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Virada no Carf: tributação da cessão do direito de imagem

Posted on by Gabriela Barreiro

Recentes entendimentos indicam que próximos caminhos serão menos sinuosos

Não é segredo que a rotina de quem acompanha o direito tributário no Brasil é uma grande montanha-russa, cercada de muitos altos e baixos. E, dentre uma das curvas dessa montanha-russa, recentemente o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) reviu sua posição, antes desfavorável aos contribuintes, frente a impossibilidade da cessão da imagem, tornando-a passível de transferência.

Com a expansão da mídia e das redes sociais vislumbrou-se, pelo legislador, a necessidade de adequar o direito de imagem a essa nova realidade e evidenciá-lo enquanto bem jurídico de caráter patrimonial e passível de exploração econômica.

Em busca de contemplar os valores milionários envolvendo a exploração da imagem, legislações foram editadas ao longo dos anos com o objetivo de conferir as principais diretrizes desse novo ambiente¹.

Todavia, foi com o advento da Lei Pelé que o direito desportivo consagrou a cessão da exploração e do uso da imagem, nos termos do art. 87-A².

Mas, apesar dos esforços incansáveis em conferir maior segurança jurídica aos contribuintes, os malabarismos interpretativos da Receita Federal e do Carf driblavam, ao melhor estilo Pelé, as previsões legislativas já existentes.

Diante desse cenário, pode-se dizer que, até o presente momento, a jurisprudência do Carf estava dividida em dois grandes momentos históricos.

O primeiro pode ser exemplificado pelos casos de i) Carlos Massa³ e ii) Luiz Felipe Scolari, o Felipão⁴. Em ambos, o entendimento do órgão foi no sentido de que a tributação deveria ser feita no âmbito da pessoa física em função da pessoalidade obrigatória do direito de imagem (impossibilidade de cessão) e da quase exclusividade do tomador deste serviço.

O segundo, posteriormente a dezembro de 2015, reside nos exemplos dos jogadores Alexandre Pato⁵ e Neymar Jr⁶. O Carf decidiu no sentido de que poderiam ser tributados na pessoa jurídica os valores decorrentes de contratos de publicidade celebrados entre esta e terceiros, uma vez que o direito de imagem tem natureza civil.

Em que pese o novo posicionamento adotado nos casos acima mencionados, vislumbra-se que, até meados de 2019, ainda preponderavam no Carf julgados pela impossibilidade da cessão dos direitos da imagem e a necessidade de haver a reclassificação dos rendimentos recebidos na pessoa jurídica para a pessoa física.

Isso porque, nas razões de decidir do Conselho ao longo dos anos, prevalecia o entendimento de que a cessão de direito de imagem por desportista não se configurava como serviço intelectual⁷, à luz do art. 129⁸ da Lei do Bem.

É com a publicação do acórdão 2402-010.848, de janeiro de 2023, que o Conselho aparenta ter melhor analisado o tema e, enfim, acenado para um entendimento convincente em favor do contribuinte.

Ainda que por maioria de votos, através de uma análise patrimonialista, entendeu-se que a “indisponibilidade dos direitos da personalidade é relativa” e que “os direitos da personalidade poderão ser objeto de contrato como, por exemplo, o de concessão ou licença para uso de imagem”.

Os conselheiros destacaram que não há nenhuma irregularidade jurídico-tributária na cessão do direito de imagem para exploração por uma Pessoa Jurídica, tendo em vista que os valores atinentes ao Imposto de Renda são regularmente recolhidos na Pessoa Jurídica e não mais na Pessoa Física. Em verdade, concluiu a Turma que “inexiste no ordenamento jurídico qualquer proibição para que seja feita [a cessão do direito de imagem] a uma pessoa jurídica”.

Seguindo essa toada, em recentíssima decisão de 6/4/2023, nos autos 10872.720118/2015-37 prevaleceu, por maioria, o voto do relator José Márcio Bittes. Na oportunidade, o conselheiro, ao mencionar o REsp 74.473/RJ, reforçou que “na vertente patrimonial o direito à imagem protege o interesse material na exploração econômica, regendo-se pelos princípios aplicáveis aos demais direitos patrimoniais”.

Longe dos contribuintes enxergarem o fim da montanha-russa do direito tributário brasileiro, estes recentes entendimentos do Carf indicam que os próximos trilhos levarão a caminhos menos sinuosos e mais seguros no que tange à cessão do direito de imagem. Espera-se que essa posição venha a ser confirmada na Câmara Superior de Recursos Fiscais do Carf, sendo sedimentada mediante a edição de súmula específica, para assim trazer, finalmente, maior segurança jurídica sobre a tributação da cessão de direitos de imagem.

