Mês: junho 2023

Recurso extraordinário convertido em especial: decisões dos tribunais superiores

Posted on by Gabriela Barreiro

Não é de hoje que as partes enfrentam a dualidade entre o STF (Supremo Tribunal Federal) e o STJ (Superior Tribunal de Justiça), em especial nas causas tributárias, quando normalmente estão envolvidos temas de ordem legal e constitucional. Muitas causas já ficaram sem uma solução efetiva, já que o STJ entendia que a violação envolvida era de índole constitucional, enquanto o STF entendia que tal ofensa era reflexa ou indireta e, nenhum dos dois julgava.

Com o advento do CPC de 2015, para solucionar esse tipo de problema e assegurar às partes a efetiva prestação jurisdicional, foram inseridos na legislação processual os artigos 1.032 e 1.033, os quais garantem a fungibilidade entre os recursos interpostos aos tribunais superiores.

A pergunta que fica é: a simples inclusão de tais dispositivos resolveu o problema?

O assunto é novo e merecerá uma reflexão em algumas etapas. Neste artigo, trataremos de como o STF e o STJ vêm aplicando o artigo 1.033 do CPC.

Referido dispositivo se aplica às causas em que o STF entende que a ofensa constitucional abordada no recurso extraordinário é reflexa ou indireta e o remete ao STJ “para julgamento como recurso especial”.

Na prática, ainda que não existam as condicionantes a seguir comentadas no texto legal, o STF tem restringido a aplicação deste comando aos casos em que não tenha havido interposição simultânea de recursos especial e extraordinário (e.g.: RE 984898 AgR-ED e ARE 1322127 AgR-ED), ou que, tendo havido, o recurso especial não tenha sido conhecido pelo STJ, por este ter entendido que a violação apontada era de índole constitucional.

Nesta segunda hipótese, haverá a devolução dos autos ao STJ quando a única razão de não conhecimento do recurso especial tenha sido a natureza da violação apontada (RE 1258896 ED-AgR-ED-EDv-AgR, Tribunal Pleno, 20/05/22).

O artigo 1.033 do CPC não determina a intimação da parte para complementação de razões recursais antes da remessa dos autos ao STJ, diferentemente do que prevê a hipótese legal de conversão do recurso especial em extraordinário (artigo 1.032).

Em que pese a ausência de previsão legal, visando auxiliar a corte superior na interpretação e aplicação do direito, a Comissão de Recursos e Precedentes Judiciais e o Fórum Permanente de Processualistas Civis editaram enunciados que reforçam a necessidade de concessão de prazo “para que o recorrente adapte seu recurso e se manifeste sobre a questão infraconstitucional” (Enunciado nº 80 da CRPJ e Enunciados nº 565 e 566 do FPPC).

Da análise dos casos concretos, o que se tem visto é que o STF não tem determinado a intimação da parte para complementação de razões antes da remessa. Já o STJ, ao receber o recurso convertido, por vezes tem aplicado a orientação dos enunciados e intimado a parte para complementar as razões (e.g.: REsp nº 2034706 e 2020547). Todavia, essa não é uma regra e as partes recorrentes devem ficar alertas!

Quando há a simples remessa dos autos, sem a abertura de prazo para complementação de razões e sem insurgência da parte recorrente, a regra processual da fungibilidade pode não ser aplicada corretamente, resultando no não conhecimento do recurso (e.g.: REsp 1732499/SC).

Logo, para evitar que a parte fique sem ter o seu direito analisado, entendemos que é seu direito requerer a complementação das razões recursais.

Além da fungibilidade, o CPC de 2015 também atribuiu aos recursos interpostos aos tribunais superiores a “ampla devolução” do direito debatido (artigo 1.034), para garantir que as causas serão efetivamente resolvidas à luz das normas legais ou aplicáveis.

Em casos que foram efetivamente julgados pelo STJ, restou reconhecido que “o regime de relativa fungibilidade entre os recursos excepcionais, a possibilitar o trânsito dessas espécies recursais entre este STJ e o STF” possui “o objetivo de garantir a aplicação do direito pela Corte constitucionalmente competente para apreciar a questão de mérito” (voto da ministra Regina Helena no REsp nº 1.888.091/SP, j. 26/10/22).

Em outro caso, o STJ analisou o mérito do recurso convertido sob o fundamento de que deve a Corte Superior julgar a causa “com aplicação do direito à espécie (…) ainda que por fundamentos jurídicos diversos daqueles invocados pela parte recorrente” (AgInt no REsp 1.767.321, Min. Assusete Magalhães, DJE 4/6/19).

