abril 2023 - GSGA

STJ mantém decisão sobre depósito judicial

Posted on 28 de abril de 2023 by Gabriela Barreiro

1ª Seção entende que deve incidir IRPJ e CSLL sobre ganhos obtidos com a correção pela Selic

Os contribuintes não conseguiram alterar a posição da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a tributação dos ganhos obtidos com a correção, pela Selic, de depósitos judiciais. Por unanimidade, foi mantida pelos ministros a incidência de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL.

Havia expectativa de que o STJ poderia, com a retomada do julgamento na quarta-feira, adequar seu entendimento à decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) em caso de devolução de tributos pagos indevidamente (repetição de indébito), contrária à tributação. Esse julgamento foi realizado em 2021.

A questão é importante porque o entendimento dos ministros do Supremo é o de que a discussão sobre depósitos judiciais é infraconstitucional — ou seja, a palavra final é do STJ. Na tese sobre a repetição de indébito, porém, os ministros da 1ª Seção decidiram, no julgamento, seguir o STF.

Para voltar ao tema, dez anos depois de ter julgado esses dois pontos, os ministros da 1ª Seção usaram o mesmo recurso que havia sido analisado. O caso envolve a Companhia Hering (nº 1138695).

De acordo com a Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), parte interessada no caso, as empresas que optam por fazer pagamentos de impostos e depois pedir a devolução por meio da repetição de indébito não terão a Selic tributada, enquanto as que depositaram valores como garantia de disputas judiciais poderão ter a incidência de IRPJ e CSLL sobre a correção monetária.

A advogada da Hering na ação, Anete Mair Medeiros, sócia do escritório Gaia, Silva, Gaede Advogados, afirmou no julgamento que as razões de decidir e as premissas adotadas pelo STF também se aplicam ao caso de depósitos judiciais. Para ela, com base na decisão da Corte, a correção de valores não indicaria riqueza nova, só restituição de parte do patrimônio que já existia e foi deslocada em decorrência de cobrança tributária indevida.

Em seu voto, porém, o relator, ministro Mauro Campbell Marques, afirmou que o STJ precisaria compatibilizar sua jurisprudência com a decisão do STF. Mas apenas na discussão sobre repetição de indébito.

Análise

A decisão traz insegurança jurídica, segundo Aline Braghini, advogada que atuou no caso representando uma das partes interessadas (amicus curiae). “A natureza jurídica da Selic que incide sobre os valores devolvidos à título de repetição de indébito é a mesma natureza jurídica dos valores recebidos quando do levantamento dos depósitos judiciais”, diz.

O resultado do julgamento traz uma incongruência, afirmam Bruna Luppi e Raphael Castro, do escritório Vieira Rezende. Para eles, era razoável supor que a premissa adotada pelo STF fosse igualmente aplicada à hipótese de levantamento de depósito judicial, já que se trata de um valor desembolsado pelo contribuinte em decorrência de cobranças que posteriormente podem ser declaradas indevidas pelo Judiciário.

Para Leandro Cabral e Silva, sócio do escritório Velloza Advogados, a decisão do STJ realça a complexidade do sistema tributário brasileiro por entender que incidência de IRPJ/CSLL sobre juros de depósito é assunto infraconstitucional, enquanto hipótese similar envolvendo repetição de indébito teria natureza constitucional. “Permite que os tribunais decidam de formas opostas.”

Contexto

Essa não foi a primeira vez que a Seção voltou ao tema. Em 2007, os ministros haviam decidido contra a tributação, nos dois casos. No julgamento, entenderam que a Selic tem duas funções: recompor o poder de compra, que seria o fator inflacionário, e funcionar como juros moratórios, como uma indenização à empresa por não ter disponíveis os recursos no período.

Mas em 2013 a mesma 1ª Seção permitiu a tributação, em recurso repetitivo. Os ministros consideraram que os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais têm natureza remuneratória. E que nos casos de repetição de indébito, a Selic seria aplicada como juros de mora e entraria na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

POR BEATRIZ OLIVON

FONTE: Valor Econômico – 28/04/2023

Boletim Semanal: Direto de Brasília

Posted on 28 de abril de 20232 de maio de 2023 by Gabriela Barreiro

1. PODER JUDICIÁRIO

1.1 Nesta quinta-feira, dia 27/04, o Plenário virtual do STF suspendeu o julgamento do seguinte caso relevante:

1.1.1 ADI 5090 – Discute a correção dos depósitos nas contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) pela Taxa Referencial (TR).