Do contrário, caberá ao contribuinte socorrer-se do Poder Judiciário ou quiçá de conceitos internacionais a respeito do tema, para fins de garantir segurança no regime de tributação da cessão do direito de imagem, temas estes que serão objeto de artigos específicos.

________

¹ Lei de Direitos Autorais: Lei n° 9.610, de 19 de fevereiro de 1988; Lei do Bem: Lei 11.196, de 21 de novembro de 2005

² Art. 87-A.  O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo. Parágrafo único. Quando houver, por parte do atleta, a cessão de direitos ao uso de sua imagem para a entidade de prática desportiva detentora do contrato especial de trabalho desportivo, o valor correspondente ao uso da imagem não poderá ultrapassar 40% (quarenta por cento) da remuneração total paga ao atleta, composta pela soma do salário e dos valores pagos pelo direito ao uso da imagem”.

³ Acórdãos: nº 04-18.641, 104-19.111, 104-20.574 e 104-21.583

⁴ Acórdãos: nº 106-14.244 e 104-20.915

⁵ Acórdão: nº 2202-003.682

⁶  Acórdão: nº 2402-005.703

⁷ Acórdão 2401-005.938 e Acórdão 9202-007.322 (CSRF)

⁸ Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil.

 

*Artigo publicado originalmente no Jota.

Carf mantém contribuição previdenciária sobre complementação de PLR

Posted on by Gabriela Barreiro

1ª TURMA DA 2ª CÂMARA DA 2ª SEÇÃO

Processo: 10980.727803/2012-14
Partes: Britânia Eletrodomésticos X Fazenda Nacional
Relator: Rodrigo Monteiro Loureiro Jardim

Os conselheiros decidiram manter a cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor total pago a título de Participação nos Lucros e Resultados (PLR) aos funcionários da Britânia por um pagamento de uma terceira parcela no mesmo ano. O entendimento unânime foi de que esse pagamento descumpre o parágrafo 2º do artigo 3ª da Lei 10.101/00, que veda o pagamento da PLR em mais de duas parcelas no mesmo ano.

A defesa argumentou que a terceira parcela do pagamento seria apenas o excedente necessário por conta do reajuste salarial previsto em convenção coletiva de trabalho. No caso, a PLR foi paga em julho e a convenção foi fechada em agosto prevendo pagamento retroativo a abril de 2008.

Apesar do advogado do contribuinte, Matheus França, do escritório Gaia Silva Gaede Advogados, ressaltar que as diferenças entre a PLR paga inicialmente e o reajuste eram “irrisórias”, os conselheiros entenderam que a empresa não conseguiu comprovar a readequação do cálculo. Segundo França, os pagamentos adicionais eram de R$ 40 a R$ 50 por funcionário em média.

 

FONTE: JOTA PRO – 07/03/2023

Recentes alterações na legislação tributária e seus impactos

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O início de 2023 foi movimentado no âmbito tributário, em razão da edição de Decretos e Medidas Provisórias que visam modificar medidas fiscais editadas no final de 2022 e aumentar a arrecadação, dando fôlego ao orçamento público dos próximos anos.

Entre as principais mudanças promovidas pelo novo governo, destacamos as seguintes:

• Reestabelecimento das alíquotas de PIS e COFINS sobre receitas financeiras e do AFRMM:

Em 30/12/22 foram publicados decretos concedendo reduções tributárias:

• Decreto nº 11.322/22, que reduziu as alíquotas do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras de 0,65 para 0,33% (PIS) e de 4,0 para 2,0% (COFINS);

• Decreto nº 11.321/22, que concedeu desconto de 50% para as alíquotas do Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM);

Tais decretos foram revogados em 02/01/23, por meio do Decreto nº 11.374/33, que reestabeleceu as alíquotas anteriores, todavia, sem observar o Princípio da Anterioridade Nonagesimal (art. 150, III, “c” da Constituição Federal) e, no caso do AFRMM, também o Princípio da Anterioridade Anual (art. 150, III, “b” da Constituição Federal).

Desta forma, o aumento do PIS e da COFINS só poderia ocorrer após 90 dias da publicação do Decreto (02/04/23). No caso do AFRMM, a alíquota majorada deveria ser aplicada no ano seguinte, ou seja, em 01/01/24.

Já há liminares na Justiça Federal de diversos Estados afastando a majoração destes tributos, em observância ao princípio da anterioridade.

• Alteração na regra de creditamento do PIS e da COFINS. Exclusão do ICMS do custo de aquisição

Por meio da MP nº 1.159/23, os créditos de PIS e COFINS do regime não-cumulativo tiveram sua base de cálculo alterada, retirando-se o valor do ICMS incidente na operação de aquisição, a partir de 01/05/2023.

