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Interpretação da Receita cria desigualdade tributária no setor elétrico

Posted on by Giovana Ferreira

A Receita Federal, por meio da Solução de Consulta Cosit nº 203/2024, decidiu que o contrato de concessão de distribuição de energia elétrica não se enquadra na categoria de construção por empreitada, para a qual se aplica regra de diferimento de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, alcançando subcontratadas ou subempreiteiras.

Ao invés disso, com base no entendimento do Fisco, os contratos de concessão de distribuição de energia elétrica estariam sujeitos às regras de diferimento específicas de contratos de concessão de serviços públicos, que não alcançam as empresas subcontratadas.

Impacto econômico da interpretação

A decisão da Receita Federal levanta várias questões críticas, especialmente no que tange à complexidade e à natureza multifacetada dos contratos de concessão de distribuição de energia elétrica. Frequentemente, tais contratos envolvem atividades de construção e manutenção, que poderiam ser interpretadas como empreitada. Por isso, a interpretação restritiva adotada pelo Fisco pode não refletir a realidade operacional das concessionárias e suas subcontratadas, comprometendo uma visão abrangente do setor.

Ainda, essa exclusão das subcontratadas do benefício do diferimento pode acarretar um impacto econômico significativo. As empresas subcontratadas frequentemente assumem uma parte substancial das operações de construção e manutenção.

Com esse entendimento do Fisco federal, essas entidades podem enfrentar uma carga tributária desigual, onerando-as injustamente e potencialmente inviabilizando suas operações. Tal desigualdade pode resultar em uma série de desafios operacionais e financeiros para as subcontratadas, afetando, inclusive, sua sustentabilidade a longo prazo.

Desigualdade tributária e prejuízos

Ademais, a solução de consulta pode ser vista como uma afronta ao princípio da capacidade contributiva, previsto na Constituição. Esse princípio estabelece que a tributação deve ser proporcional à capacidade econômica do contribuinte. Ao diferenciar concessionárias e subcontratadas sem uma base justificável, limitando-se à literalidade da legislação, a decisão da Receita Federal cria uma desigualdade tributária que não se coaduna com a realidade econômica das partes envolvidas.

Esse entendimento da Receita também pode gerar insegurança jurídica e operacional para as concessionárias e suas subcontratadas, podendo levar a disputas judiciais e administrativas, além de causar incerteza na elaboração e execução de contratos. Essa insegurança compromete a eficiência e a previsibilidade do setor elétrico, fatores essenciais para a continuidade e qualidade do fornecimento de energia elétrica.

Ademais, concessionárias e subcontratadas precisam operar de maneira integrada e harmoniosa para garantir a qualidade e a continuidade do fornecimento de energia elétrica. Diferenciações tributárias que desconsideram a interdependência operacional podem resultar em aumento de custos, diminuição da eficiência e, em última análise, prejuízos ao consumidor final.

Necessidade de revisão

Diante deste contexto, a Solução de Consulta Cosit nº 203/2024, da Receita Federal, ao excluir os contratos de concessão de distribuição de energia elétrica da classificação como empreitada e ao negar o compartilhamento do diferimento de tributação com as subcontratadas levanta diversas questões críticas. É essencial que haja uma revisão criteriosa dessa interpretação, com um olhar atento à realidade operacional do setor elétrico, aos princípios constitucionais e aos impactos econômicos para todas as partes envolvidas.

Uma interpretação mais inclusiva e ajustada à dinâmica do setor contribuiria para a segurança jurídica, a justiça fiscal e a eficiência econômica, beneficiando não apenas as empresas envolvidas, mas o setor de infraestrutura como um todo.

*Artigo publicado originalmente no Conjur.

Medida Provisória restringe a compensação de créditos de PIS e COFINS

Posted on by Gabriela Barreiro

Em 04/06/24, foi publicada a Medida Provisória (MP) nº 1.227/24, que promove alterações relevantes sobre a legislação do PIS e da COFINS, o aproveitamento de benefícios fiscais e o julgamento de processos tributários envolvendo ITR.

A seguir, resumimos os principais aspectos da Medida Provisória.

 

Restrições à compensação e ressarcimento de créditos de PIS e COFINS

A MP nº 1.227/24 limitou a possibilidade de as empresas compensarem ou ressarcirem créditos de PIS e COFINS. Estas restrições podem ser divididas em dois grupos: o de saldos credores e o de créditos presumidos de PIS e COFINS.