Em assentada anterior, o relator, Min. Roberto Barroso, ressaltou que a Corte, em 2002, já se manifestou sobre a não aplicação de um direito subjetivo constitucional a correção monetária, pois há mais de uma maneira de lidar com a inflação. Por se tratar de recursos privados depositados pelos empregadores, o que a União faz é gerir o fundo com recursos de terceiros, assim, o gestor de recursos de terceiros tem deveres mínimos de razoabilidade, inclusive pelas regras da administração pública de moralidade para que não haja locupletamento e, as regras de mercado para gestão de fundos de terceiros levam em conta requisitos como segurança e liquidez.

O Ministro relembra que o FGTS passou, ao longo da história, por dois modelos: o de correção monetária (por meio da indexação) e, posteriormente, a remuneração a mercado pela Taxa Referencial (TR) mais juros de 3% ao ano, contudo, tal remuneração é inferior ao da caderneta de poupança. Assim, os trabalhadores brasileiros têm parte do seu fundo sacrificado de forma compulsória para custear investimentos que interessam a sociedade como um todo, circunstância que ultrapassa o limite do razoável.

Por fim, o Ministro entende que se configuraria confisco, caso haja remuneração inferior a caderneta de poupança, isto é, apropriação ilegítima de um direito de propriedade do trabalhador em violação ao seu direito social de uma garantia de recursos suficientes para o futuro em caso de desemprego, não devendo os trabalhadores menos abastados arcarem com obras de interesse coletivo.

Tese proposta pelo relator: “A remuneração do FGTS não pode ser inferior a caderneta de poupança”.

Modulação proposta pelo relator: “os efeitos da presente decisão se produzirão prospectivamente a partir da publicação da ata de julgamento. E que as discussões sobre perdas passadas devem se dar em sede legislativa e ou de negociação entre entidades de trabalhadores e o executivo”.

O relator foi acompanhado pelo Min. André Mendonça e logo após a sessão foi suspensa em razão do horário. Na sessão desta quinta-feira, dia 27/04 o Min. Nunes Marques, decidiu por pedir vista regimental dos autos, comprometendo-se a devolver na maior brevidade possível.

Resultado parcial: Após o voto do relator, Min. Roberto Barroso, acolhendo de forma parcial o pedido da ação direta de inconstitucionalidade, o qual foi acompanhado pelo Min. André Mendonça, pediu vista regimental o Min. Nunes Marques.

1.2 Nesta quarta-feira, dia 26/04, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) finalizou o julgamento do seguinte caso relevante:

1.2.1 REsp 1987158 e REsp 1945110: TEMA 1182 – STJ permite a inclusão de benefícios fiscais do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ficando ressalvados os contribuintes que cumprirem requisitos legais.

O julgamento trata da aplicação ampliada aos demais benefícios fiscais do entendimento firmado no EREsp 1517492 que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

O Min. Benedito Gonçalves, relator do caso, apresentou voto após a realização de sustentações orais em que ressaltou que as duas turmas já analisaram casos similares. Na primeira turma, o colegiado fixou entendimento de que os incentivos fiscais concedidos pelos estados da federação em relação ao ICMS não devem compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, em atenção ao princípio federativo. Já na segunda turma, destacou que a turma diferenciou a aplicação do paradigma (EREsp 1517492), de modo que o entendimento paradigma deve ser aplicado aos créditos presumidos de ICMS. Mas com relação aos benefícios fiscais de ICMS, para se excluir da base de cálculo dos tributos federais, deve-se verificar o cumprimento dos requisitos previstos em lei.

