Mês: novembro 2023

1. PODER EXECUTIVO

1.1 A Receita Federal do Brasil (RFB) e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) publicaram a Portaria Conjunta RFB/PGFN nº 20, de 20 de novembro de 2023 que dispõe sobre a prova de regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional.

 

2. PODER JUDICIÁRIO

2.1 Nesta terça-feira, dia 21/11, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) retomou o julgamento do seguinte caso relevante:

2.1.1 AgInt no AREsp 2310912 – discute a liquidação antecipada de seguro garantia.

O relator, Min. Sérgio Kukina, em assentada anterior, votou por desprover o Agravo Interno do Contribuinte, por entender que a jurisprudência da 1ª Seção se firmou no sentido da possibilidade da liquidação antecipada. Apesar disso, frisou que os valores ficariam em depósito judicial.

O processo retornou com o voto-vista do Min. Gurgel de Faria, que abriu a divergência. O Ministro reconhece que a jurisprudência da Primeira Seção caminhou no sentido da possibilidade da liquidação antecipada. Contudo, ele entende que o entendimento precisa ser revisto.

Segundo o Ministro, a análise precisa se dar de forma justa às partes, pois, tanto o CPC quanto a LEF são silentes quanto ao procedimento a ser adotado acerca da contratação e excursão dos seguros garantia. A única regra pertinente ao tema está contida no art. 19 da LEF.

Em verdade, atualmente, a regulamentação do seguro garantia está contida na Circular SUSEPE 662/2022, que descreve o seguro garantia como meio que se destina a garantir o objeto principal contra o risco do inadimplemento pelo tomador das obrigações garantidas, sendo que, pelo contrato de seguro garantia, a seguradora obriga-se ao pagamento da indenização nos termos do art. 21, caso o tomador não cumpra com a obrigação garantida, conforme estabelecido no objeto principal ou na legislação específica, respeitadas as condições e limites, estabelecidos no contrato de seguro.

Segundo o Ministro, em que pese conter na apólice do seguro garantia a possibilidade de acionamento da seguradora ao pagamento da indenização na hipótese de não haver decisão atribuindo o efeito suspensivo aos Embargos à Execução ou Apelação, o seguro garantia, em verdade, busca segurar o Juízo da Execução Fiscal, no qual, necessariamente, deve se dar em conformidade com a legislação processual de regência e de interesse público.

Acrescentou que caso haja divergência entre as cláusulas contratuais e o diploma processual, deve prevalecer a legislação processual. Sendo assim, seria de questionável validade o ato do juízo da execução que acusa o sinistro do seguro e intima a seguradora a adimplir a indenização antes do trânsito em julgado da sentença. Isso porque, de acordo com o art. 904 do CPC, o desiderato do processo de execução por quantia certa é obter a satisfação do crédito exequendo, o qual pode se dar pela entrega do dinheiro ou pela adjudicação dos bens penhorados. Em regra, a execução de título judicial é definitiva, de modo que, não havendo medida judicial suspendendo o curso, a impugnação não impede os atos expropriatórios e a imediata entrega do dinheiro decorrente da alienação judiciária.

Ocorre que a LEF, no §2º do art. 32, possui disciplina própria, que condiciona a entrega do dinheiro depositado em juízo à ocorrência do trânsito em julgado da decisão, que, segundo o Ministro, se trata de sentença extintiva da própria execução fiscal. Caso haja impugnação, por óbvio, o trânsito em julgado da sentença extintiva somente ocorrerá depois de ocorrido o trânsito em julgado da sentença proferida na ação impugnativa.

Ou seja, se o propósito da execução é satisfazer a dívida, mostra-se reduzida ou inexistente de finalidade, o ato que intima a seguradora para realizar o pagamento da indenização antes do trânsito em julgado, pois somente após operado o trânsito, que será possível a conversão em renda a favor da Fazenda Pública. Em verdade, o ato que intima a seguradora para realizar o depósito tem apenas o intuito de lesar o executado.

Após essa explanação, o Ministro aponta que, apesar do Presidente ter vetado a parte da Lei 14.689/23 que mudava a LEP para proibir a liquidação antecipada de algumas garantias antes do trânsito em julgado, as razões do veto não impedem o entendimento exarado no voto, seja porque (i) a legislação já impossibilita essa liquidação antecipada; (ii) não há prejuízo ao processo de execução de crédito da Fazenda Pública, ao contrário, viola o princípio da menor onerosidade (art. 805 do CPC) e (iii) a regra vetada é apenas explicitaria procedimento já respaldado pelo art. 32 do LEP, sendo, portanto, de caráter meramente interpretativo.