Considerando que a base legal para a apropriação dos créditos permaneceu a mesma (valor de aquisição do bem) e em observância ao princípio constitucional da não-cumulatividade, entendemos que o crédito de PIS e de COFINS deve abarcar a parcela do ICMS incidente na aquisição, motivo pelo qual tal previsão pode ser objeto de questionamento judicial.

Ocorre que, recentemente, o Plenário do STF (Tema nº 756) firmou entendimento de que a Constituição Federal permite ao legislador ordinário estabelecer restrições aos créditos de PIS e de COFINS no regime não cumulativo, o que pode enfraquecer a presente discussão judicial, apesar de suas especificidades com relação ao tema julgado no STF.

• Créditos de PIS e COFINS sobre o IPI incidente na aquisição de mercadorias

A IN RFB nº 2.121/22 de 29/12/2022 passou a prever que o IPI incidente na aquisição de mercadoria não compõe o crédito de PIS e COFINS, sem excepcionar o IPI quando não recuperável, ao contrário do que previam as instruções normativas anteriores (INs 247/02, 404/04 e 1.911/19).

Essa alteração normativa pode ser questionada no Poder Judiciário, tendo em vista que: (i) a IN violou o conceito de “valor de aquisição” previsto na legislação federal (Leis nº 10.637/02 e 10.833/02); (ii) a alteração da regra de creditamento representa majoração tributária, razão pela qual as novas disposições só poderiam valer a partir de 90 dias da publicação da IN (29/03/23), em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal.

• CARF: Voto de desempate a favor da Fazenda Nacional

A Medida Provisória n° 1.160/23, de 12/01/23, dentre outras alterações, revogou o art. 19-E da Lei nº 10.522/02, que previa que, em caso de empate nos julgamentos do CARF, a demanda seria resolvida pró-contribuinte. Com a nova MP, volta a vigência do art. 25, § 9°, do Decreto n° 70.235/72, que estabelecia que o voto de qualidade é proferido por Conselheiros representantes da Fazenda Nacional, no caso de empate.

Entendemos que os recursos que forem decididos no CARF por voto de desempate pró-fisco podem ser discutidos no judiciário, tendo em vista a violação do devido processo legal.

Nossa equipe acompanhará de perto os desdobramentos jurídicos destas medidas fiscais e de outras que eventualmente sejam editadas ou modificadas.

CARF: Medida Provisória modifica voto de desempate e restringe o acesso

Posted on by Gabriela Barreiro

Foi publicada em 12/01/23 a Medida Provisória n° 1.160/2023, que, dentre outras alterações, promoveu mudanças no julgamento de processos administrativos no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).

A principal alteração foi a revogação do art. 19-E da Lei nº 10.522/02, o qual previa que, em caso de empate no julgamento dos recursos, a demanda seria resolvida favoravelmente aos contribuintes, previsão essa com maioria já formada no STF pela constitucionalidade (julgamento ainda não finalizado). Com essa revogação:

• volta a vigorar o art. 25, § 9°, do Decreto n° 70.235/72, segundo o que, no caso de empate, o voto de qualidade será proferido por Conselheiros representantes da Fazenda Nacional;

Entendemos que os recursos que forem decididos no CARF por voto de desempate em favor da Fazenda Nacional poderão ser objeto de discussão judicial, por violação aos princípios da interpretação mais favorável ao contribuinte, do devido processo legal, da igualdade entre fisco e contribuinte, da ampla defesa e do contraditório.

Além disso, visando a reduzir o volume de processos no âmbito do CARF, a MP também aumentou o valor de alçada para viabilizar a interposição de recurso voluntário no processo administrativo fiscal federal.

Anteriormente, os processos cujo valor superasse 60 salários-mínimos poderiam ter recursos dirigidos ao CARF. Agora, este valor foi majorado para mil salários-mínimos (hoje R$ 1.302.000,00). Com isso, processos de valor inferior a este limite serão julgados definitivamente pelas Delegacias de Julgamento da Receita Federal, sem a possiblidade de acesso ao CARF.

Entendemos que este valor de alçada é excessivamente alto e também pode ser questionado judicialmente, por violar a ampla defesa, o contraditório e o direito ao duplo grau de jurisdição administrativa.

A MP já está produzindo efeitos, mas passará por apreciação do Congresso, que poderá modificar seu texto ou até mesmo rejeitar a medida.

Por fim, outra medida anunciada pelo Governo (no Pacote de Medidas de Recuperação Fiscal), ainda não implementada e não constante na MP, é o fim do recurso de ofício ao CARF, em caso de decisões favoráveis aos contribuintes em 1ª instância administrativa para valores de até R$ 15 milhões (atualmente, este valor de alçada é de R$ 2,5 milhões). Esta medida é positiva para evitar o prolongamento de discussões tributárias já julgadas como improcedentes pelas Delegacias de Julgamento da Receita Federal.

