Medida Provisória nº 1.108/2022: alterações nas regras do teletrabalho

Em 28 de março de 2022, foi publicada a medida provisória nº 1.108, para tratar do teletrabalho já previsto originariamente na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), com vigência por 60 dias, prorrogáveis por mais 60 dias.

A referida Medida Provisória limitou o regime de dispensa do controle de horário aos teletrabalhadores que prestarem serviços por produção ou tarefa.

De acordo com as novas disposições legais, fica autorizado a adoção do teletrabalho para estagiários e aprendizes e regulamentou o regime de aplicação de normas coletivas.

Para os teletrabalhadores, serão aplicadas a legislação local e as normas coletivas de trabalho (acordos ou convenções) relativas à base territorial do estabelecimento de lotação do empregado.

A nova Medida também determinou que o empregador não será responsável pelas despesas resultantes do retorno ao trabalho presencial, na hipótese de o empregado optar pela realização do teletrabalho ou trabalho remoto fora da localidade prevista no contrato, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes.

Por fim, os empregados com deficiência e aqueles com filhos ou criança sob guarda judicial até quatro anos de idade terão prioridade para alocação em vagas que possam ser efetuadas por meio de teletrabalho ou trabalho remoto.

 

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Programa “BR do Mar” – rejeição a vetos do Poder Executivo

Sancionada em janeiro do presente ano, a Lei n° 14.301/22 instituiu o Programa “BR do Mar” e trouxe importantes alterações ao setor naval, como já abordamos anteriormente. Alguns pontos relevantes, contudo, foram objeto de veto pelo Poder Executivo, sendo certo que, dos 14 itens vetados, o Congresso Nacional decidiu pela derrubada de 9 vetos. A seguir, são destacadas as principais alterações em relação ao texto inicialmente publicado:

AFRMM

Foram rejeitados os vetos acerca das alíquotas do AFRMM, de modo que as alterações propostas serão incorporadas à Lei, passando a vigorar, a partir de hoje, as seguintes alíquotas:

(i) 8% para as navegações em geral (longo curso, cabotagem e transporte fluvial e lacustre de granéis sólidos nas regiões Norte e Nordeste); e

(ii) 40% no transporte fluvial e lacustre de granéis sólidos nas regiões Norte e Nordeste.

REPORTO

Os vetos ao Regime tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (REPORTO) também foram derrubados pelo Congresso Nacional, permitindo a prorrogação do prazo do REPORTO até 31/12/2023. Além da manutenção do benefício, o texto aprovado e mantido pelo Congresso prevê a ampliação do benefício às empresas de dragagem, recintos alfandegados de zona secundária e centros de formação profissional e treinamento multifuncional. O texto publicado trouxe, contudo, redação prevendo a aplicação retroativa do benefício, a partir de 01/01/2022.

 

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Boletim Semanal: Direto de Brasília

1. PODER EXECUTIVO

1.1 A Receita Federal do Brasil (RFB) publicou a Instrução Normativa RFB nº 2.072, de 17 de março de 2022 a qual altera a Instrução Normativa SRF nº 680, de 2 de outubro de 2006, que disciplina o despacho aduaneiro de importação, e a Instrução Normativa RFB nº 1.702, de 21 de março de 2017, que disciplina o despacho aduaneiro de exportação processado por meio de Declaração Única de Exportação.

 

2. PODER JUDICIÁRIO

2.1 Na sexta-feira, dia 18/03/2022, o Plenário virtual do STF finalizou os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

2.1.1 ADI 6818, ADI 6820, ADI 6823, ADI 6833 E ADI 6840 – DISCUTEM CONSTITUCIONALIDE DE LEIS ESTADUAIS QUE REGULAM ITCMD SOBRE HERANÇA E DOAÇÕES NO EXTERIOR

Resultado: O Plenário, à unanimidade, acompanhou a relatora, min. Rosa Weber, para declarar a inconstitucionalidade das normas estaduais que regulam ITCMD sobre herança e doações no exterior.

Modulação de efeitos: “modular os efeitos da decisão para que tenha eficácia a partir da data de publicação do acórdão do julgamento do RE 851.108/SP , referente ao tema nº 825 da sistemática da repercussão geral, de relatoria do Min. Dias Toffoli, em 20/04/2021 , ressalvadas as ações judiciais pendentes de conclusão até a mesma data, nas quais se discuta (i) a qual Estado o contribuinte deveria efetuar o pagamento do ITCMD, considerando a ocorrência de bitributação; e (ii) a validade da cobrança desse imposto, não tendo sido pago anteriormente”.

2.1.2 RE 1049811 – DISCUTE A FIXAÇÃO DA TESE DO JULGAMENTO QUE REPUTOU CONSTITUCIONAL OS VALORES RETIDOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E DA COFINS DEVIDAS POR EMPRESA QUE RECEBE PAGAMENTOS POR MEIO DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO

Resultado: O Plenário, por maioria, acompanhou a tese proposta pelo min. Alexandre de Moraes. Vencidos os min. Marco Aurélio, min. Rosa Weber e min. Cármen Lúcia.

Tese fixada: “É constitucional a inclusão dos valores retidos pelas administradoras de cartões na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS devidas por empresa que recebe pagamentos por meio de cartões de crédito e débito”.

2.1.3 RE 627280: TEMA 502 – INCIDÊNCIA DE IPI SOBRE BACALHAU SECO E SALGADO

Resultado: O Plenário, à unanimidade, acompanhou o min. Roberto Barroso no sentido de não conhecer do Recurso Extraordinário, por entender que seria necessário o reexame probatório e da legislação infraconstitucional.

Tese fixada: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à incidência de IPI sobre o bacalhau seco e salgado oriundo de país signatário do GATT”.

