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Recurso extraordinário convertido em especial: decisões dos tribunais superiores

Posted on by Gabriela Barreiro

Não é de hoje que as partes enfrentam a dualidade entre o STF (Supremo Tribunal Federal) e o STJ (Superior Tribunal de Justiça), em especial nas causas tributárias, quando normalmente estão envolvidos temas de ordem legal e constitucional. Muitas causas já ficaram sem uma solução efetiva, já que o STJ entendia que a violação envolvida era de índole constitucional, enquanto o STF entendia que tal ofensa era reflexa ou indireta e, nenhum dos dois julgava.

Com o advento do CPC de 2015, para solucionar esse tipo de problema e assegurar às partes a efetiva prestação jurisdicional, foram inseridos na legislação processual os artigos 1.032 e 1.033, os quais garantem a fungibilidade entre os recursos interpostos aos tribunais superiores.

A pergunta que fica é: a simples inclusão de tais dispositivos resolveu o problema?

O assunto é novo e merecerá uma reflexão em algumas etapas. Neste artigo, trataremos de como o STF e o STJ vêm aplicando o artigo 1.033 do CPC.

Referido dispositivo se aplica às causas em que o STF entende que a ofensa constitucional abordada no recurso extraordinário é reflexa ou indireta e o remete ao STJ “para julgamento como recurso especial”.

Na prática, ainda que não existam as condicionantes a seguir comentadas no texto legal, o STF tem restringido a aplicação deste comando aos casos em que não tenha havido interposição simultânea de recursos especial e extraordinário (e.g.: RE 984898 AgR-ED e ARE 1322127 AgR-ED), ou que, tendo havido, o recurso especial não tenha sido conhecido pelo STJ, por este ter entendido que a violação apontada era de índole constitucional.

Nesta segunda hipótese, haverá a devolução dos autos ao STJ quando a única razão de não conhecimento do recurso especial tenha sido a natureza da violação apontada (RE 1258896 ED-AgR-ED-EDv-AgR, Tribunal Pleno, 20/05/22).

O artigo 1.033 do CPC não determina a intimação da parte para complementação de razões recursais antes da remessa dos autos ao STJ, diferentemente do que prevê a hipótese legal de conversão do recurso especial em extraordinário (artigo 1.032).

Em que pese a ausência de previsão legal, visando auxiliar a corte superior na interpretação e aplicação do direito, a Comissão de Recursos e Precedentes Judiciais e o Fórum Permanente de Processualistas Civis editaram enunciados que reforçam a necessidade de concessão de prazo “para que o recorrente adapte seu recurso e se manifeste sobre a questão infraconstitucional” (Enunciado nº 80 da CRPJ e Enunciados nº 565 e 566 do FPPC).

Da análise dos casos concretos, o que se tem visto é que o STF não tem determinado a intimação da parte para complementação de razões antes da remessa. Já o STJ, ao receber o recurso convertido, por vezes tem aplicado a orientação dos enunciados e intimado a parte para complementar as razões (e.g.: REsp nº 2034706 e 2020547). Todavia, essa não é uma regra e as partes recorrentes devem ficar alertas!

Quando há a simples remessa dos autos, sem a abertura de prazo para complementação de razões e sem insurgência da parte recorrente, a regra processual da fungibilidade pode não ser aplicada corretamente, resultando no não conhecimento do recurso (e.g.: REsp 1732499/SC).

Logo, para evitar que a parte fique sem ter o seu direito analisado, entendemos que é seu direito requerer a complementação das razões recursais.

Além da fungibilidade, o CPC de 2015 também atribuiu aos recursos interpostos aos tribunais superiores a “ampla devolução” do direito debatido (artigo 1.034), para garantir que as causas serão efetivamente resolvidas à luz das normas legais ou aplicáveis.

Em casos que foram efetivamente julgados pelo STJ, restou reconhecido que “o regime de relativa fungibilidade entre os recursos excepcionais, a possibilitar o trânsito dessas espécies recursais entre este STJ e o STF” possui “o objetivo de garantir a aplicação do direito pela Corte constitucionalmente competente para apreciar a questão de mérito” (voto da ministra Regina Helena no REsp nº 1.888.091/SP, j. 26/10/22).

Em outro caso, o STJ analisou o mérito do recurso convertido sob o fundamento de que deve a Corte Superior julgar a causa “com aplicação do direito à espécie (…) ainda que por fundamentos jurídicos diversos daqueles invocados pela parte recorrente” (AgInt no REsp 1.767.321, Min. Assusete Magalhães, DJE 4/6/19).

Em que pese os entendimentos adotados nos casos acima, que estão em linha com a intenção do legislador de dar a devida prestação jurisdicional às partes, ou seja, de que elas tenham seu direito efetivamente analisado, nem tudo está resolvido.