A liquidação antecipada prejudica muito o devedor, pois (i) piora seu índice de sinistralidade, (ii) possibilita a cobrança de contragarantia da seguradora, sem que seja dada maior efetividade ao processo executório, já que a conversão em renda só ocorrerá com o trânsito em julgado da sentença extintiva.

Portanto, o Ministro afirma que não existe razão jurídica para que haja a intimação da seguradora para depositar o valor em juízo, principalmente se considerado que a apólice subsiste até na hipótese de inadimplência do prêmio pelo tomador.

Isto posto, deu provimento ao AgInt para dar provimento ao Agravo Recurso Especial do Contribuinte para reformar o acórdão recorrido, a fim de reconhecer a impossibilidade de intimação da seguradora a depositar o valor do seguro garantia antes do trânsito em julgado da sentença extintiva.

Após o voto do Ministro, o Ministro Sérgio Kukina apenas reiterou o voto, afirmando que a jurisprudência da Seção é pacífica no sentido de possibilitar a liquidação antecipada. Frisou, apenas, que deverá ser depositado em juízo.

A Min. Regina Helena acompanhou o voto do Ministro Sérgio Kukina. Contudo, acompanhou por situação um pouco diversa. A Ministra relata diversos julgados da 1ª Seção que possibilita a liquidação antecipada do seguro garantia. Ademais, afirma que não se sentia confortável em mudar a jurisprudência em um AgInt no ARESP, que não houve sustentação oral das partes e um maior aprofundamento da matéria.

Lembrou que há a controvérsia 559, de sua relatoria, que versa exatamente sobre a liquidação antecipada de seguro garantia. Segundo ela, será meio mais apropriado para mudar a jurisprudência.  Por fim, a Ministra deixou claro é “simpática” a tese do Ministro Gurgel, mas que preferia fazer essa análise quando do julgamento da Controvérsia 559 (Ainda pendente de afetação como repetitivo).

Após o voto da Ministra acompanhando o Min. Sérgio Kukina para desprover o Recurso do Contribuinte, o Min. Gurgel afirmou que jurisprudência da 1ª Seção citada pela Ministra, não analisou o mérito, já que os Embargos de Divergência não eram conhecidos por ausência de divergência entre as Turmas.

O Min. Paulo Domingues acompanhou o voto divergente do Min. Gurgel. Ele reconhece que já votou no sentido de desprover, mas, segundo ele, com “dor no peito”, já que desde a época de magistrado do TRF, entendia pela impossibilidade, mas aplicava a jurisprudência do STJ. Afirmou, por fim, que a liquidação antecipada não acrescenta benefício útil ao processo executório, mas, em verdade, prejudica muito o devedor.

Resultado Parcial: O julgamento foi suspenso para aguardar o voto do Ministro Benedito Gonçalves – ausente por motivo justificado. O Relator, Min. Sérgio Kukina, acompanhado pela Min. Regina Helena, votou por desprover o recurso do Contribuinte e manter o posicionamento do STJ pela possibilidade da liquidação antecipada do seguro garantia. Noutro giro, o Min. Gurgel de Faria e Paulo Domingues votaram por prover o recurso do contribuinte, a fim de reconhecer a impossibilidade de intimação da seguradora a depositar o valor do seguro garantia antes do trânsito em julgado da sentença extintiva.

 

3. PODER LEGISLATIVO

3.1 O Senado Federal aprovou, em dois turnos, a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 8/2021 que limita decisões monocráticas no STF e outros tribunais superiores. Em vista da aprovação pelo Senado Federal, a PEC será remetida à Câmara dos Deputados para nova análise e votação. Caso aprovada sem modificações substanciais, a PEC será promulgada pelo Congresso Nacional.