2.1.4 RE 630790: TEMA 336 – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA EM RELAÇÃO AO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO PARA ENTIDADES QUE EXECUTAM ATIVIDADES FUNDADAS EM PRECEITOS RELIGIOSOS

Resultado: O Plenário, à unanimidade, acompanhou o relator, min. Roberto Barroso, no sentido de prover o extraordinário para reformar o acórdão recorrido e reconhecer a imunidade tributária da recorrente de II e de IPI nas operações de importação. O min. Alexandre de Moraes acompanhou o relator com ressalvas.

Tese fixada: “As entidades religiosas podem se caracterizar como instituições de assistência social a fim de se beneficiarem da imunidade tributária prevista no art. 150, VI, c, da Constituição, que abrangerá não só os impostos sobre o seu patrimônio, renda e serviços, mas também os impostos sobre a importação de bens a serem utilizados na consecução de seus objetivos estatutários”.

2.2 Nesta quinta-feira, dia 24/03/2022, o Plenário do STF iniciou o julgamento do seguinte caso relevante:

2.2.1 ADI 6399, ADI 6403, ADI 6415 – VOTO DE QUALIDADE NO CARF

Anteriormente, já haviam proferido voto o min. Marco Aurélio, no sentido de que o artigo é inconstitucional sob o aspecto formal e, sendo vencido, pela constitucionalidade material do voto de qualidade; e o min. Roberto Barroso, que votou no sentido da constitucionalidade formal e material do voto de qualidade.

Após pedido de vista, o min. Alexandre de Moraes apresentou voto na assentada de hoje em que defendeu a constitucionalidade formal do artigo. O ministro afastou as teses relacionadas a constitucionalidade formal por entender que: (i) não se trata de matéria reservada à lei complementar, já que todo o conjunto normativo alterado pelo artigo é editado em lei ordinária; (ii) a comissão mista do congresso já havia apresentado parecer sobre a lei, e isso não impede a apresentação de novas emendas aglutinativas; (iii) é possível acrescer ao texto da MP assuntos que tenham pertinência temática.

Com relação à constitucionalidade material, o min. Alexandre ressaltou que a Constituição não prevê quem deve proferir o voto de qualidade, mas há no texto constitucional a previsão de garantias aos contribuintes. E, segundo esse sistema protetivo constitucional, é mais razoável que o empate seja favorável ao contribuinte. Para ele, falar que manter a constitucionalidade do voto de qualidade para os contribuintes irá prejudicar o Fisco, é o mesmo que admitir que o sistema anterior, com voto de qualidade podendo ser proferido pró-fisco era prejudicial ao contribuinte e, consequentemente, inconstitucional. Da mesma forma, ele ressaltou que não dá para prever que os conselheiros representantes do contribuinte sempre votarão por eles, pois se for assim, não precisa sequer ter julgamento. Assim, votou pela improcedência total das ADI’s e pela constitucionalidade formal e material do voto de qualidade.

Resultado parcial: Após o voto do relator, min. Marco Aurélio, que declarava a inconstitucionalidade formal do art. 19-E da Lei 10.522/2002 e, sendo vencido, a constitucionalidade material do referido artigo, e do voto do min. Roberto Barroso, que declarava a constitucionalidade do artigo, sendo acompanhado parcialmente pelos min. Alexandre de Moraes, min. Carmem Lucia, min. Edson Fachin e min. Ricardo Lewandowski que divergiam quanto ao escopo da tese. Pediu vista o min. Nunes Marques. Aguardam para votar os min. Gilmar Mendes, min. Rosa Weber e min. Dias Toffoli.

Tese proposta pelo min. Roberto Barroso: “É constitucional a extinção do voto de qualidade do Presidente das turmas julgadoras do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), significando o empate decisão favorável ao contribuinte. Nessa hipótese, todavia, poderá a Fazenda Pública ajuizar ação visando a restabelecer o lançamento tributário”.


2.3 Nesta sexta-feira, dia 25/03/2022, o Plenário virtual do STF iniciou o julgamento do seguinte caso relevante:

2.3.1 ADI 5882 – COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DE DEBÊNTURES COM DÉBITOS DE ICMS

Resultado parcial: O relator, min. Gilmar Mendes, apresentou voto no sentido de declarar inconstitucional o artigo 6º e, por arrastamento, do artigo 13, ambos da Lei Estadual catarinense 17.302, de 30 de outubro de 2017, por entender que não há pertinência temática entre as disposições do já transcrito artigo 6º da Lei Estadual 17.302, de 2017, de Santa Catarina e os propósitos da Medida Provisória 212 /2017. Ademais, o ministro afirmou que tal procedimento carece de autorização do CONFAZ e, por fim, não há qualquer estimativa de impacto fiscal e financeiro, tampouco de medidas compensatórias da frustração da expectativa arrecadatória de ICMS. Os demais ministros não votaram.

2.4 O Supremo Tribunal Federal (STF) editou a Resolução nº 766, de 11 de março de 2022, que estabelece a possibilidade do jurisdicionado recolher as custas judiciais por Pix e cartão de crédito por meio da plataforma digital PagTesouro. A resolução entrará em vigor apenas no dia 11/04.

2.5 No dia 23/03/2022 o Superior Tribunal de Justiça (STJ) finalizou o julgamento do seguinte caso relevante:

2.5.1 EREsp 1879111 e EREsp 1901475 – INCLUSÃO DO CRÉDITO DO REINTEGRA NA BC DO PIS, COFINS, CSLL E IRPJ

Os processos retornaram do pedido de vista feito pela min. Regina Helena. Segundo a magistrada, o conjunto de medidas voltadas aos propósitos elencados na Constituição exibem como ponto de convergência o estímulo a adoção de comportamento dirigidos a satisfação do interesse público traduzindo autêntica extra fiscalidade. Neste cenário, as desonerações tributárias são manifestadas sobre várias formas jurídicas.

