2ª Seção de Julgamento

• 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara;
• 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara;
• 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara;
• 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara; e
• 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara.

• 1ª Turma Extraordinária da ª Seção para o período de 09 a 11 de agosto de 2022;

1.2 A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) publicou a Portaria nº 6.757, de 29 de julho de 2022 que regulamenta a transação na cobrança de créditos da União e do FGTS. Ademais, estabelece que a que a compensação de prejuízo fiscal e da base negativa da CSLL não poderá ser usada na transação individual simplificada e na transação por adesão.

 

2. PODER LEGISLATIVO

2.1 Nesta segunda-feira, dia 01/08/2022, o Plenário do STF finalizou o julgamento do seguinte caso relevante:

2.1.1 ADI 4785, ADI 4786 e ADI 4787 – QUESTIONAM LEIS ESTADUAIS SOBRE A TAXA DE CONTROLE, MONITORAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS ATIVIDADES DE PESQUISA, LAVRA, EXPLORAÇÃO E APROVEITAMENTO DE RECURSOS MINERÁRIOS (TFRM)

O Min. Edson Fachin declarou constitucional a taxa por dois fundamentos: 1) o estado membro possui competência administrativa fiscalizatória sobre recursos hídricos e minerais desde que informado pelo princípio da subsidiariedade. Desta forma, é possível o ente federativo estadual desempenhar atividade administrativa remunerada mediante taxa, desde que traduzível em serviço público e de poder de polícia; e 2) a base de cálculo impugnada não é desproporcional, permitindo o desestímulo a atividades ilegais potencialmente degradantes e possibilitando ao estado o planejamento de combate aos desastres.

Por outro lado, o Min. André Mendonça inaugurou a divergência por entender que há bis in idem, pois outras taxas federais têm fato gerador idêntico ao da TFRM, objeto das ADI’s, ferindo, portanto, o princípio da proporcionalidade.

Os Min. Roberto Barroso e Gilmar Mendes acompanharam a divergência. Os demais acompanharam o Min. Edson Fachin.

Resultado: A corte, por maioria, conheceu em parte, e julgou em parte improcedente as ADI’s, declarando constitucional as leis que instituíram a TFRM. Vencidos o Min. André Mendonça, Min. Roberto Barroso, Min. Gilmar Mendes e Min. Marco Aurélio (o qual votou durante o plenário virtual).

2.2 Nesta terça-feira, dia 02/08/2022, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) finalizou o julgamento do seguinte caso relevante:

2.2.1 AREsp 1326320: 2ª TURMA – DISCUTE A COBRANÇA DE IPI SOBRE MERCADORIAS TREDESTINADAS

Os autos retornaram com o voto-vista da Min. Assusete Magalhães. Na ocasião, a Ministra acompanhou a divergência inaugurada pelo Min. Mauro Campbell com acréscimo de duas ressalvas: 1) o fabricante poderá ser responsabilizado pelo imposto na qualidade de contribuinte, caso tiver sido provada a sua vinculação com a tredestinação da mercadoria em que, pela legislação, estaria responsável pelo pagamento. Contudo, essa situação não se aplica ao presente caso pois não há ocorrência de ato fraudulento; e 2) independentemente de culpa, a partir da vigência da MP 2.158-35/2001, a responsabilidade é solidária entre a indústria e a empresa adquirente do cigarro que não realizou a exportação, mas esse também não é o caso dos autos, pois o fato gerador ocorreu antes da edição da MP.

Após o voto, os ministros concordaram com o acréscimo feito pela ministra Assusete, e o Min. Francisco Falcão irá retificar o seu voto constando as ressalvas realizadas.

Resultado: A turma, por unanimidade, conheceu do Agravo e deu parcialmente provimento ao recurso especial nos termos do voto do relator.