Recentemente, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) incluiu uma nova perspectiva da sustentabilidade corporativa no âmbito dos acordos individuais de transação tributária. A medida se deu a partir da publicação da Portaria PGFN nº 1.241/2023, alterando a Portaria PGFN nº 6.757/2022, que regulamenta, dentre outros temas, os parâmetros para aceitação da transação individual, a concessão de descontos relativos a créditos da Fazenda Pública e os procedimentos, os requisitos e as condições necessárias à realização da transação na cobrança da dívida ativa da União e do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) cuja inscrição e administração incumbam à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

Trata-se de uma inovação bastante importante sob o aspecto da sustentabilidade corporativa. Em seus artigos 18-A e 18-B, a nova regulação estabelece a possibilidade de utilizar os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS), sempre que possível, na celebração de tais transações, devendo-se buscar efeitos positivos a partir das concessões recíprocas que decorrerem do negócio. São considerados Objetivos de Desenvolvimento Sustentável aqueles previstos na Resolução A/Res 70/1/2015, da Assembleia Geral das Nações Unidas, conforme disponíveis no site da ONU.

As empresas que pretendem firmar acordos individuais de transação tributária terão a oportunidade de utilizar, na negociação de concessões e contrapartidas, ações em sustentabilidade corporativa, inclusive medidas em curso, desde que comprovadamente alinhadas com alguma das metas dos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável, tais como investimentos em energia renovável, infraestrutura sustentável, uso eficiente de recursos naturais, proteção da biodiversidade, dentre outros.

Essa nova orientação segue as diretrizes gerais da PGFN por meio da Portaria nº 6.757/2022, que contempla em seus princípios e objetivos a promoção da função social da empresa e o fomento para execução de políticas públicas. Dessa forma, empresas que estejam a negociar seus débitos fiscais estão incentivadas a apresentar propostas que incluam suas próprias ações dentro de sua agenda de sustentabilidade, notadamente ações ESG (Environmental, Social & Governance), como contrapartida para a renegociação.

Salientamos a importância da apresentação de tais propostas de maneira adequada, em observância à regulação aplicável e aos compromissos voluntários assumidos, de forma a assegurar a credibilidade no processo de negociação e viabilizar as melhores condições possíveis para as empresas.

 

Para mais informações, consulte os profissionais do time de Sustentabilidade Corporativa do GSGA.

Na noite do dia 22 de novembro de 2023, o Plenário do Senado Federal aprovou, em dois turnos, a PEC 8/2021 que limita decisões monocráticas no STF e outros tribunais superiores.

A PEC aprovada altera a Constituição Federal para:

❯   vedar a prolação de decisão monocrática que suspenda a eficácia de lei e tramitação de proposições legislativas ou que possam afetar políticas públicas ou criar despesas para qualquer Poder;

❯   permitir suspensão da eficácia de lei decorrente de pedidos formulados durante o recesso judiciário, caso seja comprovada a urgência ou risco de dano irreparável. Na hipótese de deferimento de liminar durante o recesso, o Tribunal deverá julgar esse caso em até 30 dias após o retorno dos trabalhos;

❯ determinar que, caso concedida a medida cautelar, em ações que objetivem a declaração de inconstitucionalidade de lei, o mérito da ação deverá ser julgado em até seis meses, sob pena de passar a ter prioridade na pauta;

❯   que as Casas do Congresso Nacional sejam citadas para se manifestarem sobre o tema, por intermédio dos respectivos órgãos de representação judicial, sem prejuízo de haver também a manifestação da Advocacia-Geral da União.

O Relator, Senador Esperidião Amin, retirou da PEC a limitação aos pedidos de vista, já que o STF modificou o Regimento Interno para limitar o prazo de pedido de vista para 90 dias, prorrogável uma única vez.

Em vista da aprovação pelo Senado Federal, a PEC será remetida à Câmara dos Deputados para nova análise e votação. Caso aprovada sem modificações substanciais, a PEC será promulgada pelo Congresso Nacional.

 

Para mais informações, consulte os profissionais da área Tributária do GSGA.