Em que pese os entendimentos adotados nos casos acima, que estão em linha com a intenção do legislador de dar a devida prestação jurisdicional às partes, ou seja, de que elas tenham seu direito efetivamente analisado, nem tudo está resolvido.

Em outras oportunidades, foram proferidas decisões de não conhecimento dos recursos, sob o argumento de que “o autorizativo de fungibilidade entre o recurso extraordinário e o recurso especial previsto no artigo 1.033 do CPC/2015 não subsiste, no caso concreto, diante da impossibilidade de subversão da técnica de julgamento e do cumprimento dos pressupostos recursais próprios do recurso especial” (e.g.: REsp nº 1971286).

Como solucionar a exigência acima e outras tantas que surgem quando se está diante de um recurso interposto originalmente como extraordinário e que deverá ser admitido pelo STJ como especial?

Entendemos que a simples inclusão dos dispositivos legais que visam assegurar a fungibilidade e a ampla devolução do direito aos Tribunais Superiores não foi, por si só, suficiente para garantir a entrega da efetiva prestação jurisdicional.

Além da questão posta acima, existem outras a serem consideradas, como: como exigir que tenha a parte recorrente comprovado o cumprimento dos requisitos de conhecimento do recurso especial se na origem interpôs recurso extraordinário? Mesmo que haja a complementação das razões recursais, será que todos os requisitos formais do recurso especial serão atendidos? É possível ter sido prequestionada matéria legal e só ter sido interposto recurso extraordinário?

Estas questões demandarão análise própria em outro artigo.

*Artigo publicado originalmente no Conjur.

ANPD divulga lista de processos de fiscalização em andamento

Posted on by Gabriela Barreiro

A ANPD divulgou, no mês de maio, uma lista contendo 16 processos e 27 instituições que estão sendo investigadas em relação à sua conformidade com a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD). O objetivo dessa divulgação, segundo o Coordenador-Geral de Fiscalização, Fabrício Lopes, é cumprir o compromisso assumido pela ANPD de dar transparência às atividades da autoridade e comunicar que a fiscalização já está em andamento desde a criação da ANPD, mesmo antes da publicação dos regulamentos de fiscalização e dosimetria, que ocorreu no início deste ano.

O processo de fiscalização tem como propósito verificar e analisar o cumprimento das obrigações estabelecidas pela LGPD a agentes regulados. Por meio dele, a ANPD trabalha para fortalecer o cumprimento da lei e proteger o direito fundamental à proteção de dados pessoais, garantido pela Constituição Federal.

Durante o processo de fiscalização, a ANPD pode propor medidas preventivas aos agentes regulados, com o intuito de garantir sua conformidade com as disposições legais. Além disso, a autoridade tem a capacidade de realizar auditorias e solicitar informações detalhadas sobre o tratamento de dados pessoais, com foco na conformidade e no respeito à proteção de dados pessoais.

Por outro lado, o processo administrativo sancionador é utilizado para aplicar as penalidades determinadas pela LGPD, geralmente quando existem indícios probatórios de infração.

A condução dos processos sancionadores é responsabilidade da Coordenação-Geral de Fiscalização da ANPD, com o objetivo de investigar infrações e aplicar sanções quando ocorrerem tratamentos de dados em desacordo com a legislação. Esses processos são conduzidos por meio de um procedimento administrativo que garante o contraditório, a ampla defesa e o direito de recurso.

No caso de descumprimento da LGPD, a ANPD tem a autoridade para impor diferentes sanções administrativas, que variam desde advertências, com prazos para a adoção de medidas corretivas, até multas, cujo valor máximo pode chegar a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) por infração.

 

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Virada no Carf: tributação da cessão do direito de imagem

Posted on by Gabriela Barreiro

Recentes entendimentos indicam que próximos caminhos serão menos sinuosos

Não é segredo que a rotina de quem acompanha o direito tributário no Brasil é uma grande montanha-russa, cercada de muitos altos e baixos. E, dentre uma das curvas dessa montanha-russa, recentemente o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) reviu sua posição, antes desfavorável aos contribuintes, frente a impossibilidade da cessão da imagem, tornando-a passível de transferência.

Com a expansão da mídia e das redes sociais vislumbrou-se, pelo legislador, a necessidade de adequar o direito de imagem a essa nova realidade e evidenciá-lo enquanto bem jurídico de caráter patrimonial e passível de exploração econômica.

Em busca de contemplar os valores milionários envolvendo a exploração da imagem, legislações foram editadas ao longo dos anos com o objetivo de conferir as principais diretrizes desse novo ambiente¹.