Entende a ministra que, apesar de não se ter incidência tributária na fase final de exportação, há em toda a cadeia de produção a incidência de outros tributos que oneram o produto exportado. Portanto, a ideia é desonerar o resíduo tributário remanescente desta cadeia produtiva para que os produtos se tornem mais competitivos no mercado internacional, ocorrendo, portanto, um incentivo fiscal que exige uma contrapartida a ser cumprida pelo contribuinte, e em que o próprio Ministério da Fazenda entende que não se trata de repetição de indébito, mas sim de outro vínculo tributário.

Por fim, a ministra defende que os créditos oriundos do Reintegra, uma vez atrelados a imposição de exportar os bens manufaturados e a necessidade de neutralizar economicamente as falhas ocasionadas pela incidência tributária pura, não podem ser validamente incluídos nas bases de cálculos de nenhum dos dois tributos (IRPJ e CSLL) pois não constitui lucro.

Votou por negar provimento aos Embargos de Divergências opostos pela Fazenda Nacional e dar provimento aos Embargos opostos pelo contribuinte. A qual foi acompanhada pelos min. Benedito Gonçalves e min. Manoel Erhardt.

Resultado: A seção, por maioria, deu provimento aos Embargos de Divergência opostos pela Fazenda Nacional no EREsp 1901475 e negou provimento aos Embargos opostos pelo contribuinte no EREsp 1879111. Vencidos a min. Regina Helena e os min. Benedito Gonçalves e min. Manoel Erhardt.

Carf no STF: o julgamento sobre o voto de qualidade

ADIs questionam a instituição do desempate pró-contribuinte no Conselho

No dia 23 de março o Supremo Tribunal Federal (STF) retoma a discussão sobre a constitucionalidade do desempate pró-contribuinte no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). A discussão é uma das mais relevantes em matéria tributária na Corte, já que vai definir a forma de desempate no tribunal administrativo. Dependendo do resultado e da eventual modulação, especialistas apontam como possíveis consequências um aumento do contencioso tributário judicial e até a revisão de casos já julgados no Carf.

O tema consta nas ADIs 6.399, 6.403 e 6.415, cujo julgamento foi suspenso em junho, após pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes. O placar no STF está empatado, com voto do relator, ex-ministro Marco Aurélio de Mello, pela inconstitucionalidade da regra de desempate vigente, e do ministro Luís Roberto Barroso, que considerou a regra constitucional, mas abriu a possibilidade de a Fazenda Nacional recorrer à Justiça em caso de derrota no Carf.

Antes do desempate pró-contribuinte, os empates no Carf eram decididos exclusivamente pelo voto de qualidade. Por essa regra, em caso de empate, o presidente da turma tinha direito a proferir o voto duplo. No entanto, em 2020 a Lei do Contribuinte Legal (Lei 13.988) acrescentou o artigo 19-E à Lei 10.522/02, prevendo que os empates seriam decididos a favor do contribuinte.

Após a alteração, o Ministério da Economia publicou ainda a Portaria 260, definindo que o desempate pró-contribuinte só se aplicaria aos casos de exigência de crédito tributário, por auto de infração ou lançamento da fiscalização. Aos demais tipos de processo, ainda se aplicaria o voto de qualidade. Ou seja, no momento, as duas regras estão sendo aplicadas simultaneamente no Carf. Caso o STF declare inconstitucional a alteração legislativa que instituiu o desempate pró-contribuinte, o voto de qualidade volta a ser a única regra no Carf.

Para tributaristas consultados pelo JOTA, ante o impacto e a delicadeza do tema, o Supremo precisa resguardar a segurança jurídica dos contribuintes. Uma das formas de fazê-lo seria modulando o alcance temporal da decisão, caso o desempate pró-contribuinte seja considerado inconstitucional. Desde que  começou a ser aplicado, diversas teses nas quais prevalecia o entendimento pró-fisco foram revertidas em favor do contribuinte no tribunal administrativo. Caso a regra deixe de valer, essas decisões estariam em risco, segundo especialistas.

Os especialistas também veem com ressalvas parte do voto do ministro Barroso, do STF, que, ao declarar o desempate pró-contribuinte constitucional, abriu a possibilidade de a Fazenda Nacional recorrer à Justiça caso perca no Carf. Atualmente, embora o contribuinte possa recorrer á esfera judicial após derrota no tribunal administrativo, se a Fazenda perde, o contencioso é encerrado. A lógica por trás da regra, segundo especialistas, é que o Carf é um órgão de autocontrole da administração pública.

“Se a própria esfera administrativa decidiu que o tributo é indevido, quando se torna essa decisão precária, você esvazia essa esfera de segurança jurídica”, observa Alessandro Cardoso, do Rolim, Viotti, Goulart, Cardoso Advogados. Segundo o tributarista, a administração pública questionar as próprias decisões na esfera judicial não faria sentido e ainda causaria um aumento dos litígios em matéria tributária.

A regra do desempate pró-contribuinte começou a valer em abril de 2020, mas, devido à pandemia e à consequente redução do limite de alçada dos casos, sua aplicação só se intensificou em 2021, quando o Carf começou a fazer sessões virtuais ao vivo e elevou o limite para R$ 36 milhões. Levantamento do JOTA, realizado através da plataforma Carf Previsível, identificou 653 acórdãos proferidos por determinação do 19-E desde que a alteração legislativa entrou em vigor. Segundo os Dados Abertos do Carf, entre 2020 e 2021 foram publicados pelo tribunal administrativo 67,3 mil acórdãos.

Os Dados Abertos indicam ainda que os empates são pouco frequentes no tribunal. Em 2021, a maior parte das decisões (78,9%) foi por unanimidade. As decisões por maioria foram 16,9%, e, entre os processos que exigiram a aplicação de regra de desempate,  2,7% de todos os casos tiveram a aplicação do voto de qualidade e 1,6%, do desempate pró-contribuinte. Em 2020, 88,7% das decisões foram unânimes e 9,1% por maioria. Entre os casos que precisaram ser desempatados, 1,9% foram por qualidade e 0,4% pelo 19-E.