Em outras oportunidades, foram proferidas decisões de não conhecimento dos recursos, sob o argumento de que “o autorizativo de fungibilidade entre o recurso extraordinário e o recurso especial previsto no artigo 1.033 do CPC/2015 não subsiste, no caso concreto, diante da impossibilidade de subversão da técnica de julgamento e do cumprimento dos pressupostos recursais próprios do recurso especial” (e.g.: REsp nº 1971286).

Como solucionar a exigência acima e outras tantas que surgem quando se está diante de um recurso interposto originalmente como extraordinário e que deverá ser admitido pelo STJ como especial?

Entendemos que a simples inclusão dos dispositivos legais que visam assegurar a fungibilidade e a ampla devolução do direito aos Tribunais Superiores não foi, por si só, suficiente para garantir a entrega da efetiva prestação jurisdicional.

Além da questão posta acima, existem outras a serem consideradas, como: como exigir que tenha a parte recorrente comprovado o cumprimento dos requisitos de conhecimento do recurso especial se na origem interpôs recurso extraordinário? Mesmo que haja a complementação das razões recursais, será que todos os requisitos formais do recurso especial serão atendidos? É possível ter sido prequestionada matéria legal e só ter sido interposto recurso extraordinário?

Estas questões demandarão análise própria em outro artigo.

*Artigo publicado originalmente no Conjur.

Não incidência do ISS na antecipação de recebíveis no caso da Prefeitura de SP

Posted on by Anni Varanda

A Prefeitura Municipal de São Paulo tem se movimentado para cobrar o ISS que, supostamente, incidiria sobre a receita decorrente da antecipação de recebíveis feitas pelas empresas credenciadoras e subcredenciadoras de estabelecimentos comerciais, que recebem o pagamento dos seus clientes, por meio de cartão de crédito e débito.

A atividade das credenciadoras e subcredenciadoras é prevista na Lei 12.865/13, a qual é regulamentada pela Resolução da CVM n° 4.282/13.

De acordo com essa legislação, a instituição financeira emissora do cartão é o banco no qual o cliente possui conta bancária; o instituidor do arranjo de pagamento corresponde à “bandeira” do cartão, responsável por todo o arranjo de pagamento; o estabelecimento comercial é denominado pela legislação como “recebedor”, destinatário final dos recursos da transação de pagamento e; a instituição de pagamento é aquela que, aderindo a um ou mais arranjos de pagamento, tem como atividade, dentre outras, credenciar a aceitação de instrumento de pagamento.

Para que os referidos agentes (banco, bandeira do cartão e instituição de pagamento credenciadora) sejam devidamente remunerados pelo serviço que prestam, há a cobrança de uma taxa de desconto sobre o valor da transação (Taxa MDR).

O cliente da loja faz a autorização do pagamento, a qual é recepcionada pelo banco emissor do cartão, que retem a taxa de desconto que lhe é devida. O valor remanescente é enviado à instituição de pagamento credenciadora, que deduz o montante relativo à taxa a ser remetida por ela à bandeira do cartão e o valor correspondente a sua parcela, sendo o montante residual entregue ao lojista (recebedor).

A instituição de pagamento credenciadora dos pagamentos presta serviços de administração de cartão de crédito e débito, devendo sujeitar as suas receitas (sua parcela da Taxa MDR) à incidência do ISS, conforme previsto no item 15.01 da LC 116/03.

A Instrução Normativa SF/Surem 13/2011 da Prefeitura de São Paulo é ainda mais específica ao prever a incidência do ISS sobre a atividade desempenhada pelas credenciadoras: “Administração de cartão de crédito ou débito e congêneres, inclusive os serviços de credenciamento, de administração da rede de estabelecimentos e de captura e transmissão das transações”. Neste sentido, não há dúvidas de que a referida prestação de serviços de credenciamento está sujeita à incidência do ISS.

Dentro do referido arranjo de pagamento, os lojistas são os clientes e tomadores dos serviços prestados pelas empresas credenciadoras. Ou seja, são eles que contratam essas empresas para que possam receber os pagamentos por meio dos cartões de crédito e débito. É bastante comum os lojistas receberem os valores do pagamento realizado por seus clientes após um período de, aproximadamente, 30 dias, ou de alguns meses, nos casos em que as compras são parceladas no cartão.

Neste cenário, por conta da necessidade de fluxo de caixa, muitas vezes os estabelecimentos comerciais necessitam receber os valores que lhes são devidos antes do prazo previsto para tanto, razão pela qual recorrem à antecipação do recebimento dos valores, antes do seu vencimento.

Nessa operação de antecipação de recebíveis, a instituição credenciadora celebra contrato com os lojistas obrigando-se a entregar-lhes o valor decorrente do pagamento antes do vencimento e, em contrapartida, os lojistas autorizam a empresa a descontar uma parcela do valor da transação.

Diferentemente dos contratos de empréstimo ou de cessão de crédito, na antecipação de recebíveis, ocorre a liquidação de uma obrigação própria da credenciadora em momento anterior ao contratualmente previsto, mediante a entrega de valores com um deságio acordado entre as partes.