Todavia, foi com o advento da Lei Pelé que o direito desportivo consagrou a cessão da exploração e do uso da imagem, nos termos do art. 87-A².

Mas, apesar dos esforços incansáveis em conferir maior segurança jurídica aos contribuintes, os malabarismos interpretativos da Receita Federal e do Carf driblavam, ao melhor estilo Pelé, as previsões legislativas já existentes.

Diante desse cenário, pode-se dizer que, até o presente momento, a jurisprudência do Carf estava dividida em dois grandes momentos históricos.

O primeiro pode ser exemplificado pelos casos de i) Carlos Massa³ e ii) Luiz Felipe Scolari, o Felipão⁴. Em ambos, o entendimento do órgão foi no sentido de que a tributação deveria ser feita no âmbito da pessoa física em função da pessoalidade obrigatória do direito de imagem (impossibilidade de cessão) e da quase exclusividade do tomador deste serviço.

O segundo, posteriormente a dezembro de 2015, reside nos exemplos dos jogadores Alexandre Pato⁵ e Neymar Jr⁶. O Carf decidiu no sentido de que poderiam ser tributados na pessoa jurídica os valores decorrentes de contratos de publicidade celebrados entre esta e terceiros, uma vez que o direito de imagem tem natureza civil.

Em que pese o novo posicionamento adotado nos casos acima mencionados, vislumbra-se que, até meados de 2019, ainda preponderavam no Carf julgados pela impossibilidade da cessão dos direitos da imagem e a necessidade de haver a reclassificação dos rendimentos recebidos na pessoa jurídica para a pessoa física.

Isso porque, nas razões de decidir do Conselho ao longo dos anos, prevalecia o entendimento de que a cessão de direito de imagem por desportista não se configurava como serviço intelectual⁷, à luz do art. 129⁸ da Lei do Bem.

É com a publicação do acórdão 2402-010.848, de janeiro de 2023, que o Conselho aparenta ter melhor analisado o tema e, enfim, acenado para um entendimento convincente em favor do contribuinte.

Ainda que por maioria de votos, através de uma análise patrimonialista, entendeu-se que a “indisponibilidade dos direitos da personalidade é relativa” e que “os direitos da personalidade poderão ser objeto de contrato como, por exemplo, o de concessão ou licença para uso de imagem”.

Os conselheiros destacaram que não há nenhuma irregularidade jurídico-tributária na cessão do direito de imagem para exploração por uma Pessoa Jurídica, tendo em vista que os valores atinentes ao Imposto de Renda são regularmente recolhidos na Pessoa Jurídica e não mais na Pessoa Física. Em verdade, concluiu a Turma que “inexiste no ordenamento jurídico qualquer proibição para que seja feita [a cessão do direito de imagem] a uma pessoa jurídica”.

Seguindo essa toada, em recentíssima decisão de 6/4/2023, nos autos 10872.720118/2015-37 prevaleceu, por maioria, o voto do relator José Márcio Bittes. Na oportunidade, o conselheiro, ao mencionar o REsp 74.473/RJ, reforçou que “na vertente patrimonial o direito à imagem protege o interesse material na exploração econômica, regendo-se pelos princípios aplicáveis aos demais direitos patrimoniais”.

Longe dos contribuintes enxergarem o fim da montanha-russa do direito tributário brasileiro, estes recentes entendimentos do Carf indicam que os próximos trilhos levarão a caminhos menos sinuosos e mais seguros no que tange à cessão do direito de imagem. Espera-se que essa posição venha a ser confirmada na Câmara Superior de Recursos Fiscais do Carf, sendo sedimentada mediante a edição de súmula específica, para assim trazer, finalmente, maior segurança jurídica sobre a tributação da cessão de direitos de imagem.

Do contrário, caberá ao contribuinte socorrer-se do Poder Judiciário ou quiçá de conceitos internacionais a respeito do tema, para fins de garantir segurança no regime de tributação da cessão do direito de imagem, temas estes que serão objeto de artigos específicos.

________

¹ Lei de Direitos Autorais: Lei n° 9.610, de 19 de fevereiro de 1988; Lei do Bem: Lei 11.196, de 21 de novembro de 2005

² Art. 87-A.  O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo. Parágrafo único. Quando houver, por parte do atleta, a cessão de direitos ao uso de sua imagem para a entidade de prática desportiva detentora do contrato especial de trabalho desportivo, o valor correspondente ao uso da imagem não poderá ultrapassar 40% (quarenta por cento) da remuneração total paga ao atleta, composta pela soma do salário e dos valores pagos pelo direito ao uso da imagem”.