Cenário sobre julgamento no STF do voto de qualidade no Carf

Apesar de os empates não serem a regra, especialistas concordam que o cuidado na definição da regra para decidi-los é vital. Para Alessandro Cardoso, do Rolim, Viotti, Goulart, Cardoso Advogados, a decisão do STF sobre o tema tem “enorme” relevância pelas consequências que pode gerar. “A expectativa é enorme, assim como a relevância e as consequências, que podem ser tão complexas”, afirma.

As ADIs 6399, 6403 e 6415, ajuizadas, respectivamente, pelo procurador-geral da República, Partido Socialista Brasileiro (PSB) e Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil (Anfip), afirmam que há inconstitucionalidade formal nos dispositivos que mudaram o voto de qualidade do Carf por vício no processo legislativo. A alegação é que os artigos inseridos não teriam pertinência temática com a MP 899/2019 – posteriormente convertida na Lei do Contribuinte Legal – que tratava da transação tributária entre a União e os contribuintes.

No voto proferido antes de se aposentar, o relator, Marco Aurélio de Mello, entendeu que, embora não haja óbice na Constituição a uma norma que resolva os empates a favor do contribuinte, faltou pertinência temática no trâmite legislativo. Para o ministro, o Congresso não poderia ter aprovado a nova regra por meio de um jabuti, ou seja, de uma emenda parlamentar que introduziu tema estranho ao da MP 899/2019.

Já Barroso, ao abrir divergência, ponderou que, embora haja dúvida razoável quanto à inconstitucionalidade formal, são mais relevantes as dúvidas quanto à constitucionalidade do voto de qualidade, que ele considera questionável. O ministro ainda estabeleceu que, em caso de derrota no Carf, a Fazenda Nacional poderá recorrer ao Judiciário.

Na avaliação de Alessandro Cardoso, o argumento quanto ao vício formal tende a ser superado mais facilmente pelo Supremo. “Minha expectativa é que não decidam pela inconstitucionalidade formal, com base no voto do  Barroso. Com relação à legalidade material, acho que está em aberto, até pela nova composição. O ministro [André] Mendonça é muito novo na Corte. Temos dois ministros, em tese, próximos ao governo, que a gente não sabe como vão julgar em matéria tributária. O ministro Nunes Marques creio que é mais pró-governo em matéria tributária e o ministro Mendonça é uma incógnita”, comenta o tributarista.

Anete Mair Maciel Medeiros, do Gaia, Silva, Gaede Advogados Associados, não vê “dúvida razoável” sobre a constitucionalidade formal do desempate pró-contribuinte. Segundo ela, tanto a transação tributária quanto a forma de desempate de julgamentos no Carf são matérias tributárias. “A MP já tratava de matéria tributária. O desempate pró-contribuinte não interfere na estrutura, no funcionamento do Carf, porque é uma norma processual”, avalia.

O advogado Carlos Daniel Neto, do Daniel & Diniz Advocacia Tributária, afirma que é fundamental que o Supremo conclua o julgamento, uma vez que o contribuinte está em uma situação de insegurança com a indefinição sobre a validade do desempate pró-contribuinte. Pessoalmente, ele considera a introdução do 19-E na legislação inconstitucional, tanto do ponto de vista formal quanto material. “Esse dispositivo inverte a presunção de legitimidade dos atos administrativos”, diz.

O tributarista argumenta que o voto de qualidade era aplicado na minoria dos casos e o Carf vinha pacificando a jurisprudência. Para ele, a nova regra favorece que os conselheiros adotem posições extremadas, colocando em risco essa pacificação.

Processo legislativo

Já Eduardo Campos, sócio do Sacha Calmon e Misabel Derzi, acredita que o Supremo decidirá pela constitucionalidade do desempate pró-contribuinte. “Pesa muito o fato de o próprio presidente Jair Bolsonaro ter sancionado a Lei do Contribuinte Legal sem vetar o voto de qualidade. Houve uma espécie de anuência do Poder Executivo, e isso pode ser revogado a qualquer momento. Então, acredito que o STF vai optar por não interferir no processo legislativo nessa questão”, disse.

Por sua vez, Kelly Martarello, do Martarello Advogados, considera que, embora a forma de aprovação do desempate pró-contribuinte possa ser questionada, a regra está de acordo com princípios constitucionais. “A gente tem que lembrar o papel do Carf, que é um tribunal que revisa os lançamentos tributários da própria Fazenda Nacional. Acho que, se há um desempate, deveria, sim, ser favorável ao contribuinte. O entendimento do ministro Barroso é o mais equilibrado”, acredita.

Judicialização

No entanto, uma particularidade do voto de Barroso preocupa os tributaristas: a possibilidade de o fisco levar a discussão para a Justiça caso perca no Carf. Segundo os especialistas, a mudança pode levar ao aumento do contencioso tributário e ao esvaziamento do tribunal.

“O objetivo do Carf é um auto-controle do ato administrativo. Quando você torna isso precário por contestação pela própria União, esvazia o Carf e cria um nível enorme de insegurança e complexidade”, observa Alessandro Cardoso. “Hoje, você gasta de três a cinco anos para entrar no Carf. [Com a mudança], a Fazenda provavelmente vai entrar com ação no Judiciário, que a gente sabe que é moroso. O Carf vai ser um órgão julgador de mera passagem, quando atualmente é uma instância de solução do litígio tributário”, comenta Anete Mair Maciel Medeiros.

Caio Cesar Nader Quintella, ex-vice-presidente da 1ª Seção do Carf, também acredita que o tribunal tende a se enfraquecer com a possibilidade de as partes entrarem na Justiça. “Hoje, o Carf é a peça mais importante em todo arcabouço do contraditório e do contencioso tributário federal, seja pela sua especialização ou pela gratuidade e celeridade no trâmite processual. É certo que o conselho afasta com efetividade as falhas na exigência do crédito tributário, lapidando e aprimorando as teses tributárias”.