 

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Tema 756/STF: permanece o conceito de insumo estabelecido pelo STJ

Posted on by Gabriela Barreiro

Assim, muito embora o julgamento do tema 756 pelo STF tenha gerado algum rebuliço no meio jurídico, certo é que nada alterou a conclusão há muito elaborada pelo STJ e, inclusive, encampada pelo CARF.

No fim de novembro, o STF concluiu o julgamento do tema 756/STF¹ em que se discutia a inconstitucionalidade do art. 3º das leis 10.637/02 e 10.833/03 e o art. 31, § 3º, da lei 10.865/04.

Não se pretende no presente artigo esmiuçar o julgamento do caso concreto, mas precipuamente rever as discussões que envolvem a não cumulatividade das contribuições ao PIS e à COFINS, a partir do voto do Ministro Relator Dias Toffoli, acompanhado por maioria de votos pelo Plenário, vencidos parcialmente os Ministros Barroso e Fachin.

A não cumulatividade desses tributos tem base no art. 195, § 12, da Carta Magna e ao legislador ordinário cabe o disciplinamento dessa técnica de apuração, observado o princípio da isonomia, “a fim de não gerar desequilíbrios concorrenciais e discriminações arbitrárias ou injustificadas”².

O legislador tem autonomia para tratar da não cumulatividade desses tributos, desde que respeitadas as respectivas matrizes constitucionais, os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção da confiança.

Quando há violações contidas nesses diplomas legais, a Corte tem reconhecido a inconstitucionalidade de tais previsões, a exemplo do art. 31, caput, da lei 10.865/04, quando vedou o direito a crédito das contribuições relativamente a ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004.³

A bem da verdade, os maiores e persistentes embates gravitam em torno do conceito de insumo e bem registrou o Ministro Relator que o texto constitucional não trouxe a delimitação do que deve ser entendido como insumo para fins da não cumulatividade das contribuições ao PIS e à COFINS, cabendo, portanto, a disciplina da matéria ao legislador infraconstitucional.

Do mesmo modo, as leis  10.637/02 e 10.833/03 não trataram da definição do termo insumo, mas apenas asseguraram o direito ao crédito relativamente aos bens e serviços utilizados como insumo na fabricação de bens ou produtos.

O STJ colocou uma pá de cal nos entraves, ao definir que se enquadra no conceito de insumo tudo que seja utilizado, empregado ou consumido, ainda que indiretamente, no desenvolvimento da atividade empresarial.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR, consolidou entendimento de que a caracterização como “insumo” terá como escopo critérios de essencialidade e de relevância da atividade econômica desempenhada, não obstante a nítida subjetividade que envolve a discussão.

Em tal contexto, o STF concluiu que o enfrentamento da conceituação de insumo, frente à competência do legislador ordinário para disciplinar a matéria, cabe ao Superior Tribunal de Justiça, porquanto guardião dos diplomas normativos não constitucionais.

Assim, muito embora o julgamento do tema 756 pelo STF tenha gerado algum rebuliço no meio jurídico, certo é que nada alterou a conclusão há muito elaborada pelo STJ e, inclusive, encampada pelo CARF.⁴

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¹ RE nº RE 841.979.

² Trecho do voto do Ministro Dias Toffoli no Tema 756.

³ Tema 244.

⁴ “Em razão da ampliação do conceito de insumos, para fins de reconhecimento de créditos do PIS/Pasep e da COFINS, decorrente do julgado no REsp nº 1.221.170/PR (STJ), na sistemática de recursos repetitivos, adotam-se as conclusões do Parecer Cosit nº 05, de 17/12/2018.” Acórdão 9303-011.464.

 

*Artigo publicado originalmente no Migalhas.

Desafios e perspectivas para o comércio exterior e o direito aduaneiro em 2023

Posted on by Gabriela Barreiro

O final do ano de 2022 se aproxima e, após um período de extrema incerteza no mundo em decorrência dos efeitos ainda latentes da Pandemia do Covid-2019, sobretudo da guerra entre Rússia e Ucrânia, que alterou o fornecimento de gás na Europa, pode-se dizer que, de forma global, desde 2021, vem ocorrendo um incremento positivo nas operações de comércio exterior realizadas pelo Brasil, fato este que tem feito com que essa temática ganhe cada vez mais destaque.

De acordo com dados disponibilizados pelo “site” do Ministério da Economia, a balança comercial brasileira teve variação positiva de 37% em 2021 se comparado a 2020 e, até o mês de novembro, de 23,4% em relação ao ano passado. Especificamente em relação às importações, no período de janeiro a novembro de 2022, houve um crescimento de 26,2% em relação a 2021, segundo dados da Secretaria Especial de Comércio Exterior e Assuntos Internacionais – SECINT.