³ Acórdãos: nº 04-18.641, 104-19.111, 104-20.574 e 104-21.583

⁴ Acórdãos: nº 106-14.244 e 104-20.915

⁵ Acórdão: nº 2202-003.682

⁶  Acórdão: nº 2402-005.703

⁷ Acórdão 2401-005.938 e Acórdão 9202-007.322 (CSRF)

⁸ Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil.

 

*Artigo publicado originalmente no Jota.

Boletim Semanal: Direto de Brasília

Posted on by Gabriela Barreiro

1. PODER EXECUTIVO

1.1 A Presidência da República publicou a seguinte norma:

1.1.1 Lei nº 14.592, de 30 de maio de 2023, que define benefícios tributários a diversos setores da economia como, por exemplo, o setor de eventos, companhias áreas, petróleo, entre outros. Além de outras providências.

1.2 Nos cinco primeiros meses do terceiro mandato de Luiz Inácio Lula da Silva (PT) como presidente da República, algumas medidas provisórias (MPs) “caducaram” — ou seja, não foram analisadas no Congresso em até 120 dias e perderam validade. Dentre elas, destacamos a do CARF, MP nº 1160/2023, também referente às designações do Ministério da Fazenda. Ela dava aos conselheiros da Fazenda Nacional, presidentes de turmas e câmaras, o poder de desempatar as votações em prol da União no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).

 

2. PODER JUDICIÁRIO

2.1 Nesta sexta-feira, dia 02/06, o Plenário virtual do STF retomou os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

2.1.1 RE 609096, RE 880143 e RE 1250200: TEMA 372 – Discute-se a incidência de PIS e COFINS sobre receitas de instituições financeiras.

O relator, Min. Ricardo Lewandowski, afirmou que apenas as receitas brutas oriundas da venda de produtos e prestação de serviços é que podem ser incluídas na base de cálculo da exação em comento, até a edição da Emenda Constitucional 20/1998, a qual incluiu a possibilidade de incidência sobre a “receita”, sem qualquer discriminação.

O tema retomou com o voto vista do Min. Dias Toffoli, que abriu a divergência. Segundo o Ministro, a noção de faturamento contida na redação original do art. 195, I, da Constituição Federal, no contexto das instituições financeiras, sempre refletiu a receita bruta explicitada como receita operacional, o que também se reflete na acepção de receita bruta vinculada às atividades empresariais típicas das instituições financeiras, possibilitando, assim, cobrar-se em face dessas sociedades, a contribuição ao PIS e a COFINS a incidir sobre a receita bruta operacional decorrente das suas atividades típicas.

Sendo assim, entendeu pela legitimidade da incidência, à luz da Lei nº 9.718/98, do PIS/COFINS sobre as receitas brutas operacionais decorrentes das atividades empresariais típicas de instituições financeiras. Os demais Ministros ainda não se manifestaram.

Tese proposta pelo Min. Ricardo Lewandowski: “O conceito de faturamento como base de cálculo para a cobrança do PIS e da COFINS, em face das instituições financeiras, é a receita proveniente da atividade bancária, financeira e de crédito proveniente da venda de produtos, de serviços ou de produtos e serviços, até o advento da Emenda Constitucional 20/1998”.

Tese proposta pelo Min. Dias Toffoli: “As receitas brutas operacionais decorrentes da atividade empresarial típica das instituições financeiras integram a base de cálculo PIS/COFINS cobrado em face daquelas ante a Lei nº 9.718/98, mesmo em sua redação original, ressalvadas as exclusões e deduções legalmente prescritas”.

2.1.2 ADI 4784 – Discute-se a constitucionalidade da incidência do ISSQN sobre os serviços de (i) franquia e (ii) de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores pelas agências franqueadas dos correios.

O relator, Min. Roberto Barroso, com fundamento no RE 603136 (Tema 300), reafirmou que no contrato de franquia há prestação de serviço, caracterizando-se como contrato misto, com obrigação de dar e de fazer. No caso, inexistiria a possibilidade de fracionamento entre as obrigações de dar e de fazer, sendo constitucional a incidência do ISSQN sobre o serviço de franquia. Quanto aos serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores, o Ministro compreendeu que se trata de eventual hipótese de inconstitucionalidade reflexa. Nesse ponto, não conheceu da Ação Direta de Inconstitucionalidade.

O processo retomou com o voto vista do Min. Alexandre de Moraes, que inaugurou a divergência parcial. O Ministro acompanhou o relator acerca da incidência de ISSQN sobre os contratos de franquia, nos moldes do decidido no Tema 300 – RE 603.136. Quanto aos serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores, o Min. Alexandre pontuou que não se trata de violação reflexa da Constituição, já que o serviço postal é um privilégio da União (ADPF 46).