Quintella teme que eventuais alterações a partir do julgamento sirvam de justificativa para implementar mudanças no Carf. “Seja qual for o resultado do julgamento no STF, muito me preocupa que alguma mudança possa servir de justificativa para se alterar o quadro da paridade ou até para se defender a extinção do Carf”, diz.

Modulação no STF sobre o voto de qualidade no Carf

Os especialistas ainda consideram fundamental que o STF faça a modulação de sua decisão caso o desempate pró-contribuinte no Carf seja considerado inconstitucional. Caso a regra do voto de qualidade retorne, tributaristas temem pela segurança de decisões pró-contribuinte tomadas ao longo da vigência do artigo 19-E.

Um ex-conselheiro do Carf que não quis se identificar diz que a Fazenda Nacional poderia promover a revisão automática dos casos em que foi aplicado o 19-E, bastando uma nova manifestação do presidente da turma para desempatar os casos em sentido contrário.

Já Alessandro Cardoso entende que, sem modulação, a revisão poderia acontecer, mas não com um rito tão sumário. “Eu entendo que deveriam ser anuladas cada uma das decisões e reiniciado o processo administrativo no Carf. ‘Virar’ a decisão, eu entendo que, juridicamente, não é possível”, observa.

Eduardo Campos, por sua vez, acredita que deve existir modulação para proteger o elo mais frágil da relação. “A modulação de efeitos deveria sempre proteger, na relação entre o fisco e o contribuinte, o polo que não tem o domínio da produção legislativa. Então, se acontecer de cair o desempate pró-contribuinte no Carf, o mínimo que o STF deveria fazer é proteger a segurança jurídica e manter esses casos em que os créditos tributários já foram anulados”, diz.

O voto de qualidade foi estabelecido pelo artigo 25, parágrafo 9º do Decreto nº 235, de 1972. Na época, os processos eram julgados pelos chamados conselhos de contribuintes. O Carf foi criado somente em 2009, pela Lei nº 11.941, e também passou a aplicar o método de desempate. O argumento para uso do instrumento é a presunção de validade dos atos da administração pública.

 

POR MARIANA BRANCO E MARIANA RIBAS

FONTE: JOTA – 25/03/2022

Atenção à Declaração Econômico-Financeira/Inclusão de Quadro Societário (Prazo 31/03/2022)

As empresas brasileiras receptoras de investimento estrangeiro direto estão obrigadas a declarar, até o dia 31 de março de 2022, suas informações financeiras/societárias referentes à data-base de 31 de dezembro de 2021, conforme os critérios abaixo:

• As empresas receptoras de investimento estrangeiro direto com ativo total ou patrimônio líquido iguais ou superiores a R$ 250 milhões deverão prestar a Declaração Econômico-Financeira (“DEF”) ao BACEN;

• As empresas com patrimônio líquido e total do ativo inferiores a R$ 250 milhões deverão incluir/atualizar um novo quadro societário no Registro Declaratório de Investimento Estrangeiro Direto atualizado para a data de 31 de dezembro de 2021 (“Quadro Societário”).

Segundo as regras do BACEN, as empresas brasileiras receptoras sujeitas à DEF deverão cumprir trimestralmente tal obrigação, devendo observar o prazo limite de 90 (noventa) dias a contar da respectiva data-base (31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro).

A não declaração da DEF ou a não inclusão do Quadro Societário, conforme o caso aplicável, assim como o preenchimento da DEF ou inclusão do Quadro Societário em desacordo com as normas do BACEN aplicáveis, podem sujeitar a empresa brasileira receptora à pena de multa de até R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).

 

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Pontos de atenção na redução da alíquota do IPI

Visando fomentar a economia, em 25/02/2022, o Governo Federal publicou o Decreto n° 10.979/22 que reduziu as alíquotas do IPI incidentes sobre os produtos importados e industrializados, nos seguintes percentuais:

As respectivas reduções são aplicáveis sobre a alíquota correspondente ao produto, conforme previsto na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI. Por exemplo, um produto têxtil que possui a alíquota de 5%, com a redução passará a ter a alíquota de 3,75% (5%-25%).

A medida adotada pelo Governo Federal pode resultar na redução do ICMS, tendo em vista que o IPI integra a base de cálculo desse tributo em determinados casos.

Na visão do governo, a medida visa reduzir o preço final dos produtos no comércio e favorecer o acesso da população a bens de consumo e incentivar a indústria nacional.

Quando da publicação do Decreto com a redução, os contribuintes ficaram em dúvida acerca da vigência da referida redução, pois, não obstante já ter sido publicado o Decreto n° 10.923/21, apresentando a TIPI que entraria em vigor a partir de 01 de abril de 2022, o Decreto n° 10.979/22 vinculou a redução do imposto à TIPI prevista no Decreto anterior, cuja vigência se encerra em 31 de março de 2022.

Diante da repercussão/preocupação em diversos setores da economia, a Receita Federal do Brasil (RFB) expediu um comunicado informando que o governo federal publicará um novo Decreto estabelecendo a redução de alíquotas para a TIPI com vigência a partir de 01 de abril de 2022.

Não obstante o posicionamento da RFB, destacamos que é necessário aguardar a publicação do novo Decreto para que a redução da alíquota do IPI possa ser aplicada a partir de 01/04/2022.

O Decreto que concedeu a redução do IPI já foi alterado em 08 de março de 2022, pelo Decreto n° 10.985/22, o qual não alterou a vigência da redução, mas estabeleceu a possibilidade de as montadoras e distribuidoras de veículos de passageiros, realizarem a devolução ficta (simbólica) dos veículos em estoque na data de 25/02/2022.

Em resumo, as distribuidoras podem devolver, simbolicamente, os veículos adquiridos antes da redução e recomprá-los com a redução do IPI, mesmo sem qualquer movimentação física dos veículos.

Estabelecer a possibilidade de devolução ficta de mercadorias em estoque, como forma de reduzir o custo do IPI, para somente um setor da economia pode ser considerado como ofensa ao princípio da isonomia. Contudo, não se pode esquecer que o IPI é um tributo extrafiscal.