A fim de fomentar e incrementar as operações de exportação e importação, o Governo Federal vem implementando mudanças importantes na legislação aduaneira. Um exemplo disso é a internalização do texto revisado da Convenção de Quioto, por meio do Decreto nº 10.2176/20, em que o país assumiu o compromisso global de facilitação e desburocratização dos procedimentos aduaneiros, dentre os quais se encontra o procedimento de conferência e desembaraço aduaneiro.

Nessa linha, podemos afirmar que 2022 foi um ano voltado a dar efetividade aos compromissos assumidos na Convenção de Quioto e aos acordos firmados com a OMC. A esse respeito, podemos citar o acordo de cooperação comercial com os Estados Unidos, cujo objetivo, dentre outros, é reduzir custos nas operações praticadas, promover medidas anticorrupção, aperfeiçoar processos regulatórios, assegurar procedimentos aduaneiros eficientes e transparentes e garantir previsibilidade no procedimento aduaneiro. Ou seja, o referido acordo garantirá maior agilidade ao procedimento aduaneiro, o que, sem sombra de dúvidas, acaba sendo um fator de facilitação e de estímulo para o mercado.

A própria administração tributária e aduaneira segue a linha de fomento às atividades do comércio exterior, ao instituir, pela recentíssima Portaria nº 253/2022, o Fórum Administrativo de Diálogo Tributário e Aduaneiro(Fata) para a promoção da conformidade fiscal no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, constituindo um importante canal permanente de diálogo e de relacionamento cooperativo com os órgãos e as entidades representativas das categorias econômicas e profissionais que atuam na área fiscal e aduaneira.

Como podemos ver, o Brasil vem adotando medidas para a simplificação dos procedimentos aduaneiros – cite-se a esse respeito a implementação do Portal Único de Comércio Exterior – que vão ao encontro dos acordos comerciais dos quais é signatário, o que, ao nosso ver, é extremamente positivo, pois acaba por fomentar tanto o mercado externo quanto o interno, uma vez que muitas empresas acabam deixando de lado essas operações em razão da complexidade dos procedimentos aduaneiros.

Inclusive, um ótimo exemplo do quanto é importante a desburocratização do procedimento aduaneiro são as importações de pequeno valor via e-commerce, que vem aumentando exponencialmente nos últimos anos. Tanto é assim que, até setembro deste ano, essas operações somaram o valor de US$ 8,49 bilhões, o que representa um aumento de mais de 200% com relação ao mesmo período de 2021.

Além disso, em relação à carga tributária nas importações, o que se viu nos últimos anos foi a intensa concessão de regimes aduaneiros especiais de redução do Imposto de Importação, os chamados ex-tarifários, para bens de capital e de informática, sem produção de similar nacional, fomentando a entrada dessas mercadorias em território nacional e, por consequência, a atividade de diversos setores da economia.

Ademais, dentre todas as novidades que temos dessa temática neste ano, podemos citar também o Decreto nº11.090/22, posteriormente regulamentado pela Instrução Normativa nº 2.090, que trouxe alterações relevantes na legislação aduaneira. Referidas normas, além de trazer inovações importantes no que se refere aos métodos de valoração aduaneira utilizados na importação, também previram expressamente a exclusão das despesas de capatazia do valor aduaneiro, encerrando, assim, a controvérsia que se arrastou por longos anos sobre essa matéria. Essa última providência torna o custo dos tributos federais menos oneroso nas importações, além de potencialmente trazer um reflexo positivo na incidência do ICMS nessas operações.

No que se refere a 2023, desde já podemos afirmar que o ano vindouro se mostra bastante promissor para o setor de exportação, pois a partir de 1º de janeiro passará a valer o regime de drawback na modalidade suspensão também para os serviços relacionados à logística de produtos destinados à exportação.

Pode-se dizer, ainda, que há também boas perspectivas para as empresas optantes pelo Simples Nacional, pois a Portaria Conjunta SECINT/RFB nº 76/2022 trouxe inovações importantes para este tipo de empresa, eis que, pela primeira vez, lhes será concedida a possibilidade de usufruir os benefícios do regime de drawback na importação.

Certamente, nos próximos anos, o mercado interno começará a sentir os efeitos positivos dessas alterações, principalmente porque, com a simplificação das operações e a concessão de benefícios os produtos nacionais, terão novos mercados consumidores em razão da internacionalização das empresas brasileiras.

Ainda, as soluções de conflitos afeitos às importações, no âmbito do Poder Judiciário e do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), também podem ser fonte de boas perspectivas para o ano de 2023. A título de exemplos, destacam-se a decisão reconhecendo que o valor aduaneiro não serve como base de cálculo do PIS/COFINS na importação de serviços (Processo 5009377-66.2022.4.02.5101, da Justiça Federal do Rio de Janeiro), assim como as decisões proferidas pelo CARF que analisam com critério a ocorrência de interposição fraudulenta, afastando-a quando fundamentada em meros indícios e conjecturas (Acórdão 3401-010.570).