Ao analisar o complexo normativo, o Ministro afirmou que o serviço postal se traduz no recebimento, expedição, transporte e entrega de objetos de correspondência, valores e encomendas. Por sua vez, as atividades que podem ser objeto do contrato de franquia restringem-se às atividades auxiliares ao serviço postal. As atividades tidas como “auxiliares” não podem ser confundidas com aquelas que são objeto do respectivo auxílio.

O “serviço postal” está sujeito ao privilégio da União, mas as correspondentes atividade auxiliares, não estão. Isto posto, votou para conferir interpretação conforme à Constituição ao item 26 e ao subitem 26.01 da lista de serviços anexo à Lei Complementar 116/2006 de modo a que, em relação às agências franqueadas dos correios, somente incida o ISSQN sobre os serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores que não sejam considerados serviços postais. Os demais Ministros ainda não se manifestaram.

Tese proposta pelo Min. Roberto Barroso: “É constitucional a cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre a franquia postal”.

 

Nova Resolução BACEN sobre compartilhamento de informações com indícios de fraudes

Posted on by Gabriela Barreiro

O Banco Central do Brasil publicou a Resolução Conjunta n° 6 de 23/05/2023, que apresenta os requisitos para o compartilhamento de dados e informações sobre indícios de fraudes entre instituições financeiras, instituições de pagamento e outras instituições autorizadas pelo Banco Central do Brasil, com exceção das administradoras de consórcio, que não se enquadram à norma.

De acordo com a resolução, as instituições são obrigadas a compartilhar dados e informações sobre indícios de fraudes para subsidiar os procedimentos e controles de prevenção de fraudes de outras instituições. Esse compartilhamento deve ser feito por meio de um sistema eletrônico que registre os indícios de fraudes identificados pelas instituições, permitindo consulta, alteração e exclusão desses dados.

Além disso, é necessário obter o consentimento prévio e geral do cliente para compartilhar os dados e informações a ele relacionados que digam respeito aos indícios de fraudes. As instituições também devem garantir que o sistema eletrônico de compartilhamento de dados atenda a determinados requisitos, como a identificação dos responsáveis pela fraude, descrição dos indícios e a identificação da instituição responsável pelo compartilhamento dos dados, entre outros.

As instituições são responsáveis pela confiabilidade, integridade, segurança e sigilo dos dados registrados, observância dos requisitos estabelecidos na resolução e utilização adequada dos dados compartilhados. Além disso, devem estabelecer mecanismos de acompanhamento e controle, como processos, testes, trilhas de auditoria, métricas e indicadores adequados, para garantir o cumprimento efetivo da resolução. Esses mecanismos devem ser submetidos a testes periódicos pela auditoria interna.

Ainda, devem manter documentação sobre o sistema eletrônico, os dados compartilhados, os critérios e procedimentos utilizados, bem como disponibilizar essas informações ao Banco Central do Brasil por determinado período. Por sua vez, o Banco Central tem a responsabilidade de adotar as medidas necessárias para a execução da resolução, estabelecendo as funcionalidades do sistema eletrônico, o escopo dos dados a serem registrados, os requisitos de segurança, entre outros, sempre observando os princípios estabelecidos na resolução.

 

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Governo do Estado do Paraná prorroga o FUNREP para 1° de dezembro de 2023

Posted on by Gabriela Barreiro

Em 31 de maio de 2023, o Governo do Estado do Paraná publicou o Decreto n° 2294, que alterou o art. 5° do Decreto n° 9.810/21, para prorrogar novamente a entrada em vigor do FUNREP para 1° de dezembro de 2023.

Assim, o depósito de 12% dos créditos presumidos de ICMS constantes no Anexo Único do Decreto n° 9.810/21 (com as alterações promovidas pelo art. 1° do Decreto n° 11.584/22), instituído pela LC n° 231/20, somente passará a ser exigido das empresas que se utilizem dos referidos benefícios fiscais a partir do mês de dezembro de 2023, com primeiro depósito em janeiro de 2024.

Destaca-se que esta já é a quinta prorrogação do prazo para entrada em vigor do FUNREP.

Conforme informativo veiculado em fevereiro de 2022 e em dezembro de 2022, há bons argumentos para discutir a questão judicialmente com o objetivo de afastar a exigência do depósito. Ressalta-se que há decisões favoráveis aos contribuintes proferidas pelo Judiciário Paranaense de 1ª instância e pelo TJPR.

 

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