PGFN restringe uso de prejuízo fiscal e cria transação individual simplificada

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Prejuízo fiscal e base negativa da CSLL só servirão para amortizar juros e multas, não o principal do débito

O uso de prejuízo fiscal e base negativa da CSLL na transação tributária será excepcional e só será aceito para débitos irrecuperáveis ou de difícil recuperação. Além disso, o prejuízo fiscal e a base negativa da CSLL só poderão ser usados para amortizar juros e multas, não o principal do débito, exceto nos casos de empresa em recuperação judicial. Também ficará a exclusivo critério da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) a oferta de descontos e parcelamento e a exigência de garantias para a transação, com base em parâmetros como a capacidade de pagamento do contribuinte e o grau de recuperabilidade dos débitos.

As determinações estão na Portaria 6.757/2022, da PGFN, publicada na segunda-feira (1°/8) no Diário Oficial da União a fim de regulamentar as mudanças na transação instituídas pela Lei 14.375/2022. Esta lei, sancionada em junho, ampliou de 50% para 65% o desconto máximo na transação tributária e de 84 para 120 o número máximo de parcelas. Além disso, a legislação trouxe a possibilidade de uso de prejuízo fiscal e base negativa da CSLL para abatimento de até 70% do saldo remanescente após o desconto.

A portaria da PGFN regulamenta a transação de débitos inscritos em dívida ativa, cuja cobrança está sob a alçada da Procuradoria. De acordo com tributaristas, a transação dos débitos do contencioso administrativo ou judicial, que também está prevista na Lei 14.375, ainda precisa ser regulamentada.

Os especialistas afirmam que essa segunda etapa de regulamentação caberia à Receita Federal, responsável pela cobrança desses créditos tributários. O JOTA procurou a Receita para confirmar essa informação e saber se há previsão para a regulamentação da transação de débitos não inscritos em dívida ativa. Por meio da assessoria de imprensa, o órgão disse que não se manifesta sobre regulamentações ainda não publicadas.

A Portaria 6.757 ainda diminuiu de R$ 15 milhões para R$ 10 milhões o valor mínimo para a transação individual de débitos inscritos na dívida ativa. Caso o débito esteja suspenso por decisão judicial ou garantido por penhora, o valor mínimo cai para R$ 1 milhão. Outra novidade é que a norma criou a figura da transação individual simplificada, para débitos entre R$ 1 milhão e R$ 10 milhões, que, segundo especialistas, tem regras que facilitam o acesso do contribuinte. Conforme a portaria, a transação individual simplificada passa a valer em 1º de novembro.

Já os contribuintes que têm débitos abaixo de R$ 1 milhão inscritos na dívida ativa só podem participar da transação por adesão, ou seja, mediante publicação de edital pela PGFN.

A portaria também prevê que a compensação de prejuízo fiscal e da base negativa da CSLL não poderá ser usada na transação individual simplificada e na transação por adesão. Além disso, o uso só poderá ocorrer após esgotados outros créditos a que o contribuinte faça jus, incluindo precatórios federais ou reconhecidos em decisão judicial transitada em julgado.

Restrições

Ao JOTA, tributaristas disseram que já era esperado que o uso do prejuízo fiscal e da base negativa da CSLL teria caráter excepcional, já que a própria PGFN tinha sinalizado nesse sentido. Contudo, como esse foi um dos pontos das novas regras da transação que mais interessou aos contribuintes, eles creem que a restrição levará à baixa adesão ao instituto.

“Com tantos limitadores, eu não  sei se a gente vai  ter uma adesão muito forte dos contribuintes. Eu acho que acaba diminuindo o interesse, até dos próprios contribuintes que tinham grande interesse em utilizar prejuízo fiscal e base negativa da CSLL na transação”, comentou Vivian Casanova, sócia da área de Direito Tributário do BMA Advogados.

Álvaro Martins Rotunno, do Gaia Silva Gaede, acredita inclusive na possibilidade de judicialização devido às restrições às hipóteses de uso do prejuízo fiscal e base negativa da CSLL. Para o advogado, o cenário é semelhante ao de quando houve uma enxurrada de ações questionando o limite de R$ 15 milhões para a transação individual da dívida ativa, estabelecido na Portaria 9.917/2020.