Quanto aos saldos credores (valor dos créditos que supera o montante dos débitos na apuração), a Medida Provisória alterou a Lei nº 9.430/94 para dispor que tais créditos não poderão mais ser utilizados em compensações com outros tributos administrados pela Receita Federal, mas apenas com débitos de PIS e COFINS.

Esta restrição afeta principalmente empresas exportadoras e de segmentos que acumulam créditos em razão de operações desoneradas de PIS e COFINS por isenção, alíquota zero, suspensão e não incidência. Nestas situações, permanece a possibilidade de ressarcimento em espécie dos saldos credores, mas esta via representa uma demora maior para realização dos créditos (se comparada com a compensação), prejudicando as empresas.

Quanto aos créditos presumidos de PIS e COFINS, a MP nº 1.227/24 alterou as legislações de diversos segmentos econômicos beneficiados com créditos presumidos – como farmacêutico, agroindustrial, alimentício, petroquímico, dentre outros – para prever que tais créditos não poderão mais ser utilizados em compensações com outros tributos administrados pela Receita Federal, nem em ressarcimento em dinheiro.

Antes, as normas previam que os créditos presumidos de PIS e COFINS, se não consumidos na apuração regular das contribuições, poderiam ser ressarcidos ou compensados com outros tributos federais. Agora, com as restrições da Medida Provisória, poderão ser utilizados apenas como créditos escriturais dessas contribuições.

 

Benefícios fiscais: declaração e condições para fruição

A MP também instituiu a obrigação de que todas as pessoas jurídicas que usufruírem de benefícios fiscais devem informar à Receita Federal os incentivos, as renúncias, os benefícios ou as imunidades de natureza tributária que usufruem, bem como o valor do crédito tributário correspondente.

A ausência de entrega dessa declaração implicará em multa calculada por mês da infração, que pode variar de 0,5% a 1,5% da receita bruta da empresa apurada no período, limitada a 30% do valor dos benefícios fiscais.

A Receita Federal estabelecerá quais benefícios fiscais deverão ser informados, bem como os prazos e as condições para a prestação das informações.

Além disso, a MP nº 1.227/24 estabeleceu as seguintes condições para fruição de benefícios de natureza tributária:

❯ A regularidade fiscal perante a Receita Federal;

❯ A apresentação de Certidão de Regularidade do FGTS;

❯ Inexistência de sanções decorrentes de improbidade administrativa;

❯ Adesão ao Domicílio Tributário Eletrônico – DTE; e

❯ Regularidade cadastral do contribuinte.

 

Alteração de competência para julgamento de processos administrativos envolvendo o ITR

Por fim, a MP nº 1.227/24 também dispôs que a União poderá celebrar convênios com os Municípios e o Distrito Federal para delegar atribuições de fiscalização, lançamento, cobrança, instrução e julgamento de processos administrativos tributários relativos ao ITR (Imposto sobre a Propriedade Rural), desde que observados os atos normativos editados pela Receita Federal.

As alterações mencionadas passaram a valer desde 04/06/2024, data da publicação da Medida Provisória.

 

Para mais informações, consulte os profissionais da área Tributária do GSGA.

Exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS

Posted on by Gabriela Barreiro

Foi aprovada e sancionada a Lei nº 14.592, de 30/05/2023, resultado da conversão da MP nº 1.147/22 (“MP do Perse”) que, dentre outras providências, incluiu o inciso III ao parágrafo 2º das Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003, determinando que não dará direito a crédito do PIS e da COFINS o valor “do ICMS que tenha incidido sobre a operação”.  

Dispositivo de idêntico teor havia sido incluído nas referidas leis por meio da MP nº 1.159/2023 que, após ser renovada, pendia de aprovação pelo Congresso Nacional até 1º/06/2023, data em que perderá seus efeitos.

Contudo, ainda que efetivada mediante edição de lei, a redução dos créditos do PIS e da COFINS decorrente da retirada do ICMS da base de cálculo das contribuições pode ser objeto de questionamento judicial, tanto em relação ao seu mérito, já que o ICMS compõe o custo de aquisição dos bens e serviços sujeitos ao imposto, com recente precedente favorável do TRF da 2ª Região, quanto, subsidiariamente, no que tange à observância do princípio da anterioridade nonagesimal, segundo o qual é vedado cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data de publicação da lei que os aumentou, conforme artigo 195, inciso I, alínea “b” e parágrafo 6º, da Constituição Federal.  

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Reconhecimento de crédito de PIS e Cofins sobre despesas com LGPD

Posted on by Gabriela Barreiro

A Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) divulgou recentemente seu regulamento de sanções administrativas, que podem chegar a 2% do faturamento ou R$ 50 milhões em casos graves. Com cerca de sete mil denúncias e oito processos em andamento, as empresas que ainda não se adequaram à Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) estão sentindo a pressão para reforçar seus investimentos.