Espera-se, também, que em 2023 o Brasil consiga estender suas relações internacionais, a fim de fomentar o comércio internacional, principalmente se considerarmos que o Presidente eleito, em seus mandatos anteriores, construiu uma política externa com grande ativismo, levando o país a atuar em locais que até então eram pouco explorados. Ou seja, muito embora a perspectiva neste momento acerca do aumento da balança comercial para o próximo ano não seja das melhores, acredita-se que esse cenário pode ser alterado em decorrência da política externa que o novo Governo venha imprimir.

São muitos os desafios que o país enfrentará no âmbito do comércio internacional em 2023, não apenas pelas pessimistas perspectivas dos analistas especializados (que falam em recessão internacional e aumento da inflação), mas também por temas domésticos delicados, que vão de constantes paralisações de auditores fiscais a bloqueios de caminhoneiros pelas rodovias nacionais. Espera-se que o Governo Federal, a despeito de questões políticas, tenha habilidade e mantenha iniciativas que favoreçam as importações e exportações.

 

*Artigo publicado originalmente no Estadão.

CARF afasta INSS sobre PLR em negociação sem intermediação de sindicato

Posted on by Gabriela Barreiro

Em recente julgamento, a Câmara Superior do CARF afastou a cobrança de contribuição previdenciária sobre a Participação nos Lucros e Resultados (PLR) em um caso em que não houve participação nem assinatura do sindicato no acordo para o pagamento do benefício.

No caso concreto, à época da negociação dos acordos para pagamento da PLR, havia uma disputa territorial sobre quem deveria representar os empregados: se o sindicato da unidade onde se encontrava a matriz da empresa ou o sindicato da localização onde se encontrava a planta fabril.

A disputa levou o sindicato da base territorial da matriz a se omitir na negociação do PLR e não assinar os acordos. Assim, posteriormente, o sindicato do local da planta fabril assumiu a base de empregados da matriz e assinou os acordos retroativamente.

O CARF entendeu, por maioria (a decisão foi pelo desempate pró-contribuinte), que a função do sindicato é auxiliar os trabalhadores na negociação, de maneira que, como no caso concreto eles não saíram prejudicados pela ausência da entidade, tal ausência não teria o condão de invalidar o plano de PLR para fins tributários.

Essa decisão é de suma importância para os contribuintes, porque é bastante comum que as disputas territoriais entre sindicatos inviabilizem a assinatura de acordos de PLR, gerando uma exposição fiscal indesejada.

 

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STJ se posiciona favoravelmente à dedução dos JCP retroativos

Posted on by Gabriela Barreiro

Na última terça-feira, 22/11/2022, a Segunda Turma do STJ concluiu, de forma favorável aos contribuintes, o julgamento dos REsp 1955120 e 1946363, em que se discute o direito de deduzir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL os Juros sobre Capital Próprio (JCP) de exercícios financeiros anteriores.

Nos recursos, a Fazenda Nacional tentou reverter decisões do tribunal de origem (TRF3), em que se concluiu que a dedução é possível, uma vez que a legislação não realiza qualquer limitação temporal nesse sentido.

No entendimento da Fazenda Nacional, o regime de apuração do lucro real é o de competência (referente ao exercício financeiro em que ocorre) e a dedução das despesas dos JCP deveria seguir o mesmo critério.

Entretanto, o STJ, por maioria de votos, manteve a tese vencedora, com base no voto do Relator ministro Francisco Falcão, no sentido de que os JCP são um direito que surge a partir do patrimônio que os sócios e acionistas investem na empresa, sendo que a lei, de fato, não impõe limitação temporal para a dedução dos valores da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, com fundamento legal no artigo 9º, da Lei nº 9.249/95.

Francisco Falcão foi acompanhado pelos ministros Humberto Martins, Mauro Campbell e Assusete Magalhães. O relator afirmou ainda que o STJ já possui precedentes no sentido de autorizar a dedução, citando o REsp 1968311/SP, julgado em 2021 pela 2ª Turma, e o REsp 1086752/PR, analisado pela 1ª Turma em 2009.

O julgamento retornou à pauta com o voto divergente do ministro Herman Benjamin, que entende que, como o regime de apuração do lucro real é o de competência, a dedução das despesas referentes aos JCP supostamente também deveria ser realizada no ano em que estes são apurados, usando o mesmo fundamento legal do Relator, artigo 9º, parágrafo primeiro, da Lei nº 9.249/95, porém seguindo uma linha de interpretação divergente.

Em suma, a decisão da 2ª Turma do STJ respalda o entendimento favorável aos contribuintes que já vinha sendo adotado recentemente pelo CARF, criando-se um ambiente mais favorável à adoção deste procedimento, que pode trazer uma vantagem fiscal relevante para as empresas.