O argumento dos contribuintes, à época, era que a limitação extrapolou o texto da Lei 13.988/2020 (Lei do Contribuinte Legal), que criou a transação tributária. Segundo Rotunno, como algumas restrições trazidas pela Portaria 6.757 também não estão previstas na Lei 14.375, existe margem para questionamento na Justiça.

“Vamos ter um novo embate perante o Judiciário. Até então, a jurisprudência sobre o tema é escassa e aponta para [o reconhecimento de] um poder da PGFN de regulamentar a transação. Mas, agora, foram muito além das legislações anteriores e criaram limitações mais severas. Sem dúvida, serão chamados a responder se isso é legal ou não”, prevê o advogado.

Segundo a Portaria 6.757, são considerados irrecuperáveis ou de difícil recuperação – condição para permitir o uso de prejuízo fiscal ou base negativa da CSLL — os débitos inscritos em dívida ativa há mais de 15 anos e sem anotação atual de garantia ou suspensão de exigibilidade; com exigibilidade suspensa por decisão judicial há mais de 10 anos; ou da titularidade de devedores falidos e em recuperação judicial ou extrajudicial, entre outros critérios.

Para Mary Elbe Queiroz, sócia do Queiroz Advogados, essas restrições, aliadas à previsão de que o uso do prejuízo fiscal e da base negativa da CSLL só se aplicarão a juros e multas, excluído o valor principal, salvo no caso de pessoas jurídicas em recuperação judicial, tornam praticamente impossível o uso do benefício. “Na prática, a limitação inviabiliza o uso do crédito de prejuízo fiscal para empresas que obtiveram benefício de redução integral de multas, juros e encargo legal”, observa.

Transação individual simplificada

Por outro lado, para Álvaro Martins Rotunno, a redução de R$ 15 milhões para R$ 10 milhões do valor mínimo para participar da transação individual de débitos inscritos em dívida ativa — com possibilidade de negociação de débitos a partir de R$ 1 milhão para empresas com débito suspenso por decisão judicial ou garantidos por penhora — aliada à criação da transação individual simplificada, são mudanças que democratizam o acesso à transação tributária.

“Esse é o aspecto mais positivo [da portaria]. Ela aumenta sensivelmente o acesso dos contribuintes à modalidade de transação individual. Além da redução do valor mínimo para transação individual, foi criada essa nova figura, que é a transação individual simplificada, para valores entre R$ 1 milhão e R$ 10 milhões, que vai estar disponível a partir de 1º de novembro”, comenta.

Segundo o advogado, a portaria indica que será mais simples efetuar o pedido de transação para essa modalidade, com o preenchimento de um formulário no portal Regularize, página eletrônica PGFN para regularização de débitos, e envio de documentos.

“As informações [que o contribuinte deverá prestar para a transação simplificada] são o valor a ser pago como entrada, prazo e desconto pretendidos e os bens e direitos para garantia, além de documentos que amparem as alegações. É algo bem mais simples do que [as exigências para] a transação individual comum, que incluem a qualificação completa da empresa e de seus diretores, plano de recuperação fiscal e relação de bens e direitos.”

 

POR MARIANA BRANCO

FONTE: JOTA – 02/08/2022

PGFN publica Portaria com nova regulamentação das transações federais

Posted on by Gabriela Barreiro

Foi publicada em 01/08/22 a Portaria PGFN nº 14.373/2022, que apresenta um novo regulamento das transações tributárias federais no âmbito da PGFN, substituindo a Portaria anterior vigente desde 2020 (Portaria nº 9.917/20).

O novo regulamento foi editado para atender às previsões da Lei nº 14.375/22, promulgada em junho, que ampliou os benefícios e descontos da transação tributária federal, incluindo a possibilidade de utilizar créditos de prejuízo fiscal e de base negativa da CSLL para quitação de débitos no âmbito da transação.