Para estar em conformidade com a LGPD, as empresas devem adotar medidas como a elaboração de Programas de Segurança da Informação (PSI), conscientização e treinamento, adequação de contratos e cláusulas de proteção de dados, além de medidas técnicas, como controle de acesso, gerenciamento de senhas, autenticação multi-fatores e tecnologia de criptografia.

Nesse contexto, surge uma questão tributária relevante: a possibilidade de calcular créditos de PIS e COFINS sobre os gastos com a adequação à LGPD. O PIS e a COFINS são tributos incidentes sobre o faturamento das empresas. No regime não cumulativo dessas contribuições, empresas no Lucro Real podem converter diversos tipos de despesas em créditos para abater o valor de PIS e COFINS devidos.

Desde o início de vigência da LGPD, vários contribuintes têm ingressado com ações judiciais para ver reconhecido o seu direito de calcular créditos de PIS e de COFINS sobre gastos para adequação à LGPD. Uma ação deste tipo visa recuperar o percentual de 9,25% sobre os gastos suportados desde a edição da LGPD (14/08/2018), bem como o reconhecimento do direito para os gastos que ainda serão suportados no futuro.

No último mês, uma empresa de tecnologia e meios de pagamento obteve a primeira decisão favorável em segunda instância. Esta decisão foi proferida pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região (Rio de Janeiro e Espírito Santo).

A decisão levou em conta a conexão dos gastos com LGPD e a atividade desenvolvida pela empresa no caso. Segundo ponderou a Desembargadora Carmen Silva Lima de Arruda, uma vez que o Contribuinte se dedica à prestação de pagamentos digitais, as despesas de implementação da LGPD estão diretamente relacionadas com a atividade-fim da empresa.

Esta foi uma decisão importantíssima para formação de jurisprudência sobre o tema, que deve acabar chegando ao STJ.

Há, também, precedente contrário, proferido pelo TRF da 3ª Região (São Paulo e Mato Grosso do Sul) em um caso envolvendo um grande fabricante de roupas. Porém, esta decisão demonstra uma preocupação com conferir um “cheque em branco” para que os contribuintes possam rotular como gasto com implementação da LGPD aquilo que não possui esta natureza. Em outras palavras, no caso, o Contribuinte não demonstrou de uma forma mais específica quais gastos foram suportados com a implementação da LGPD e como estes gastos guardam relação com a sua atividade produtiva. Portanto, aparentemente, se o Contribuinte tivesse feito esta demonstração de uma forma mais específica, poderia ter tido sucesso em seu pedido. Por outro lado, a recente decisão do TRF2 faz esta análise de correlação entre os gastos com LGPD e a atividade exercida pelo Contribuinte, o que pode indicar um caminho para êxito na disputa.

Não há dúvidas de que há um interesse público em incentivar a adequação à lei, preservando, assim, a segurança dos dados dos brasileiros. Lembrando que há, no Senado, projeto de lei (04/2022) que prevê expressamente que os gastos com a adequação à LGPD devem fazer jus a créditos, incluindo “as atividades essenciais e relevantes de assessoria e consultoria técnica, de segurança da informação e jurídica para alcance dos fins a que se destina”.

Como a LGPD foi editada em 2018, é altamente recomendável que as empresas avaliem ingressar com medidas administrativas ou judiciais para preservar seu direito, pois o prazo prescricional para recuperação destes créditos é de cinco anos, de modo que uma parcela destes créditos passará a prescrever mensalmente.

 

*Artigo publicado originalmente no Estadão.

Lucro Real Anual ou Trimestral: pontos importantes para a escolha do regime de apuração

Posted on by Anni Varanda

Para os contribuintes obrigados ou optantes pelo Lucro Real, o último dia útil deste mês de fevereiro é, via de regra, o prazo final para a opção pela metodologia trimestral ou anual de apuração do IRPJ e da CSLL.

Neste ano, a referida opção é especialmente relevante, pois:

  • O julgamento final a respeito da exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS (Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 574.706) foi pautado pelo STF para o dia 1º de abril deste ano, o que deve resultar, para as empresas que discutem o tema, em reconhecimento de ativos relevantes ainda em 2020, os quais, no entender das autoridades fiscais, devem ser tributados pelo PIS e pela COFINS (juros) e pelo IRPJ e pela CSLL (indébito principal e juros) assim que reconhecidos; e
  • A Lei nº 13.670/2018 passou a vedar a compensação de débitos de estimativa mensal de IRPJ e CSLL (Lucro Real Anual).