Outro ponto relacionado à alteração da TIPI com vigência a partir de 01 de abril de 2022 é o possível impacto em determinados benefícios de ICMS em virtude da alteração do código NCM.

Com a alteração da TIPI houve a mudança na NCM de determinados produtos. Ocorre que as legislações estaduais possuem benefícios fiscais que estão vinculados de forma expressa à posição na NCM do produto e com a mudança da NCM o fisco pode entender que o benefício fiscal não é mais aplicável.

Em regra, para fins de determinação do tratamento tributário do ICMS, por exemplo, um benefício de isenção, deve-se observar cumulativamente (1) a descrição do produto, (2) o código NCM e (3) outras condições impostas, porventura, pelo legislador estadual.

Nestes casos, em princípio, será necessária a alteração das legislações estaduais para estabelecer que o benefício fiscal possa ser aplicado a nova NCM, tendo em vista que se trata do mesmo produto que era beneficiado.

No entanto, em casos semelhantes no passado, alguns Estados já exararam entendimento no sentido de que as alterações no código NCM de determinado produto não interfere no tratamento tributário de ICMS a ser dado para as mercadorias que tiverem o código NCM alterado.

Contudo, não descartamos o risco dos fiscos estaduais, principalmente em barreiras fiscais, entenderem que pelo fato do código NCM constante na nota fiscal não ser o mesmo do verificado na legislação estadual que concede o benefício, que ele não é aplicável.

Dessa forma, recomendamos que os contribuintes avaliem se houve mudança na NCM de seus produtos, visando identificar possíveis impactos decorrentes da mudança na TIPI, bem como acompanhem a publicação do novo Decreto, que permitirá a redução do IPI para a nova TIPI.

Boletim Semanal: Direto de Brasília

1. PODER EXECUTIVO

1.1 A Presidência da República editou e sancionou os seguintes atos:

1.1.1 Lei Complementar nº 192, de 11 de março de 2022, que define os combustíveis sobre os quais incidirá uma única vez o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), ainda que as operações se iniciem no exterior; e dá outras providências.

1.1.2 Decreto nº 10.997, de 15 de março de 2022 e Decreto nº 11.000, de 17 de março de 2022, que altera o Decreto nº 6.306, de 14 de dezembro de 2007, que regulamenta o Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários – IOF.

1.1.3 Lei Complementar nº 193, de 17 de março de 2022, que institui o Programa de Reescalonamento do Pagamento de Débitos no Âmbito do Simples Nacional (Relp).

1.2 O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) publicou a Portaria CARF/ME nº 2.251, de 11 de março de 2022 que prorroga, para abril de 2022, a realização de reuniões de julgamento não presenciais de que trata a Portaria CARF nº 421, de 19 de janeiro de 2022.

1.3 O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) publicou a Portaria CARF/ME nº 2.315, de 15 de março de 2022 que suspende sessões de julgamento das Turmas Ordinárias da 3ª Seção de Julgamento agendadas para o período de 21 a 24 de março de 2022, em razão da falta de quórum regimental para instalação e deliberação do colegiado, motivada pela adesão de conselheiros representantes da Fazenda Nacional ao movimento paredista da categoria funcional. Ficam suspensas as sessões das turmas:

  • 3ª Seção de Julgamento:
    • 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara;
    • 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara;
    • 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara;
    • 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara;
    • 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara.
  • 1ª, 2ª e 3ª Turmas Extraordinárias da 2ª Seção;
  • 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais.

 

2. PODER JUDICIÁRIO

2.1 No dia 16/03/2022 o Superior Tribunal de Justiça (STJ) finalizou o julgamento do seguinte caso relevante:

2.1.1 REsp 1850512, REsp 1877883, REsp 1906623 e REsp 1906618 – ALCANCE DO §8º DO ART. 85 DO CPC NAS CAUSAS DE VALOR E PROVEITO ECONÔMICO ELEVADOS

Os processos retornaram do pedido de vista da min. Nancy Andrighi, após o relator, min. Og Fernandes, apresentar voto no sentido de afastar a análise equitativa e aplicar os percentis disposto no §2º do art. 85 do CPC.

Para a ministra, se a verba recebida a título de honorário sucumbencial é a remuneração devida ao trabalho realizado pelo advogado vencedor, não é menos verdade de que a remuneração deve ser correspondente ao trabalho efetivamente desenvolvido pelo patrono, portanto, desvincular a remuneração do trabalho da atividade que fora efetivamente desenvolvida geraria evidentemente um enriquecimento sem causa. O legislador nestes casos previu no art. 85 §2º, incisos I ao IV, critérios que devem nortear a atuação do magistrado na precificação do trabalho desenvolvido por aquele que receberá a verba, seja em ações que envolvam apenas particulares, seja em ações que envolvam a Fazenda Pública.

Entende ainda, que as regras dos §2º e §3º são regras gerais que estabelecem diretrizes a serem observadas em uma vasta gama de situações em que haverá assimétrica correspondência entre o trabalho realizado e a remuneração devida. Apesar de compreender a necessidade de uma remuneração digna ao patrono vencedor, entende ainda que o legislador optou por criar a regra do §8º por entender que talvez a regra geral (§2º e §3º) poderia não ser suficiente para atender a sua finalidade de remunerar dignamente o patrono vencedor, sendo, portanto, a única regra de exceção à regra geral.

Desta forma, seguindo a premissa da natureza jurídica dos honorários sucumbenciais é a de remunerar o trabalho do patrono vencedor, entende a ministra que é correto afirmar que a aplicação literal dos §2º e §3º quando conduzir a remuneração inadequada será evidentemente incompatível com a referida finalidade. Ademais, a remuneração inadequada do patrono, não é sinônimo apenas de aviltamento de honorários, mas também sinônimo de exorbitância de honorários, remunerando-o em patamar superior ao trabalho desenvolvido.