 

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Tributação dos pagamentos a administradores

Posted on by Gabriela Barreiro

Claramente se observa um movimento dos tribunais, tanto judiciais como administrativos, no sentido de desonerar os pagamentos a administradores

Posicionando-se pela primeira vez sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu em agosto, por maioria de votos, que as verbas pagas a administradores, sejam conselheiros ou diretores, são sempre dedutíveis na apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), independentemente de serem valores mensais e fixos.

Com isso, a 1ª Turma do tribunal considerou, por 3 votos a 2, indevidas as limitações à dedutibilidade desses pagamentos impostas por normas infralegais, a saber, o artigo 31 da Instrução Normativa da Receita Federal nº 93, de 1997.

Claramente se observa um movimento dos tribunais no sentido de desonerar os pagamentos a administradores

Para a maioria dos julgadores, capitaneados pelo voto da ministra Regina Helena Costa, os pagamentos a administradores são dedutíveis por serem precípua e intrinsecamente operacionais, caracterizando-se como despesas necessárias, comprovadas e usuais da pessoa jurídica.

Assim, o único filtro de dedutibilidade de tais pagamentos deveria ser o do artigo 311 do Regulamento do Imposto de Renda de 2018, que preconiza que são operacionais as despesas “usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa”, que é exatamente o caso das verbas pagas aos administradores, agentes indispensáveis ao bom funcionamento da atividade empresarial. E não poderia ser diferente, pois não se tem conhecimento de uma só empresa que prescinda de um sujeito que a administre.

Isso, é claro, desde que não haja legislação em sentido estrito (emanada do Congresso Nacional) que diga o contrário, tarefa essa que não pode ser delegada ao poder regulamentar da Receita Federal, em respeito ao princípio constitucional da estrita legalidade tributária.

Dessa forma, como hoje inexiste lei que expressamente determine a impossibilidade de dedução, da base de cálculo do IRPJ, dos pagamentos a administradores da pessoa jurídica, sejam eles mensais e fixos ou não, não há como discordar da recente decisão do Tribunal da Cidadania que, aliás, é digna de louvor, posto que, além de garantir a correta aplicação do princípio da legalidade, ajusta, por um lado, a apuração à materialidade do imposto com base no conceito constitucional de renda, e, por outro, age como medida de justiça fiscal, uma vez que essas verbas já são tributadas pelo Imposto de Renda da Pessoa Física, no momento de seu recebimento. Frise-se que o dispositivo do Decreto-Lei nº 5.844/1943 que dispõe que serão adicionados os valores retirados das empresas que não corresponderem à remuneração mensal e fixa foi revogado pelo Decreto-Lei nº 2.341/1987.

Isso posto, trata-se de uma decisão a ser comemorada, dada a sua acuracidade e tecnicidade tanto do ponto de vista jurídico quanto econômico, sendo esperado que provoque uma verdadeira corrida ao Judiciário por parte dos contribuintes, na medida em que a Receita Federal, assim como os tribunais regionais locais, possui entendimento diametralmente oposto.

Por outro lado, é mister pontuar que referida decisão do STJ não abordou o quanto disposto no artigo 315 do RIR/2018, que tem como fundamento legal o artigo 58, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 1.598/1977, bem como o parágrafo 3º do artigo 45 da Lei nº 4.506/1964, segundo os quais “não serão dedutíveis como custos ou despesas operacionais as gratificações ou as participações no resultado, atribuídas aos dirigentes ou administradores da pessoa jurídica”.

Por esse motivo, a Receita Federal entenderá que as gratificações e as PLR pagas aos administradores continuam sendo indedutíveis na apuração do lucro real, já que essas verbas não teriam sido apreciadas na decisão do STJ, que abordou apenas as verbas ou honorários supostamente mensais e fixos.

Entretanto, os argumentos utilizados na decisão do STJ, sabidamente o caráter operacional dos pagamentos aos administrados interpretados à luz do conceito legal e constitucional de renda, aplicam-se igualmente às gratificações e PLR, razão pela qual essas verbas também deveriam ser consideradas dedutíveis na apuração do IRPJ. Nesse caso, seria ainda mais aconselhável o ingresso de uma medida judicial preventiva, a fim de afastar prováveis investidas do Fisco federal contra essa dedução.

Especificamente no tocante às gratificações de administradores, vale mencionar a decisão da 4ª Câmara da 3ª Turma do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), que recentemente afastou a contribuição previdenciária (INSS) das verbas pagas a título de PLR a diretores estatutários, baseando-se no fato de que em nenhum momento as leis que regulam a PLR os excluem e, ainda, na própria Constituição Federal, que institui a participação nos lucros como direito dos “trabalhadores urbanos e rurais”, conceito esse que também abrangeria os diretores estatutários.