Desta forma, listamos abaixo alguns dos pontos que, aos nossos olhos, merecem especial atenção na escolha da metodologia de apuração do Lucro Real para o ano de 2020:

Lucro Real Trimestral

  • Por não ser apurado com base em estimativas mensais, permite a compensação dos débitos trimestrais de IRPJ e CSLL, inclusive com créditos decorrentes de ações judiciais; e
  • Entretanto, o aproveitamento do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL está limitado a 30% do lucro apurado nos trimestres subsequentes, o que requer atenção em relação às atividades com resultados sazonais.

Lucro Real Anual

  • A apuração anual, com antecipações mensais, possibilita a compensação integral de prejuízos apurados no mesmo ano;
  • Possibilidade de escolha da metodologia para apuração de cada antecipação mensal: “receita bruta e acréscimos” ou “balancete de suspensão ou redução”. O adequado exercício dessa escolha, e correta maneira de sua execução, pode também permitir a tributação do indébito principal apenas no ajuste anual, cuja compensação não é vedada pela Lei nº 13.670/2018.

Por fim, para além das questões atinentes à escolha da metodologia de apuração do Lucro Real, também lembramos que há bons argumentos jurídicos para discutir tanto a tributação dos juros incidentes sobre indébitos judiciais pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, como a possibilidade de tributação dos indébitos pelo IRPJ e pela CSLL apenas quando estes forem, de fato, aproveitados pela empresa.

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IN RFB n° 1.911/19 – Nova afronta da receita à decisão do STF sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

Posted on by Anni Varanda

No dia 11 de outubro, a Receita Federal do Brasil – RFB publicou a Instrução Normativa n° 1.911/19, por meio da qual regulamentou a cobrança, a fiscalização, a arrecadação e a administração do PIS, da COFINS, do PIS-Importação e da COFINS-Importação.

A IN, contudo, acabou tratando de outros assuntos, dentre os quais se destaca o reflexo do julgamento pelo STF da tese de “Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS” (Tema n°69).

Naquele julgamento de 2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS“.

Apesar da clareza do julgado do STF, no sentido de que todo o ICMS não está incluído na base de cálculo das contribuições, sendo evidente que é o ICMS destacado em Nota Fiscal que deve ser excluído do cálculo das contribuições, até porque nem poderia ser diferente haja vista ser este o único ICMS que compõe a base de cálculo dessas contribuições, a União opôs Embargos de Declaração visando suposto esclarecimento da questão e pleiteando que o tribunal defina que é o ICMS “recolhido” que não deve ser considerado na apuração das contribuições. Referidos Embargos de Declaração estão pautados para julgamento no dia 05/12/2019.

Não bastasse a manobra processual acima, em afronta ao julgado do STF, em 2018 a RFB publicou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13, na qual consignou que o Plenário do STF teria supostamente decidido que “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher”, e não o que foi destacado na nota fiscal de venda.

Agora, por meio do art. 27, parágrafo único, da recém editada IN n° 1.911/19, a Receita Federal realiza nova afronta ao julgamento do STF, pretendendo estabelecer quais os procedimentos que deveriam ser observados “para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins”, e afirmando que “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher”.

Embora a Receita Federal tenha distorcido o entendimento do STF ao editar a Solução de Consulta COSIT nº 13, com uma análise falha e tendenciosa dos votos vencidos, não há dúvidas de que o STF, ao julgar o RE nº 574.706 (Tema nº 69), definiu que o ICMS destacado em nota fiscal é o que deve ser excluído da base de cálculo das contribuições.

E, como já mencionado, nem poderia ser diferente, pois, do ponto de vista contábil e jurídico, o único “ICMS” que poderia se cogitar estar inserido no conceito de faturamento/receita, como sempre defendeu a União, inclusive, é o “destacado”. É o valor do ICMS “destacado” que compõe o valor da nota fiscal.

Corroborando isto, tem-se que no julgamento do RE nº 574.706, após longa digressão, a Relatora Min. Cármen Lúcia, consignou no voto vencedor que “conquanto nem todo o montante de ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo, ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento”, concluindo que “embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal”.

O voto vencedor (acompanhado pela maioria dos Ministros) demonstra claramente que o entendimento que prevaleceu no STF é pela exclusão de todo o ICMS destacado nas faturas da base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda que o recolhimento do tributo estadual não ocorra de imediato por conta da sistemática não-cumulativa do tributo. E essa questão consta claramente afirmada nos itens 3 e 4 da Ementa do acórdão do STF.