O deságio cobrado pelas credenciadoras em razão da antecipação dos recebíveis não se confunde com a parcela da Taxa MDR cobrada por estas empresas, em razão da prestação dos serviços de administração de cartão de crédito ou débito.

Apesar disso, o município de São Paulo tem entendido que tais valores devem ser tributados pelo ISS por consistir em serviços de cobranças, recebimentos ou pagamentos em geral, conforme previsto no item 15.10, da lista anexa a LC 116/03. No entendimento das autoridades fiscais municipais, ao receber um valor para antecipar as transações realizadas com cartões de crédito e débito, há prestação de serviço descrito no item 15.10.

Neste sentido, as questões a serem respondidas no presente artigo são: as receitas decorrentes do deságio na antecipação de recebíveis possuem natureza financeira? Poderia o município de São Paulo enquadrar as referidas receitas como prestação de serviços de cobrança, recebimento ou pagamentos em geral, para cobrar o ISS?

Todas as vezes em que determinado capital é colocado à disposição de outra pessoa, mediante a cobrança de determinada taxa de desconto ou deságio, estamos diante de uma operação de crédito, que gera uma receita financeira. No julgamento da ADI 1.763, o STF definiu as operações de crédito como: “negócios ou transações realizados com a finalidade de se obterem imediatamente recursos que, de outro modo, só poderiam ser alcançados no futuro, possuindo, como regra, elementos relevantes como a confiança, o tempo, o interesse e o risco”.

O Decreto-Lei 1.598/77 trata de forma ampla as receitas financeiras como os juros, o desconto, a correção monetária pré-fixada, ganhos pelo contribuinte, determinando a sua inclusão no lucro operacional.

Por qual motivo a credenciadora é remunerada? A sua remuneração não decorre da prestação de um serviço de cobrança, de pagamento e de recebimento, mas sim da colocação à disposição do lojista de um crédito que ele não teria acesso.

O fato de a disponibilização do montante ser feita pela credenciadora como uma antecipação de um valor que será devido no futuro ao cliente, não altera em nada a natureza de receita financeira. Da mesma maneira, o fato de aquele valor ser antecipado pela mesma empresa que presta os serviços de administração de cartão de crédito e débito, também não altera a natureza da receita financeira, que decorre do fato de determinado valor ser colocado à disposição de terceiros mediante a cobrança de uma taxa de desconto.

No recente julgamento da ADI 1.763, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a antecipação de recebíveis caracteriza operação de crédito por dar ao empresário acesso a crédito que ele, em condições normais, só obteria no futuro, enfatizando que o elemento mais relevante para a caracterização das operações de crédito é a antecipação dos recursos no tempo, assim como ocorre na antecipação de recebíveis aqui abordada. Assim, inegável a natureza de financeira a receita decorrente da antecipação de recebíveis.

Respondida a primeira pergunta, passamos para a segunda: poderia o município de São Paulo enquadrar as referidas receitas financeiras como prestação de serviços de cobrança, recebimento ou pagamentos em geral, para efeito de incidência do ISS? Entendemos que a resposta seja negativa, já que as receitas financeiras decorrem de uma operação de crédito, que não pode ser objeto de incidência do ISS.

Caso fosse possível a incidência do ISS, os municípios automaticamente invadiriam a competência tributária da União, a quem cabe a cobrança do IOF.

Ao dispor sobre a incidência do ISS sobre os serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro (Item 15 da lista), em nenhum momento a LC 116/03 previu a possibilidade de cobrança do ISS sobre as receitas financeiras decorrentes das referidas atividades. Todos os subitens do Item 15 da lista anexa a LC 116/03 constituem atividades que geram receita de prestação de serviços, mas que não possuem natureza financeira, ou seja, não decorrem da intermediação ou disponibilização de determinado valor a terceiros mediante a cobrança de determinada taxa de juros ou de desconto.

Assim, por exemplo, é passível de incidência pelo ISS a taxa cobrada pelos bacos em razão da abertura de contas em geral, mas não os juros cobrados em razão de empréstimos pré-aprovados para os titulares dessas contas bancárias.

Da mesma maneira, é passível de incidência pelo ISS a emissão, reemissão, alteração, cessão, substituição, cancelamento e registro de contrato de crédito e o estudo, análise e avaliação de operações de crédito, mas não os juros cobrados em razão desses contratos.

A Súmula 588 do STF foi editada seguindo justamente essa linha de raciocínio: “O imposto sobre serviços não incide sobre os depósitos, as comissões e taxas de desconto, cobrados pelos estabelecimentos bancários”.

Nota-se que os serviços relacionados ao setor bancário e financeiro previstos na lista anexa a LC 116/03, são prestados, como regra, como atividade-meio de operações de crédito, câmbio, seguro, não gerando o recebimento de receitas financeiras.