O Ministro destacou que há uma diferença entre crédito presumido e demais benefícios. A atribuição de crédito presumido ao contribuinte representa um dispêndio de valores por parte do fisco, já os demais benefícios fiscais de desoneração de ICMS não possuem a mesma característica. Ele entende que o crédito presumido permite que o fisco recupere o crédito posteriormente, já o benefício fiscal não, ou seja, a concessão de uma isenção não tem o mesmo efeito na cadeia de ICMS se comparado a concessão de um crédito presumido. O Ministro defende a aplicação de entendimento firmado na segunda turma, no sentido de que é impossível adotar a mesma conclusão que prevaleceu no EREsp 1517492 para alcançar outros benefícios fiscais, como a redução da base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento e outros. E destacou a aplicação do art. 10 da Lei Complementar 160/2017, que classificou isenções de ICMS como subvenções para investimento, podendo então ser extraídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde que observem as condições previstas no art. 30 da Lei 12.973/2014. Por fim, entende que se deve autorizar a dedução de benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde que observado o cumprimento das condições e requisitos previstos em lei, não se estendendo o entendimento firmado no EREsp 1517492 aos demais benefícios fiscais de ICMS.

Resultado: Recurso Especial da FN conhecido parcialmente, e nessa extensão, foi dado parcial provimento para determinar o retorno dos autos a origem a fim de que seja verificado o cumprimento das condições e requisitos previstos em lei para exclusão, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dos demais benefícios fiscais de ICMS que não sejam crédito presumido, dentro de limites cognitivos que a demanda judicial comporte.

Tese fixada:

I. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento entre outros da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10 da LC 160/2017 e art. 30 da Lei 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1517492 que exclui o crédito presumido de ICMS da base de cálculo da tributação federal mencionada.

II. Para exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento entre outros, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimento econômico.

III. Considerando que a LC 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º ao art. 30 da lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo segundo, a dispensa de comprovação prevista pela empresa que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estimulo a implantação ou expansão do empreendimento econômico, não obsta a RFB de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos dos benefícios fiscais foram utilizados para finalidade estranha a garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

1.2.2 REsp 1138695: TEMA 505 e TEMA 504 – STJ altera tese e afasta incidência do IRPJ e da CSLL na repetição de indébito, mas, mantém a incidência no levantamento do depósito judicial.

O julgamento tratava de juízo de retratação, tendo em vista a tese do Tema 962/STF. Em síntese, o STJ entendia que a Selic deveria ser tributada tanto na repetição de indébito (devolução de valores pagos indevidamente) quanto no levantamento de depósito judicial, contudo, o STF, ao julgar o Tema 962, passou a adotar o entendimento de que os juros incidentes na repetição de indébitos tributários possuem natureza de indenização por danos emergentes e fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.

Resultado: Em juízo de retratação, a Primeira Seção, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional para alterar a redação da tese do Tema 505, ficando dessa forma: “Os juros SELIC incidentes na repetição do indébito tributário se encontram fora da base de cálculo do IR e da CSLL, havendo que ser observada a modulação prevista no Tema 962/STF”.

Já quanto ao Tema 504 a Seção manteve a tese firmada anteriormente pelo colegiado, qual seja: “Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”.

1.3 O Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF 1) recebe 13 novos desembargadores federais nomeados pelo Presidente da República. Três vagas ainda serão preenchidas por serem destinadas aos membros do Ministério Público e da Ordem dos Advogados do Brasil por meio do quinto constitucional.

2. PODER LEGISLATIVO

2.1 O site da Câmara dos Deputados noticiou a aprovação da Medida Provisória (MP) 1147/2022. A medida aprovada, que originalmente tratava do Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse) unificou o texto das MPs 1157/23 e 1163/23, que tratam sobre a desoneração dos combustíveis, e a MP 1159/23, que versa sobre a exclusão do ICMS dos créditos de PIS e da COFINS. Outras matérias também foram incluídas, como a reedição do Programa Especial de Regularização Tributária para as Santas Casas; a destinação dos recursos do SESC/SENAC para a EMBRATUR; a aplicação a TR, e não mais a TLP, na remuneração dos recursos do FAT repassados ao BNDES para financiamento à inovação e digitalização e ainda a lei da Política Nacional de Biocombustíveis. A Medida Provisória será enviada ao Senado.