O Novo CPC/15, já vigente quando proferida a decisão do STF, reforça ainda mais a conclusão acima. Isso porque, conforme se extrai da previsão contida no art. 489, §3º, do CPC/15, “a decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos, em conformidade com o princípio da boa-fé”.

Sendo o único ICMS passível de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS o destacado em nota fiscal; e considerando que ao longo das últimas décadas a discussão que se travou no judiciário foi sobre o ICMS que compõe o faturamento/receita (ICMS destacado na nota fiscal); a única interpretação possível, a partir dos elementos da discussão judicial e do acórdão proferido no RE nº 574.706, é a de que todo o ICMS (destacado em nota fiscal) é que deve ser excluído da base de cálculo das contribuições.

Conclui-se, assim, que o art. 27, parágrafo único, desconsidera que as decisões judiciais estão determinando expressamente que o ICMS a ser excluído na apuração do PIS e da COFINS é o destacado, e não o recolhido.

A Instrução Normativa está deliberadamente desrespeitando as decisões judiciais e a coisa julgada.

Feitas as considerações acima, conclui-se que o art. 27, parágrafo único, da IN nº 1.911/19 não subsiste sob nenhum aspecto, sendo que seu afastamento pelo CARF e pelo Poder Judiciário deve ocorrer de imediato caso a RFB venha a aplicá-lo.

Aproveitando esse ensejo, é relevante destacar que essa IN reforça a importância de que o STF, de fato, resolva a questão no dia 05 de dezembro, para que a segurança jurídica dos contribuintes possa ser restaurada.

Por fim, ainda sobre a temática, destaca-se que além da afronta ao julgado do STF pelo art. 27 da IN n° 1.911/19, a Receita revogou a Instrução Normativa n° 404/04, vigente desde a instituição da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, que em seu art. 8°, §3°, II, previa expressamente que o ICMS integra o custo de aquisição para fins de apropriação de crédito das contribuições sobre bens e serviços, e o fez sem qualquer alteração legal.

De forma ilegal, segundo nosso entendimento, o art. 167 da IN n° 1.911/19 prevê que integram o custo de aquisição apenas (i) o seguro e o frete pagos na aquisição e (ii) o IPI, quando não recuperável; suprimindo a antiga – e desde sempre vigente – previsão de inclusão do ICMS no custo de aquisição.

Não bastasse o ilegal art. 27, a Receita Federal utiliza o julgamento do Tema n° 69 para limitar os créditos da não-cumulatividade, inovando o ordenamento jurídico.

Isso reforça a ilegalidade da IN 1.911/19, pois ao mesmo tempo em que limita a exclusão, das bases de cálculo do PIS e da COFINS, apenas ao ICMS recolhido, veda a apropriação de crédito sobre o valor do ICMS destacado nas aquisições.

 

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AS TAXAS DE CARTÕES DE CRÉDITO À LUZ DO PIS E DA COFINS

Posted on by Anni Varanda

PIS e Cofins e as comissões às operadoras de cartões

Os pagamentos por meio de cartões de crédito e débito ocupam papel cada vez maior no cotidiano das pessoas. Desde o comércio ambulante até concessionárias de automóveis, a substituição do papel-moeda pelos cartões só avança. No centro deste processo, uma controvérsia tributária ganha força: as comissões pagas às empresas administradoras de cartões de crédito e débito geram direito a crédito de PIS e Cofins, ou podem ser excluídas da base de cálculo dessas contribuições?

Esta matéria comporta duas discussões tributárias, com fundamentos e efeitos práticos diferentes.

A primeira delas é que, como o pagamento por cartões é essencial à atividade econômica das empresas, a despesa com o pagamento de comissões às administradoras de cartões deve ser considerada um insumo da venda de bens ou da prestação de serviços – permitindo, dessa forma, a apropriação de créditos de PIS e Cofins no regime não cumulativo dessas contribuições.

É claro que a relevância dos cartões de crédito e débito pode variar conforme a atividade de cada empresa. Contudo, não faltam exemplos de atividades em que os cartões respondem pela quase totalidade das receitas. Nestes casos, entendemos que as despesas com comissões devem gerar direito a créditos de PIS e Cofins, por serem indispensáveis à atividade econômica.

Recentemente, essa controvérsia teve um novo capítulo com o julgamento do REsp n.º 1.221.270, no regime de recurso repetitivo, no qual o STJ decidiu que “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. No mesmo julgamento, o Tribunal fixou que a “relevância” da despesa deve ser aferida por meio do “teste de subtração”, isto é, avaliando-se qual impacto a eliminação do insumo provocaria na atividade do contribuinte.