Dos pontos mais relevantes da nova Portaria da PGFN, destacamos os seguintes:

• Institui diversas restrições não previstas na Lei nº 14.375/22 quanto à utilização de prejuízo fiscal e de base negativa de CSLL. Dispôs que este meio de pagamento (i) será aceito apenas quando demonstrada a impossibilidade de pagamento dos débitos por outros meios; (ii) será admitido apenas para pagamento de débitos considerados “irrecuperáveis” ou “de difícil recuperação”; (iii) não será aceito em transações por adesão (apenas transações individuais); e (iv) só poderá ser utilizado para amortizar juros, multa e encargo legal, ou seja, não poderá ser usado para quitar o “principal” (exceto no caso de transações envolvendo pessoa jurídica em recuperação judicial). Estas restrições poderão ser questionadas perante o Poder Judiciário;

• O valor mínimo para elaboração de transação individual foi reduzido. Agora, poderão propor transação individual os devedores cujo valor consolidado dos débitos inscritos em dívida ativa for superior a R$ 10 milhões (o “piso” anterior era de R$ 15 milhões) ou débitos inscritos em dívida ativa do FGTS superiores a R$ 1 milhão. Se os débitos estiverem suspensos por decisão judicial ou garantidos por penhora, carta de fiança ou seguro garantia, o “piso” para transação individual é ainda menor: R$ 1 milhão para débitos de tributos federais e R$ 100 mil para débitos do FGTS;

• Foi instituída uma nova modalidade de transação, denominada “Transação Individual Simplificada”. Esta modalidade, que estará disponível a partir de 01/11/22, aplica-se aos devedores cujo valor consolidado dos débitos inscritos em dívida ativa da União seja superior a R$ 1 milhão e inferior a R$ 10 milhões. O contribuinte poderá apresentar uma proposta individual de transação pelo portal Regularize, utilizando formulários que serão disponibilizados pela PGFN, de forma mais simples do que a transação individual convencional;

• Os descontos e os prazos de pagamento foram ampliados nos mesmos termos da Lei nº 14.375/2: aumento de 50% para 65% do desconto máximo que poderá ser concedido na transação e aumento do prazo máximo de parcelamento de 84 para 120 meses (exceto contribuições previdenciárias, que continuam com prazo máximo de 60 meses);

• Sobre a utilização de precatórios, a Portaria estabelece que os precatórios deverão ser federais, podendo ser de titularidade do devedor ou de terceiros;

• A Portaria dispôs que a “capacidade de pagamento” do devedor, para aferição do grau de recuperabilidade dos débitos tributários, será uniforme no âmbito da PGFN e da Receita Federal; e

• O processo de revisão da “capacidade de pagamento” foi bastante ampliado. O contribuinte poderá pedir à PGFN ou à Receita Federal uma revisão da capacidade de pagamento atribuída pelos órgãos, apresentando laudos e outros comprovantes da sua real condição econômica e financeira.

Em resumo, a Portaria teve o aspecto positivo de ampliar o acesso às transações individuais, reduzindo o valor mínimo para esta modalidade e instituindo a chamada “Transação Individual Simplificada”; por outro lado, a Portaria restringiu severamente a utilização de prejuízo fiscal e de base negativa de CSLL, claramente extrapolando as disposições da legislação em sentido estrito, dando margem à judicialização pelos contribuintes interessados.

 

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Publicado Decreto nº 11.158, que estabelece nova TIPI

Posted on by Gabriela Barreiro

Em 29 de julho de 2022, foi publicado o Decreto nº 11.158, aprovando a nova Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI).

De acordo com o site do Ministério da Economia, o novo Decreto mantém a desoneração do IPI em 35% para a maioria dos produtos industrializados, mas exclui de tal redução aqueles produzidos na Zona Franca de Manaus, com Processo Produtivo Básico aprovado, com o fim de atender a decisão judicial liminar proferida na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7.153.

Além disso, a legislação traz redução adicional do IPI para automóveis, de 18% para 24,75%, além de revogar os Decretos nsº 10.923 e 11.055, os quais são objeto da referida ADI nº 7.153.

A análise do novo Decreto demandará esforços dos contribuintes para sua correta aplicação. De toda forma, espera-se que esta nova norma concilie os interesses dos diversos setores envolvidos.

 

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