Na tentativa de disciplinar a transferência dos créditos de ICMS entre os estabelecimentos da mesma empresa, em razão do que foi decidido pelo STF no julgamento da ADC49, foi publicado o Convênio 174/2023 pelo CONFAZ. As principais regras trazidas pelo referido convênio podem ser resumidas da seguinte forma:

1.  A transferência dos créditos de ICMS é obrigatória;

2.  Os créditos serão transferidos mediante a emissão de nota fiscal, sendo que o campo relativo ao ICMS constante no documento fiscal será utilizado para informar o valor do crédito transferido;

3.  O crédito a ser transferido será obtido mediante a aplicação das alíquotas das operações interestaduais (4%, 7% ou 12%) sobre as seguintes bases de cálculo: (i) valor da entrada mais recente, para empresas mercantis; (ii) custo de produção (matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento), para industriais; e (iii) custo de produção (gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento), no caso de produtos primários;

4.  Eventuais benefícios fiscais que seriam considerados numa operação normal de venda (para terceiro) também devem ser aplicados para calcular o valor do crédito a ser transferido; e

5.  As transferências não importam, necessariamente, no cancelamento de benefícios fiscais concedidos pelos Estados de origem.

Percebe-se que o convênio manteve as regras que já estavam em vigor na Lei Kandir para calcular o ICMS devido nas transferências, com pequenas modificações.

Ocorre que o Estado do Rio de Janeiro rejeitou o convênio em 16/11/23 (Decreto nº 48.799/23). A rejeição foi formalizada pelo CONFAZ por meio do Ato Declaratório nº 44/23, publicado em 20/11/23. Ou seja, ele sequer entrará em vigor e os Estados, se assim entenderem, deverão buscar a aprovação de novo convênio no CONFAZ.

A rejeição do convênio pelo Estado do Rio de Janeiro se deu principalmente porque o STF, ao julgar a ADC 49, garantiu o direito dos contribuintes de manter e transferir os créditos da entrada em razão das transferências, direito este que é uma faculdade e não uma obrigação. Ou seja, na visão do Estado, deveria ser facultativa a transferência dos créditos.

Além deste argumento, entendemos que o Convênio 174/2023 é questionável pelos seguintes motivos: (i) as regras do convênio são reservadas à Lei Complementar (arts. 146, III, “b”, e 155, §2º, XII, “f”, da CF); e (ii) a transferência obrigatória dos créditos pode equivaler a exigir o ICMS ou impossibilitar que o crédito da entrada seja transferido integralmente, o que conflita com a ADC49.  Para tonar mais concreto esse último apontamento, pensemos nos seguintes exemplos:

a.  Aquisição de mercadoria em operação na qual o ICMS pago foi de 7%. A transferência será calculada sobre o valor da entrada mais recente, aplicando-se a alíquota interestadual de 12%. Nesse caso, os créditos da entrada (7%) serão com certeza inferiores ao “débito” da transferência (12%), o que fará com que a empresa tenha que pagar ICMS ou reduzir saldo credor em razão da transferência. Tal situação confronta diretamente com a ADC49, pois tal sistemática equivale a exigir o ICMS em razão da transferência;

b.  Aquisição de mercadoria em operação na qual o ICMS foi de 18%. A transferência será calculada sobre o valor da entrada mais recente, aplicando-se a alíquota interestadual de 12%. Nesse caso, o crédito da entrada (18%) é superior ao “débito” da transferência (12%) e o contribuinte não poderá transferir todo o crédito da entrada. Essa situação também vai contra o decidido na ADC49, pois limita o direito do contribuinte de transferir todo o crédito da entrada.

Ou seja, o que está mais alinhado com a decisão do STF na ADC49 seria garantir a transferência dos créditos da entrada (ou seja, fazer com que o crédito acompanhe a mercadoria) e não estabelecer um valor de ICMS para a transferência que esteja desvinculado com o crédito da entrada.

Importante lembrar que estão em trâmite no Congresso Nacional dois Projetos de Lei Complementar para tratar das transferências de créditos de ICMS entre estabelecimentos da mesma empresa. Um deles já foi aprovado pelo Senado (PLP nº 332/2018) e aguarda votação na Câmara dos Deputados. O outro (PLP 148/21) foi apresentado na Câmara dos Deputados e ainda não teve a sua votação iniciada.

Percebe-se, portanto, que o cenário atual é de incertezas, já que o convênio que regulamentaria a transferência dos créditos, apesar de questionável, foi rejeitado, e os projetos de lei ainda não foram analisados pelo Congresso Nacional.

De toda forma, é importante que as empresas se preparem para o ano de 2024 e planejem seus negócios, definindo qual o modelo de operação mais vantajoso com base nas possíveis novas regras que entrarão em vigor.

 

Para mais informações, consulte os profissionais da área Tributária do GSGA.