À luz desses critérios, nos parece ainda mais claro o direito a crédito de PIS e Cofins sobre essas comissões. Os cartões de crédito não apenas são a porta de entrada de receitas do contribuinte, como também, se eliminados, tornariam inviáveis diversos segmentos da economia.

Uma segunda discussão tributária sobre esse tema diz respeito à exclusão dessas comissões da receita (base de cálculo do PIS e da Cofins) da empresa que recebe pagamentos por esse meio.

O argumento central dessa tese é que as comissões – geralmente já retidas no pagamento – constituem receita das administradoras, e não da empresa que vendeu os produtos ou serviços. Embora componham o faturamento e não estejam destacados nas notas fiscais, tais valores nem sequer transitam pelas contas da empresa vendedora. Por isso, é possível apontar semelhanças entre este debate e a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, embora as situações não sejam idênticas.

Em janeiro de 2019, o STF afetou o tema acima para julgamento em regime de Repercussão Geral, no RE n.º 1.049.811, no qual a Suprema Corte julgará em definitivo a “inclusão do valor descontado por administradora de cartão de crédito e débito a título de remuneração na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS”.

Por fim, acrescentamos que o tema da tributação das receitas de terceiros tem provocado debates no Carf e na própria na própria Coordenação de Tributação (Cosit) da Receita Federal, em Soluções de Consulta. Há decisões reconhecendo que a receita da empresa intermediadora corresponde apenas à comissão por ela recebida, excluindo o valor repassado à empresa intermediada. Entendimento assim já foi firmado em casos concretos envolvendo empresas de intermediação de venda de ingressos (1), cooperativas de táxi (2), agências de turismo (3) e agências de publicidade (4). A essência desse entendimento, se aplicada à situação dos cartões de crédito, resultaria na não incidência de PIS e Cofins sobre as comissões retidas pelas administradoras.

Diante disso, o tema das comissões a administradoras de cartões de crédito e débito permanece muito atual e, em nosso entendimento, conta com bons argumentos para permitir a apropriação de créditos de PIS e Cofins ou, pelo menos, ser excluída da base de cálculo dessas contribuições.

(1) Solução de Consulta Cosit n.º 171/18.

(2) Solução de Consulta Cosit n.º 239/17.

(3) Carf, Acórdão 9101-002.359.

(4) Carf, Acórdão n.º 3402-002.314.

 

*Artigo originalmente postado no Jornal O Estado de S. Paulo

Receita Federal publica Parecer Normativo sobre o conceito de insumos aplicável ao PIS e à COFINS

Posted on by Anni Varanda

A Receita Federal publicou, no dia 18 de dezembro de 2018, o Parecer Normativo Cosit nº 5, que trata das principais repercussões decorrentes da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170, cujo acórdão foi publicado em abril deste ano e que definiu o conceito de insumos para fins de apuração de créditos da não cumulatividade do PIS e da COFINS.

Logo no início do referido parecer normativo, a Receita Federal faz uma análise geral da tese estabelecida pelo STJ e conclui que devem ser considerados insumos os bens e serviços que componham o processo de produção de bem destinado à venda ou da prestação de serviço a terceiros, desde que sejam “essenciais” a tais atividades (elementos estruturais e inseparáveis do processo) ou, ao menos, “relevantes” (elementos que integram o processo de produção por singularidades da cadeia ou por imposição legal).

A partir dessa premissa, a Receita Federal elenca uma série de situações específicas e apresenta o seu posicionamento quanto ao enquadramento, ou não, no conceito de insumos geradores de créditos do PIS e da COFINS de diversos itens, tais como: os “insumos dos insumos”; o transporte de produtos acabados de produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica; as despesas com os setores administrativo, contábil e jurídico; gastos com o ativo imobilizado; os serviços e os materiais de limpeza.

O objetivo desse parecer, de acordo com o texto do próprio ato normativo, é conferir aplicação concreta aos critérios estabelecidos pelo STJ para a definição do conceito de insumos aplicável ao PIS e à COFINS, fixando uma orientação geral a ser observada pelos auditores-fiscais da Receita Federal nos procedimentos de fiscalização, compensação e ressarcimento, consulta e outros casos envolvendo essa matéria.

Em linhas gerais, é possível afirmar que o parecer normativo em comento afasta, em caráter definitivo e de modo acertado, a definição do conceito de insumos prevista nas Instruções Normativas nº 247 e nº 404, consideradas ilegais pelo STJ e que exigiam o contato físico, desgaste ou alteração química dos insumos com o bem produzido ou o serviço prestado, passando a exigir, para a tomada dos créditos, os critérios de essencialidade e relevância.