Claramente se observa, portanto, um movimento dos tribunais, tanto judiciais como administrativos, no sentido de desonerar os pagamentos a administradores. Seja do ponto de vista da dedutibilidade das despesas, seja da perspectiva da não incidência da contribuição previdenciária sobre a PLR, acompanha-se o desenho de um novo cenário de tributação dos pagamentos a administradores, o que deve estimular a contratação de uma gestão mais profissional das pessoas jurídicas, esperando-se que reverta para o bem, de forma direta e imediata, da própria empresa e, indiretamente, da sociedade como um todo, por meio da geração de empregos e de renda.

 

*Artigo publicado originalmente no Valor Econômico.

Fim do voto de qualidade no Carf favorece contribuinte

Posted on by Anni Varanda

Desde a entrada em vigor da lei que extinguiu o voto de qualidade nos julgamentos do CARF, estabelecendo que, em caso de empate, nos votos dos Conselheiros, a decisão se resolve favoravelmente aos contribuintes, temos visto uma série de matérias então pacificadas no sentido da manutenção da exigência tributária serem decididas, agora, de acordo com os interesses dos contribuintes.

Uma dessas matérias refere-se à possibilidade de se deduzir os Juros sobre o Capital Próprio (JCP) distribuídos em período posterior àquele em que foram incorridos, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

É sabido que os JCP foram introduzidos na legislação Brasileira pela Lei nº. 9.249/95 como uma forma de contrabalancear a extinção da correção monetária de balanço, ocorrida com a entrada em vigor do Plano Real, em 1994 e, sendo considerados despesa, são dedutíveis na apuração do IRPJ e CSLL.

O grande benefício, para as empresas, ao seu utilizarem dos JCP para remunerar o acionista, em comparação à distribuição de dividendos, reside justamente na sua caracterização como despesa dedutível na determinação do lucro real, enquanto os dividendos somente são pagos após a apuração do IRPJ e CSLL devidos, ou seja, a escolha pela utilização dos JCP conduz a uma carga tributária inferior para a pessoa jurídica.

Caso os JCP sejam distribuídos no mesmo período de apuração em que foram incorridos, não há questionamentos quanto a sua dedutibilidade na apuração do lucro Real. De outro lado, porém, quando se pretende a distribuição desses juros em períodos posteriores àqueles em que foram incorridos, a Receita Federal entende pela indedutibilidade da despesa, conforme previsto no artigo 75, §4º, da Instrução Normativa RFB nº 1.700/2017.

Diante do cenário jurisprudencial até então desfavorável no CARF, muitas empresas que não distribuíram os JCP no mesmo período de apuração em que os juros foram incorridos, eram desencorajadas de considerar como dedutíveis a despesa caso viessem a distribuí-los posteriormente, já que haveria risco de autuações fiscais para a cobrança de IRPJ e CSLL com o acréscimo de multa de, no mínimo, 75%.

Muito embora o Poder Judiciário já tivesse, como ainda tem, diversos e recentes precedentes no sentido de que a Lei nº. 9.249/95 não estabelece marcos temporais para a distribuição dos Juros ao acionista, para que a despesa seja considerada dedutível, fato é que a equação do custo-benefício de se tomar a dedutibilidade quando os JCP são distribuídos de maneira retroativa nem sempre se revelava favorável ao contribuinte, eis que, para tanto, seria necessário enfrentar, por vezes, um longo e custoso caminho pelas instâncias da Justiça Federal, após a quase certa derrota na esfera administrativa.

Com o fim do voto de qualidade no CARF, a dedutibilidade dos JCP, mesmo quando pagos de maneira retroativa, passa a ser factível para contribuintes com perfil mais conservador, pois, mesmo que venham a ser autuados pela Receita, as perspectivas de vitória são consideravelmente melhores do que há alguns anos, ainda na esfera administrativa, em que não se exige a oferta de garantia para o débito e a simples apresentação de defesa ou recurso suspende a exigibilidade da cobrança.

Desde que a Lei nº. 13.988/20 entrou em vigor, em abril de 2020, o CARF, pela sua Câmara Superior, já proferiu, ao menos, 3 decisões sobre a matéria, sendo a mais recente no último dia 11/08/2022, todas favoráveis à dedutibilidade mesmo quando os JCP são pagos de maneira retroativa.

Na medida em que os JCP podem estar prestes a ser extintos, conforme projetos de reforma tributária em trâmite no Congresso Nacional, a alteração do cenário jurisprudencial no CARF pode representar um bom motivo para aquelas empresas que não distribuíram JCP em anos anteriores, venham a fazê-lo enquanto ainda o benefício fiscal existe.

 

*Artigo publicado originalmente no Estadão.

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