Além do mais, a ministra entende que permitir a fixação dos honorários pelos métodos equitativos em substituição aos critérios da regra geral (§2º e §3º) efetivamente promove a regra geral de remuneração adequada da classe dos advogados evitando-se assim as distorções e a ocorrência do enriquecimento sem causa.

Tese proposta pela min. Nancy Andrighi: “É admissível, excepcionalmente, o arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais por equidade não apenas nas hipóteses previstas no art. 85 §8º, mas também quando se verificar em decisão fundamentada a evidentemente incompatibilidade entre os padrões remuneratório instituídos pelo art. 85 §2º e §3º e o trabalho efetivamente desenvolvido pelo advogado do vencedor”.

 

Resultado: A Corte por maioria conheceu do Recurso Especial, dando provimento e devolvendo ao tribunal de origem para que aplique os honorários observando os limites contidos no art. 85 3º, §4º, §5º e §6º do CPC.

Tese aprovada: “A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nestes casos a observância de percentuais previstos nos parágrafos 2º e 3º do art. 85 do CPC a depender da presença da Fazenda Pública na lide os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor:

a) Da condenação;

b) Do proveito econômico obtido;

c) Do valor atualizado da causa.”

“Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando havendo ou não condenação:

a) O proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório;

b) O valor da causa for muito baixo”.

2.2 O Superior Tribunal de Justiça editou a Resolução STJ/GP nº 33, de 26 de novembro de 2021, que estabelece o retorno ao trabalho presencial no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e dá outras providências. Fica estabelecido o retorno ao trabalho presencial, a partir de 1º de abril de 2022, de todos os servidores, estagiários e colaboradores lotados nas unidades vinculadas ao Gabinete da Presidência e à Secretaria do Tribunal. Os advogados poderão realizar sustentações orais presenciais e em casos excepcionais poderá ser realizada por videoconferência.

 

3. PODER LEGISLATIVO

3.1 O site da Câmara dos Deputados noticiou a tramitação em caráter conclusivo na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania do Projeto de Lei (PL) 4555/2021 que altera o art. 998 do CPC para permitir o julgamento dos processos de relevante interesse público mediante decisão fundamentada ainda que haja a desistência do recurso a qualquer momento sem anuência do recorrido ou dos litisconsortes. Caso seja aprovado pela comissão, não haverá necessidade de votação pelo Plenário.

 

 

AGU defende cobrança do Difal-ICMS em 2023, mas polêmica continua

Maioria dos Estados deve iniciar cobrança a partir de abril. Falta de pagamento põe empresa em risco nas fronteiras

Em respeito ao princípio da anterioridade anual, o Difal-ICMS deve ser cobrado pelos Estados a partir de 2023. Entretanto, caso o STF (Supremo Tribunal Federal) entenda que a Lei Complementar 190, que trata da cobrança do imposto, não deva ser submetida a esse princípio, que os contribuintes tenham ao menos 90 dias de prazo a partir da publicação da lei para começar a pagar o tributo, ou seja, em 5 de abril.

Esse é o entendimento da Advocacia-Geral da União (AGU), manifestado em parecer enviado ao ministro Alexandre de Moraes, relator da ADI 7.070, aberta pelo Estado de Alagoas para questionar o uso dos princípios das anterioridades na análise da LC 190 e defender a cobrança imediata do imposto. O Estado do Ceará também recorreu ao STF para contestar a cobrança a partir de 2023.

O Difal do ICMS incide sobre operações de bens e serviços em que o consumidor final não é contribuinte e está em outro Estado, como no caso do e-commerce, e é alvo de uma batalha judicial entre as empresas e as fazendas estaduais em torno do início da cobrança.

Na opinião de especialistas, o posicionamento AGU pelo início da cobrança a partir de 2023 e, em último caso, a partir de abril é importante, mas não reduz os riscos de apreensão de mercadorias aos que os contribuintes estão sujeitos nas fronteiras, principalmente a partir de 5 de abril, quando vence o período da noventena.

Vale lembrar que nove Estados – Bahia, Pernambuco, Espírito Santo, Piauí, Ceará, Santa Catarina, Maranhão, Sergipe e Goiás – e o Distrito Federal derrubaram liminares nos respectivos tribunais de justiça que garantiam o pagamento do diferencial de alíquota do ICMS apenas em 2023, frustrando as expectativas das empresas.

 

FALTA DE LEGISLAÇÃO PREOCUPA

Procurada pela reportagem do Diário do Comércio, a Secretaria da Fazenda da Bahia (Sefaz-SP) informou que vai iniciar a cobrança do Difal-ICMS a partir de 5 de abril, em respeito à noventena, por orientação da Procuradoria Geral do Estado (PGE), já que a Lei estadual 14.415 foi publicada em dezembro de 2021.

A Bahia, em princípio, era um dos Estados que defendia a cobrança já a partir de 2022, sem nenhuma interrupção.

Na opinião de contadores, advogados e consultores, os contribuintes devem redobrar a atenção nas vendas de mercadorias aos Estados que ainda não publicaram leis ou atos normativos, disciplinando o início da cobrança do imposto.

Estados como o Amazonas, Ceará e Rio Grande do Norte, por exemplo, emitiram comunicados públicos informando que vão cobrar a partir de abril. “A falta de um ato formal, de uma legislação, é preocupante e algumas empresas têm ingressado com ações judiciais para evitar questionamentos”, diz Douglas Campanini, da Athros.

Para Márcio Shimomoto, diretor da King Contabilidade e vice-presidente da Associação Comercial de São Paulo (ACSP), a decisão de recorrer ao Judiciário para evitar a cobrança deve ser avaliada caso a caso. Há empresas que vendem mercadorias perecíveis, por exemplo, que optaram por recolher para não correrem riscos. “Diante de um cenário ainda caótico, contribuintes mais conservadores estão recolhendo o imposto”, informa.