 

Receita afronta decisão do STF sobre exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS

Posted on by Anni Varanda

Conclusões dispostas na Solução de Consulta estão flagrantemente equivocadas, desprovidas de razoabilidade

Uma das maiores discussões tributárias da atualidade versa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS. Em 2017, após décadas de discussão desse tema no Poder Judiciário, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins“. Não se tratava, naquele momento, de novo entendimento do STF, já que desde 2006 já havia maioria de votos no julgamento do RE 240.785 para se entender pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo destas contribuições.

Quando se acreditava que se estaria diante do desfecho definitivo dessa disputa, a União Federal, após o julgamento do Plenário do STF em 2017, interpôs novo recurso tentando alterar as conclusões do julgado ou modular os efeitos da decisão (para evitar ter que restituir os valores indevidamente exigidos há décadas). Tal recurso ainda encontra-se pendente de julgamento, mas não possui efeito suspensivo.

Mas, a questão não parou por aí. Para clara surpresa dos contribuintes, a Receita Federal do Brasil, na tentativa de minorar o impacto financeiro da decisão, publicou a Solução de Consulta Interna Cosit nº 13 concluindo que o Plenário do STF havia decidido que “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher”, e não o que foi destacado na nota fiscal de venda, como de fato ocorreu. Posteriormente, a Receita Federal do Brasil divulgou uma Nota de Esclarecimento para explicitar os argumentos e fundamentos de sua interpretação.

Segundo a Receita Federal, diante do fato de a ementa do acórdão do STF não ter tratado sobre a operacionalidade da exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS e da existência de decisões judiciais com entendimentos variados, foi necessário que se esclarecesse os procedimentos a serem adotados pelos contribuintes.

Apesar de novamente deixar claro que o entendimento constante na referida Solução de Consulta Interna é aplicável apenas aos casos em que as decisões judiciais não especifiquem de forma analítica e objetiva qual seria a parcela do ICMS a ser excluída nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em sua Nota de Esclarecimento, a Receita Federal reitera suas conclusões expostas na Solução de Consulta.

O equivocado esclarecimento constante na Nota Explicativa, no sentido de que haveria um “entendimento convergente quanto à exclusão recair sobre o ICMS a ser recolhido aos cofres públicos”, foi extraído por meio da citação de trechos de votos que estão fora do contexto final do acórdão, tentando criar uma narrativa de que haveria uma corrente majoritária de votos vencedores do STF no sentido de que apenas o ICMS efetivamente pago deveria ser excluído da base do PIS e da COFINS.

Ocorre que, ao se analisar o acórdão, fica claro que as conclusões dispostas na Solução de Consulta Interna e reiteradas na Nota Explicativa estão flagrantemente equivocadas, desprovidas de razoabilidade, e tendo como consequência, apenas, o aumento da litigiosidade do tema.

De forma aparentemente descuidada, a Receita Federal do Brasil deixa de analisar com profundidade o voto da ministra relatora Cármen Lúcia que foi seguido e acompanhado pela maioria do Plenário do STF, ignorando inclusive trechos da própria ementa do acórdão que deixam claro que “o regime da não cumulatividade, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se inclui todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal”.

Além da leitura da ementa do julgado já contradizer de plano o entendimento da Receita Federal, o voto vencedor da ministra Carmén Lúcia enfrenta de forma expressa a controvérsia, analisando com profundidade a sistemática não-cumulativa do ICMS, e conclui que:

“9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não se pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. (….)

10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”

Considerando que a maioria do Plenário do STF acompanhou a Ministra Relatora sem qualquer destaque em sentido contrário quanto à fundamentação e à conclusão constantes em seu voto, o entendimento da Receita Federal descumpre diametralmente a referida decisão judicial.

A premissa de que haveria um “entendimento convergente” no acórdão do STF é tão incorreta que a própria União opôs Embargos de Declaração buscando reforma quanto a este ponto, recurso este ainda pendente de julgamento. Caso houvesse um entendimento convergente, tal recurso seria obviamente desnecessário.

Assim, o posicionamento da Receita Federal na Solução de Consulta Interna Cosit nº 13/2018 e na Nota Explicativa, além de facilmente reformável pela via judicial, se necessário for, confronta claramente a decisão do Plenário do STF e a própria sistemática de arrecadação das contribuições ao PIS e à COFINS.