Apesar de não constar do Item 15, da lista anexa à LC 116/03, o serviço de factoring (Item 10.04) é outro exemplo de que o ISS não pode recair sobre as receitas financeiras. Apesar de a LC 116/03 prever a incidência do ISS sobre os serviços de factoring, não se admite a sua incidência sobre as receitas financeiras decorrentes da compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços.

A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, nos serviços de factoring, a base de cálculo do ISS corresponde ao preço do serviço cobrado, sem inclusão da receita financeira obtida em decorrência da diferença de compra do título e do valor recebido do devedor.

Em todos estes casos em que há o recebimento de receita financeira, mesmo que esteja relacionada a serviços bancários, a Lei Complementar nem poderia prever a cobrança do ISS, uma vez que a competência para tributar estas receitas é da União, por meio do IOF, por se tratar de operações de crédito, câmbio e seguro.

Em resumo, resta claro que, tratando-se de receitas financeiras decorrentes de qualquer atividade, seja ela de administração de fundos, administração de cartão de crédito ou débito, de abertura de contas, de factoring, etc, não há que se falar na incidência do ISS.

Dessa forma, conclui-se que as receitas financeiras decorrentes da antecipação de recebíveis auferidas pelas credenciadoras têm nítida natureza de receita financeira, decorrente de operação de crédito e, portanto, não são passíveis de incidência pelo ISS.

 

*Artigo publicado originalmente no ConJur.

ADC 49 – STF conclui o julgamento sobre a não incidência do ICMS nas transferências

Posted on by Gabriela Barreiro

Os Ministros do STF concluíram o julgamento, na noite de 19/04/2023, dos Embargos de Declaração opostos na ADC nº 49, que discutia a necessidade do estorno e transferências dos créditos e a modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

O julgamento havia sido suspenso para proclamação do resultado em sessão presencial. No Plenário Virtual, formou-se maioria para acompanhar o voto do Relator, Ministro Edson Fachin, que concluiu pela inviabilidade do estorno dos créditos, ante a observância do princípio da não cumulatividade.

Quanto à modulação, o Ministro pontuou que a decisão da ADC 49 tenha “eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”.

Ademais, exaurido o prazo determinado, sem que os Estados disciplinem as transferências de crédito, será subjetivo o direito do contribuinte de transferir os créditos.

Na assentada do dia 19/04/2023, o STF, a fim de validar o entendimento da modulação, adotou um posicionamento cartesiano das propostas de modulação. Os Ministros afirmaram que, ainda que não tenham 8 (oito) votos no mesmo sentido, houve unanimidade quanto à modulação, pois aqueles que haviam votado com o Ministro Dias Toffoli (Eficácia após 18 meses) acabam por englobar a modulação proposta pelo Ministro Edson Fachin (Eficácia no próximo exercício financeiro – 2024), ou seja, a divergência do Min. Dias Toffoli, abarcaria a modulação proposta pelo Voto vencedor.

Sendo assim, em termos práticos, a Corte manteve o voto vencedor do Min. Edson Fachin para “modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos”.

De toda forma, ressalta-se que, para as operações correntes, os contribuintes deverão manter inalterados seus procedimentos até o exercício financeiro de 2024.

 

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ADC 49 – STF suspende julgamento sobre não incidência do ICMS nas transferências

Posted on by Gabriela Barreiro

Os Ministros do STF encerraram a votação, na noite de 12/04/2023, dos Embargos de Declaração opostos na ADC nº 49, em que se discute a não incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Em pauta, estava a modulação dos efeitos da resolução de mérito, datada de abril de 2021, em que se concluiu pela não incidência do imposto nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. Em embargos de declaração, também se discutiu a manutenção dos créditos das operações anteriores e a possibilidade ou não de transferência desses créditos.

Em linha com o voto vencedor do Relator, Ministro Edson Fachin, o Tribunal, por maioria, concluiu que restava assegurado o direito ao crédito da operação anterior, em observância à não cumulatividade e, portanto, considerou inviável o estorno dos créditos.

Quanto à transferência dos créditos de ICMS, segundo voto do Relator, caso os Estados não disciplinem o tema até o exercício de 2024, fica automaticamente reconhecido o direito do contribuinte.

Finalmente, entendeu a maioria do Plenário pela necessidade de modulação dos efeitos da decisão a fim de que tenha “eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”.

Não obstante o conteúdo dos votos proferidos, o julgamento foi suspenso para proclamação do resultado em sessão presencial, muito provavelmente diante da divergência dos votos quanto ao marco temporal da modulação e, possivelmente, pelo quórum necessário para a modulação.

Sendo assim, em termos práticos, a definição de como a questão se resolverá em definitivo ainda está pendente. Em vista disso, para as operações correntes, os contribuintes deverão manter inalterados seus procedimentos.