Algumas redes varejistas, por exemplo, decidiram não questionar a cobrança, de acordo com o advogado Leandro Daumas Passos, do Gaia Silva Gaede. Ele destaca que a tese pelo pagamento só em 2023 é válida, sob o ponto de vista jurídico. “Esse custo já está embutido na operação há tanto tempo e quem paga é o consumidor final.  Sob a ótica financeira, talvez não seja vantajoso correr riscos e comprar briga com o fisco”, analisa.

Para os contribuintes sem respaldo de uma decisão judicial e que eventualmente tenham problemas de apreensão de mercadorias nas fronteiras, o advogado ressalta que cabe medida judicial para impedir a retenção. “A apreensão de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de imposto é considerada inconstitucional pelo STF”, conclui.

 

IMBRÓGLIO

A discussão em torno da cobrança do Difal-ICMS teve início em fevereiro de 2021, quando o STF decidiu que é inconstitucional cobrar o imposto sem a existência de uma Lei Complementar.

Para regular a cobrança, foi aprovada no final de 2021, no Congresso Nacional, a Lei Complementar n° 190/2021, que só foi sancionada no dia 5 de janeiro de 2022.

A demora na aprovação e sanção da legislação, que ocorreu neste exercício, abriu brechas para a queda de braço entre as fazendas estaduais e as empresas de e-commerce.

Pela interpretação dos Estados, não se trata de aumento de imposto ou novo tributo. Assim, alguns Estados entendem que não é necessário cumprir nem a noventena (90 dias para início da cobrança a partir da publicação da lei), nem a anterioridade anual (prazo de um ano).

Para as empresas, entretanto, houve uma alteração na legislação que trata do assunto, com a inserção de novos contribuintes, fatos geradores e a previsão de novas bases de cálculo e, portanto, aumento da carga tributária, o que enseja o cumprimento do princípio da anterioridade anual, de um ano.

 

POR SILVIA PIMENTEL

FONTE: Diário do Comércio – 16/03/2022

STJ decide que base do ITBI deve ser o valor do negócio

Sob o rito dos recursos especiais repetitivos (tema 1.113), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao analisar o Recurso Especial nº 1.937.821/SP (2020/0012079-1), decidiu por unanimidade que a base de cálculo do imposto sobre transmissão de bens imóveis (ITBI) deve ser calculada sobre o valor do negócio jurídico realizado e declarado pelo contribuinte (valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado). Portanto, o cálculo do imposto deve ser desvinculado do valor venal do imposto predial e territorial urbano (IPTU), não sendo, ainda, permitido que o fisco municipal arbitre previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido. Segundo o STJ, o valor do negócio jurídico declarado pelo contribuinte goza de presunção de veracidade, de forma que este valor somente poderá ser afastado pelo fisco municipal mediante regular instauração de processo administrativo.

Neste sentido, inicialmente, vale mencionar que, trata-se de recurso especial interposto pelo município de São Paulo a fim de contestar acordão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de incidente de demandas repetitivas, no qual a referida corte entendeu que o ITBI deve ser calculado sobre o valor do negócio jurídico realizado ou sobre o valor venal do imóvel para fins de IPTU, aquele que for maior, afastando o valor de referência. No entanto, o município de São Paulo, apontando divergência jurisprudencial e violação dos artigos 38 e 148 do Código Tributário Nacional (CTN) sustentou que: (i) a base de cálculo do ITBI não estaria vinculada à do IPTU, pois enquanto o valor venal para fins de determinação do cálculo do ITBI deve refletir o valor real de mercado, o valor venal utilizado no lançamento do IPTU é atribuído por estimativa; e (ii) a Administração, com base em levantamento de valores de mercado dos imóveis, poderia, desde logo, desconsiderar o valor da transação declarado, porquanto supostamente “não digno de fé”, e arbitrar a base de cálculo do ITBI, cabendo ao contribuinte impugnar tal fixação mediante apresentação de prova em contrária.

Desse modo, em 05/10/2021, após algumas movimentações processuais, a Primeira Seção decidiu por afetar o julgamento desse recurso especial à sistemática dos repetitivos (tema 1.113), para definir: a) se a base de cálculo do ITBI estaria vinculada à do IPTU; e b) se seria legítima a adoção de valor venal de referência previamente fixado pelo fisco municipal como parâmetro para a fixação da base de cálculo do ITBI.

Por fim, em 24/02/2022, a Primeira Seção julgou o referido recurso, como mencionado acima, estabelecendo as seguintes teses sobre a base de cálculo do ITBI: (a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; (b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); e (c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente.

 

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Decreto reduz IOF-Câmbio a zero de forma gradual

No dia 16/03/2022, foi publicado o Decreto nº 10.997/2022, alterando o Decreto nº 6.306/2007, que regulamenta o Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos ou Valores MobiliáriosIOF.

A alteração legislativa refere-se à inclusão de artigo (15-C) que prevê uma redução gradual do IOF-Câmbio até alcançar alíquota zero, o que deve ocorrer plenamente a partir do ano de 2029.

Especificamente em relação a operações de câmbio que envolvam empréstimos realizados no exterior, a redução da alíquota a zero começa a valer de imediato.

Já no que tange ao IOF-Câmbio aplicável em operações com cartões de crédito, a alíquota aplicável de 6,38% começa a cair gradualmente a partir de janeiro de 2023, chegando à alíquota zero em 2028.

Quanto à tributação sobre aquisição de moeda estrangeira, haverá redução a zero a partir do ano de 2028.

As demais operações de câmbio passarão a ter alíquota zero a partir do ano de 2029.

Por fim, importante pontuar que tal alteração consiste em uma das exigências político-econômicas formalizadas pela OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico) para que a adesão do Brasil à organização seja efetivada. Em tese, a adesão do Brasil à OCDE facilitará as operações e investimentos no Brasil por meio de capital estrangeiro, aumentando a credibilidade do país no cenário econômico mundial.

 

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