FONTE: PORTAL JOTA

Receita Federal divulga nota de esclarecimento sobre a Solução de Consulta Interna Cosit nº 13

Posted on by Anni Varanda

Após diversas manifestações de reprovação sobre as conclusões constantes na Solução de Consulta Interna Cosit nº 13, a Receita Federal do Brasil divulgou uma Nota de Esclarecimento para explicitar os argumentos e fundamentos de sua interpretação sobre o julgamento em que restou reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 574.706 – Tema nº 69).

A Receita Federal do Brasil, na tentativa de minorar o impacto financeiro da decisão, havia publicado a referida Solução de Consulta Interna concluindo que o Plenário do STF havia decidido que “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher”.

Segundo a Receita Federal, diante do fato de a ementa do acórdão do STF não ter tratado sobre a operacionalidade da exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS e da existência de decisões judiciais com entendimentos variados, foi necessário que a Receita Federal esclarecesse os procedimentos a serem adotados pelos contribuintes.

A Receita Federal novamente deixa claro que o entendimento constante na referida Solução de Consulta Interna é aplicável apenas aos casos em que as decisões judiciais não especifiquem de forma analítica e objetiva qual seria a parcela do ICMS a ser excluída nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.

Em sua Nota de Esclarecimento, a Receita Federal reitera suas conclusões expostas na Solução de Consulta, apontando pequenos trechos dos votos dos Ministros da corrente vencedora para embasar que teria havido um “entendimento convergente quanto à exclusão recair sobre o ICMS a ser recolhido aos cofres públicos”.

O equivocado entendimento constante na Nota Explicativa, por meio da citação de trechos dos votos dos Ministros que estão fora do contexto final do acórdão, tenta criar uma narrativa de que haveria uma corrente majoritária de votos vencedores do STF no sentido de que apenas o ICMS efetivamente pago deveria ser excluído da base do PIS e da COFINS.

Ocorre que, ao se analisar o acórdão, fica claro que as conclusões dispostas na Solução de Consulta Interna e reiteradas na Nota Explicativa estão equivocadas e desprovidas de razoabilidade, tendo como consequência, apenas, o aumento da litigiosidade do tema.

De forma aparentemente descuidada, a Receita Federal do Brasil deixa de analisar com profundidade o voto da Ministra Relatora Cármen Lúcia que foi seguido e acompanhado pela maioria do Plenário do STF, ignorando inclusive trechos da própria ementa do acórdão que deixam claro que “o regime da não cumulatividade, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se inclui todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal”.

Além da leitura da ementa do julgado já contradizer de plano o entendimento da Receita Federal, o voto vencedor da Ministra Carmén Lúcia enfrenta de forma expressa a controvérsia, analisando com profundidade a sistemática não-cumulativa do ICMS, conforme se extrai dos seguintes trechos:

“6. Poder-se-ia aceitar que a análise jurídica e a contábil do ICMS, ambas pautadas na característica da não cumulatividade deste tributo, revelariam que, assim como não é possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, também não seria possível excluí-lo totalmente, pois enquanto parte do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele se mantém no patrimônio do contribuinte até a realização da nova operação. (…)
7. Considerando apenas o disposto no art. 155, §2º, inc. I, da Constituição da República, pode-se ter a seguinte cadeia de incidência do ICMS de determinada mercadoria: (…)
Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante de ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo, ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário final a Fazenda Pública, para a qual será transferido. (…)
Essa forma escritural de cálculo do ICMS a recolher baseia-se na verdade matemática segundo a qual a ordem dos fatores não altera o resultado. (…)
9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não se pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. (….)
10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”

Considerando que a maioria do Plenário do STF acompanhou a Ministra Relatora sem qualquer destaque em sentido contrário quanto à fundamentação e à conclusão constantes em seu voto, o entendimento da Receita Federal descumpre diametralmente a referida decisão judicial.

A premissa de que haveria um “entendimento convergente” no acórdão do STF é tão incorreta que a própria União opôs Embargos de Declaração buscando reforma quanto a este ponto, recurso este ainda pendente de julgamento. Caso houvesse um entendimento convergente, tal recurso seria desnecessário.

Pelo exposto, entendemos que o posicionamento da Receita Federal na Solução de Consulta Interna Cosit nº 13/2018 e na Nota Explicativa, além de facilmente reformável pela via judicial, se necessário for, confronta claramente a decisão do Plenário do STF e a própria sistemática de arrecadação das contribuições ao PIS e à COFINS, o que pode, inclusive, amedrontar e intimidar os contribuintes que possuem ação judicial discutindo essa matéria, sem qualquer justificativa jurídica.

 

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