 

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STJ reanalisará a cobrança de IRPJ/CSLL sobre a Selic no depósito judicial

Posted on by Gabriela Barreiro

Julgamento pode representar uma mudança na jurisprudência do STJ

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) analisará novamente se é legal a cobrança de IRPJ e de CSLL sobre valores recebidos a título de taxa básica de juros (Selic) no levantamento de depósitos judiciais. A controvérsia é objeto do REsp 1.138.695, incluído na pauta da 1ª Seção de 26 de abril.

Os contribuintes estavam aguardando uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre esse tema. No entanto, em julgamento concluído em 16 de dezembro de 2022, no ARE 1.405.416, os ministros do STF concluíram, por unanimidade, que a discussão não possui natureza constitucional nem repercussão geral. Com isso, o mérito do recurso não foi analisado pelo STF, cabendo ao STJ a discussão.

O julgamento pode representar uma mudança na jurisprudência do STJ. Isso porque, no julgamento deste mesmo REsp 1.138.695, em 2013, em sede de recurso repetitivo, o STJ decidiu que valores recebidos a título de taxa básica de juros (Selic) tanto na repetição de indébito (devolução de valores pagos indevidamente) quanto no levantamento de depósito judicial possuíam natureza remuneratória e, portanto, deveriam ser tributados pelo IRPJ e pela CSLL.

Depois disso, o STF entendeu de modo contrário, mas apenas no que diz respeito à repetição de indébito. No julgamento do Tema 962, em 2021, o Supremo definiu que “é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.

Agora, diante do entendimento do STF de que o caso envolvendo o levantamento de depósito judicial tem natureza infraconstitucional, os contribuintes esperam que, por coerência ao Tema 962, o STJ altere o seu entendimento para afastar a tributação também no levantamento do depósito.

A tributarista Anete Mair Maciel Medeiros, sócia do Gaia Silva Gaede Advogados e representante da Companhia Hering no processo, defende que os mesmos argumentos do STF para afastar a tributação no caso da repetição do indébito devem ser estendidos pelo STJ para a discussão envolvendo o levantamento do depósito judicial.

Na repetição de indébito, o contribuinte pede a devolução de valores pagos indevidamente. No caso do depósito judicial, o contribuinte, em vez de pagar a dívida e depois questioná-la judicialmente, prefere depositar os valores enquanto discute o débito em juízo.

“Em ambos os casos, o pagamento do tributo não decorre de uma vontade do contribuinte. Na repetição do indébito, há um pagamento indevido. No depósito judicial, o contribuinte busca, por exemplo, a emissão de uma certidão positiva de débitos com efeito de negativa. Além disso, a Selic tem natureza de juros e correção monetária, representando apenas uma recomposição do valor do tributo, e não um acréscimo patrimonial”, afirma a advogada.

 

POR CRISTIANE BONFANTI

FONTE: JOTA – 10/04/2023

STJ vai voltar a julgar tributação de correção de depósitos judiciais pela Selic

Posted on by Gabriela Barreiro

Tema terá que ser reanalisado porque o Supremo Tribunal Federal, no ano passado, decidiu em sentido contrário ao do STJ

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) voltará a discutir a tributação de ganhos obtidos com a correção, pela Selic, de depósitos judiciais e valores de restituição de tributos pagos de forma indevida ou a mais – na chamada repetição de indébito. A questão, que já havia sido definida há dez anos, está na pauta deste mês da 1ª Seção – que uniformiza o entendimento das turmas de direito público.

O tema terá que ser reanalisado porque o Supremo Tribunal Federal (STF), no ano passado, decidiu em sentido contrário ao do STJ, no caso de repetição de indébito. Afastou a incidência de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL. Mas entendeu que a discussão sobre depósitos judiciais é infraconstitucional – portanto, de competência do STJ.

Voltou à pauta o mesmo recurso que os ministros do STJ usaram em 2013 para definir a questão, envolvendo a Companhia Hering (REsp 1138695). O julgamento está previsto para o dia 26. Entidades, como a Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), pediram para ingressar no julgamento como parte interessada (amicus curiae).

O pedido de inclusão em pauta foi feito pelo presidente da 1ª Seção, ministro Sérgio Kukina. Não há estimativa do impacto econômico do julgamento. Mas, de acordo com Halley Henares Neto, presidente da Abat, o assunto é importante para os contribuintes pelo reflexo que tem em todas as grandes teses tributárias.

As empresas que optam por fazer pagamentos de impostos e depois pedir a devolução por meio da repetição de indébito, afirma o advogado, não terão a Selic tributada, pela decisão do STF, enquanto as que depositaram valores como garantia de disputas judiciais poderão ter a correção monetária tributada, se prevalecer o entendimento atual do STJ. “Mas a lógica da decisão do STF não dá motivo para o STJ manter o entendimento anterior”, afirma.

Essa não será a primeira vez que o STJ volta ao tema. Em 2007, a 1ª Seção decidiu contra a tributação, nos dois casos. Os ministros entenderam que a Selic tem duas funções: recompor o poder de compra, que seria o fator inflacionário, e funcionar como juros moratórios, como uma indenização à empresa por não ter disponíveis os recursos no período (REsp 436302).

Em 2013, a mesma 1ª Seção permitiu a tributação, em recurso repetitivo. Os ministros consideraram que os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais têm natureza remuneratória. E que nos casos de repetição de indébito, a Selic seria aplicada como juros de mora e entraria na base de cálculo do IRPJ e da CSLL (REsp 1138695).

As esperanças foram renovadas depois de o ministro Jorge Mussi, em decisão de 15 de junho de 2022, determinar que esse caso julgado como repetitivo volte à turma para “eventual juízo de retratação”. Ele levou em consideração o precedente do Supremo sobre repetição de indébito.

Agora os contribuintes esperam que o STJ aplique o entendimento favorável do STF para as duas teses. De acordo com uma das advogadas que representa a Companhia Hering no caso, Ana Paula Faria da Silva, sócia do Gaia Silva Gaede Advogados, em relação ao depósito judicial, as mesmas premissas da decisão do STF também se aplicam. “Porque a natureza dos juros no depósito também é moratória”, diz.

A advogada destaca que as situações que geraram repetição de indébito e levantamento de depósito são muito parecidas. “O motivo de exigir juros é a cobrança indevida pela União”, afirma Ana Paula.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) foi procurada pelo Valor, mas preferiu não comentar a questão.

 

POR BEATRIZ OLIVON

FONTE:  Valor Econômico – 04/04/2023

Solução de Consulta Cosit nº 36/2023: Percentual de presunção para a “venda” de softwares de prateleira

Posted on by Gabriela Barreiro

Foi publicada, em 15/02/2023, a Solução de Consulta Cosit nº 36/2023, que altera o entendimento da Receita Federal do Brasil (RFB) sobre os percentuais de presunção de lucro a serem aplicados sobre as receitas de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador padronizados ou customizados em pequena extensão.

De acordo com o entendimento manifestado na mencionada Solução de Consulta, a determinação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL sobre essas receitas, que historicamente era calculada com o uso dos percentuais de presunção de 8% e 12% (aplicáveis à venda de mercadorias), respectivamente, passa a ser realizada utilizando o percentual de presunção de 32% (aplicável, em regra, à prestação de serviços).

Essa alteração afeta principalmente as empresas tributadas pelo Lucro Presumido, mas também modifica o cálculo das estimativas com base na receita bruta de pessoas jurídicas enquadradas no Lucro Real Anual. E, apesar de a Solução de Consulta não mencionar expressamente, também deve modificar a classificação dessas receitas (de venda/revenda para serviços) por empresas enquadradas no Simples Nacional.

O novo entendimento reflete o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 1.945/MT e nº 5.659/MG, finalizado no início de 2021, em que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que, sobre o licenciamento ou cessão de softwares, ainda que não customizados (conhecidos como softwares de prateleira), deve incidir o ISS e não ICMS, em consonância com o item 1.05 da lista de serviços da Lei Complementar nº 116/2003.

Apesar de concordarmos com o resultado do julgamento das ADIs acima mencionadas pelo STF, entendemos que a abrangência daquelas decisões está delimitada ao conflito de competência no tocante à cobrança do ISS e do ICMS, com todas as suas particularidades, não consistindo, por outro lado, em uma conceituação genérica da caracterização jurídica dos softwares  para todo e qualquer fim, mesmo porque, nos termos da lei do software (Lei nº 9.609/98), os programas de computador são qualificados como direitos autorais, e não prestações de serviço em seu sentido estrito.

Considerando que o regime do lucro presumido é alicerçado em percentuais de presunção de lucro levando em conta rentabilidades presumidas das atividades e setores econômicos dos contribuintes, entendemos que é defensável a manutenção dos percentuais de 8% e 12% especialmente para as atividades de subseção e sublicenciamento de programas de computador, em que há mera “revenda” de software, sem qualquer obrigação de fazer a ser desempenhada pelo distribuidor, e, deste modo, com uma margem de lucro efetiva muito mais próxima da venda de mercadorias do que da prestação de serviços propriamente dita, o que, portanto, parece-nos fazer mais sentido tanto do ponto de vista jurídico como econômico.

 

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ICMS nas transferências – pedido de vista: breves considerações

Posted on by Gabriela Barreiro

Como já divulgado na mídia, reiniciou, no dia 10/02/2023, o julgamento dos Embargos de Declaração opostos pelo Estado do Rio Grande do Norte nos autos da ADC 49, em trâmite no Supremo Tribunal Federal (STF).

Pretende o referido ente estadual obter esclarecimentos do STF quanto aos efeitos práticos da decisão que declarou a não incidência do ICMS nas operações de transferências entre estabelecimentos do mesmo titular.

Questões importantes já foram definidas, a exemplo do direito à manutenção do crédito de ICMS gerado em razão da operação anterior à transferência interestadual, sem a necessidade de estorno, tal como entendido por alguns Estados de forma equivocada.

Outro ponto de consenso foi a relativização do princípio da autonomia dos estabelecimentos, já que especificamente para o caso analisado de transferência de mercadorias entre filiais da mesma empresa, estas não são consideradas independentes, gerando repercussão na transferência de créditos para o destinatário.

Da análise dos votos proferidos, denota-se também a justa preocupação em relação aos benefícios fiscais que tomam como base as transferências interestaduais, os quais devem ser analisados cuidadosamente, observando-se, nas palavras do Ministro Dias Toffoli, os princípios da proteção da confiança e da boa-fé.

No tocante à modulação dos efeitos da decisão, porém, há divergência no STF.

De um lado, a corrente capitaneada pelo Relator, Ministro Edson Fachin, propondo a modulação até o próximo exercício (2023, quando da prolação do voto; ou 2024, se concluído o julgamento no corrente ano), até que sobrevenha a regulamentação pelos Estados.

Caso não haja o regramento necessário no prazo estipulado, ficaria autorizada, desde já, a transferência dos créditos de ICMS ao estabelecimento destinatário.

Tal posição foi contraposta pela divergência inaugurada pelo Ministro Dias Toffoli, no sentido de que a modulação deva ser de 18 meses, a partir da publicação da ata do julgamento em curso, com a finalidade de futura normatização por Lei Complementar, instrumento hábil a dirimir conflitos de competência e regular a compensação do ICMS.

Toffoli asseverou ainda que, na ausência de regulamentação, não haveria que se conceder o direito automático à transferência de crédito, tal qual proposto pelo Relator, dada a possibilidade de manejo de ação direta de inconstitucionalidade por omissão pelos legitimados a tanto.

Nesse cenário de falta de consenso, havendo 4 votos de cada lado, o Ministro Alexandre de Moraes pediu vista do processo para melhor análise, sobrestando o julgamento da ADC 49 pela quarta vez.

Com isso, aguardemos atentos às cenas dos próximos capítulos, de modo a verificar qual entendimento prevalecerá no tocante ao prazo da modulação (exercício seguinte ou 18 meses), bem como em relação à possibilidade de transferência automática de créditos ao estabelecimento destinatário situado em outro Estado.

Registra-se, por fim, outro ponto de suma importância, que não foi debatido pelos Ministros, no tocante à manutenção (ou não) da exigência do ICMS devido no regime da substituição tributária, quando se toma por base uma transferência interestadual que, conforme decidido pelo STF, não pode ser considerada fato gerador do ICMS.

Como visto, muitas são as implicações do que será decidido no julgamento da ADC 49, razão pela qual se recomenda, preventivamente, a análise individualizada de cada empresa em relação às suas operações e aos incentivos fiscais que detém (créditos presumidos, diferimento do ICMS em importações seguidas de operações interestaduais, dentre outros).

 

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O novo entendimento do STF sobre a não prevalência da coisa julgada individual nas relações jurídicas de trato continuado

Posted on by Gabriela Barreiro

Na última quarta-feira (08/02), o Supremo Tribunal Federal – STF finalizou o julgamento dos Temas 881 e 885, que tiveram como controvérsia a possibilidade de um contribuinte, que obteve decisão favorável em matéria tributária com trânsito em julgado, perder automaticamente seu direito em razão de entendimento superveniente do STF que considere a cobrança constitucional, desde que proferido em ação direta ou em sede de repercussão geral (no caso concreto, o julgamento envolveu a Contribuição Social sobre o Lucro – CSL).    

Por unanimidade, os ministros entenderam que a decisão posterior, em ação direta de inconstitucionalidade ou em sede de repercussão geral, pode rescindir a coisa julgada, permitindo assim, nas relações jurídicas de trato continuado/sucessivo, a cobrança de tributos mesmo que os contribuintes estejam protegidos pela coisa julgada individual.   

Mas, o que trouxe mais surpresa aos contribuintes não foi isso. A maior surpresa desses julgados residiu no afastamento da modulação dos efeitos da decisão, pois, por apertada maioria de votos (6×5), os ministros permitiram a exigência retroativa de tributos pela RFB, quando já existir decisão anterior do STF, em repercussão geral ou em controle concentrado, reconhecendo a constitucionalidade daquela cobrança do tributo.   

Veja-se a tese que foi fixada: “1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das sentenças transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.”  

Do ponto de vista prático, diante da ausência de modulação dos efeitos dessa decisão pelo STF, a administração tributária poderia, independente de ação rescisória, proceder ao lançamento e cobrança dos tributos que deixaram de ser pagos pelos contribuintes por força de decisão judicial favorável transitada em julgado, relativamente a fatos geradores posteriores à respectiva decisão do STF, sendo desnecessário o manejo de ação rescisória, com a observância, porém, da anterioridade tributária anual e nonagesimal, conforme definido nos Temas 881 e 885. 

A nosso ver, tal como foi julgado em 08/02, há uma contradição no que o STF decidiu em relação ao respeito à Segurança Jurídica, pois, se por um lado reconheceu a necessidade de se respeitar o Princípio da Anterioridade em relação à decisão do STF que venha a alterar o entendimento da coisa julgada individual, por outro lado não considerou que essa decisão aqui comentada, proferida no dia 08/02, por ser a decisão que trouxe efetivamente ao nosso ordenamento jurídico este entendimento, também precisaria dar aos contribuintes a mesma proteção dos Princípio da Anterioridade e da Irretroatividade.    

O que se espera, sob a ótica jurídica, nesse momento, é que em sede de embargos de declaração, essa contradição seja percebida e que seja corrigido esse entendimento, de forma que essa nova orientação seja válida para todos os contribuintes apenas para as situações futuras, não atingindo aquelas já juridicamente consolidadas e protegidas no passado pela coisa julgada.   

Não obstante, ainda que esse entendimento não venha a ser revisto, espera-se que a Suprema Corte esclareça o alcance da não modulação para outros tributos que não sejam a CSL (objeto dos casos sob julgamento quando da tese fixada para os Temas 881 e 885). Isto porque a situação que permeia a segurança jurídica em cada caso concreto (cada discussão de inconstitucionalidade de tributo) pode variar, requerendo solução outra, em termos de modulação, do que aquela (de não modulação) adotada para a CSL.   

Essa possibilidade, de modulação em cada caso concreto, foi destacada pelo Ministro Luis Roberto Barroso, relator de um dos processos em questão, em entrevista concedida logo após o julgamento.  O Ministro não esclareceu, contudo, como poderia ser revista essa questão da modulação para os demais tributos no que se refere aos muitos casos já julgados pela Suprema Corte em sede de controle concentrado de constitucionalidade ou em repercussão geral em que as modulações foram apreciadas em épocas anteriores a esse novo entendimento e quando, portanto, não houve amplo debate sobre os reflexos na economia, em cada caso concreto, de uma interrupção automática dos efeitos temporais das sentenças transitadas em julgado em relação aos demais tributos que não a CSL.  Até porque essa interrupção automática não estava definida em nosso ordenamento jurídico naquele tempo – ao contrário, o Superior Tribunal de Justiça tinha, inclusive, julgamento em recurso repetitivo em sentido diverso (Tema 340¹), o que reforça ainda mais o caráter inovador (agora, em 2023) dessa surpreendente decisão da Suprema Corte.   

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¹ Tema 340, Tese fixada: “Não é possível a cobrança da Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) do contribuinte que tem a seu favor decisão judicial transitada em julgado declarando a inconstitucionalidade formal e material da exação conforme concebida pela Lei 7.689/88, assim como a inexistência de relação jurídica material a seu recolhimento. O fato de o Supremo Tribunal Federal posteriormente manifestar-se em sentido oposto à decisão judicial transitada em julgado em nada pode alterar a relação jurídica estabilizada pela coisa julgada, sob pena de negar validade ao próprio controle difuso de constitucionalidade.” 

 

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STF suspende a retirada da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS

Posted on by Gabriela Barreiro

Em decisão liminar proferida em 09/02/2023, na ADI nº 7.195, por meio da qual os Estados e o Distrito Federal questionam a Lei Complementar (LC) 194/22, o ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF), suspendeu a eficácia do artigo 2º da LC 194/2022, de 23/06/2022, que alterou a Lei Kandir (LC 87/96), determinando que a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) não integram a base de cálculo do ICMS.

Na decisão, consta que há indícios de que a União tenha extrapolado seu poder regulamentador ao disciplinar a incidência de ICMS. Além disso, consta da medida liminar de suspensão que a retirada da TUSD e a TUST da base de cálculo do ICMS pode gerar impactos aos Municípios, na medida em que estes entes recebem uma parcela do ICMS arrecadado pelos Estados.

O deferimento da liminar ocorreu em atendimento ao pedido dos Estados, que alegam perdas bilionárias com a retirada da TUSD e da TUST da base de cálculo do ICMS.

Cabe destacar, por fim, que a liminar foi deferida a menos de um mês do julgamento de mérito da ADI 7.195, que trata desse tema, já que a apreciação do caso está agendada para o período entre 24/02 e 03/03 próximos, no plenário virtual. Dessa forma, segundo esta decisão liminar, o ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica deverá ser calculado considerando o valor da TUSD e da TUST.

De todo modo, em nossa opinião, a concessão da medida liminar não altera a situação daqueles contribuintes que ingressaram com ações e que obtiveram decisões para que a TUST e a TUSD não integrem a base de cálculo do ICMS, tampouco prejudica os contribuintes que pretendem discutir a tese que, atualmente, está pendente de julgamento no STJ no Tema 986.

 

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