Não incidência do ISS na antecipação de recebíveis no caso da Prefeitura de SP

Posted on 24 de abril de 202324 de abril de 2023 by Anni Varanda

A Prefeitura Municipal de São Paulo tem se movimentado para cobrar o ISS que, supostamente, incidiria sobre a receita decorrente da antecipação de recebíveis feitas pelas empresas credenciadoras e subcredenciadoras de estabelecimentos comerciais, que recebem o pagamento dos seus clientes, por meio de cartão de crédito e débito.

A atividade das credenciadoras e subcredenciadoras é prevista na Lei 12.865/13, a qual é regulamentada pela Resolução da CVM n° 4.282/13.

De acordo com essa legislação, a instituição financeira emissora do cartão é o banco no qual o cliente possui conta bancária; o instituidor do arranjo de pagamento corresponde à “bandeira” do cartão, responsável por todo o arranjo de pagamento; o estabelecimento comercial é denominado pela legislação como “recebedor”, destinatário final dos recursos da transação de pagamento e; a instituição de pagamento é aquela que, aderindo a um ou mais arranjos de pagamento, tem como atividade, dentre outras, credenciar a aceitação de instrumento de pagamento.

Para que os referidos agentes (banco, bandeira do cartão e instituição de pagamento credenciadora) sejam devidamente remunerados pelo serviço que prestam, há a cobrança de uma taxa de desconto sobre o valor da transação (Taxa MDR).

O cliente da loja faz a autorização do pagamento, a qual é recepcionada pelo banco emissor do cartão, que retem a taxa de desconto que lhe é devida. O valor remanescente é enviado à instituição de pagamento credenciadora, que deduz o montante relativo à taxa a ser remetida por ela à bandeira do cartão e o valor correspondente a sua parcela, sendo o montante residual entregue ao lojista (recebedor).

A instituição de pagamento credenciadora dos pagamentos presta serviços de administração de cartão de crédito e débito, devendo sujeitar as suas receitas (sua parcela da Taxa MDR) à incidência do ISS, conforme previsto no item 15.01 da LC 116/03.

A Instrução Normativa SF/Surem 13/2011 da Prefeitura de São Paulo é ainda mais específica ao prever a incidência do ISS sobre a atividade desempenhada pelas credenciadoras: “Administração de cartão de crédito ou débito e congêneres, inclusive os serviços de credenciamento, de administração da rede de estabelecimentos e de captura e transmissão das transações”. Neste sentido, não há dúvidas de que a referida prestação de serviços de credenciamento está sujeita à incidência do ISS.

Dentro do referido arranjo de pagamento, os lojistas são os clientes e tomadores dos serviços prestados pelas empresas credenciadoras. Ou seja, são eles que contratam essas empresas para que possam receber os pagamentos por meio dos cartões de crédito e débito. É bastante comum os lojistas receberem os valores do pagamento realizado por seus clientes após um período de, aproximadamente, 30 dias, ou de alguns meses, nos casos em que as compras são parceladas no cartão.

Neste cenário, por conta da necessidade de fluxo de caixa, muitas vezes os estabelecimentos comerciais necessitam receber os valores que lhes são devidos antes do prazo previsto para tanto, razão pela qual recorrem à antecipação do recebimento dos valores, antes do seu vencimento.

Nessa operação de antecipação de recebíveis, a instituição credenciadora celebra contrato com os lojistas obrigando-se a entregar-lhes o valor decorrente do pagamento antes do vencimento e, em contrapartida, os lojistas autorizam a empresa a descontar uma parcela do valor da transação.

Diferentemente dos contratos de empréstimo ou de cessão de crédito, na antecipação de recebíveis, ocorre a liquidação de uma obrigação própria da credenciadora em momento anterior ao contratualmente previsto, mediante a entrega de valores com um deságio acordado entre as partes.

O deságio cobrado pelas credenciadoras em razão da antecipação dos recebíveis não se confunde com a parcela da Taxa MDR cobrada por estas empresas, em razão da prestação dos serviços de administração de cartão de crédito ou débito.

Apesar disso, o município de São Paulo tem entendido que tais valores devem ser tributados pelo ISS por consistir em serviços de cobranças, recebimentos ou pagamentos em geral, conforme previsto no item 15.10, da lista anexa a LC 116/03. No entendimento das autoridades fiscais municipais, ao receber um valor para antecipar as transações realizadas com cartões de crédito e débito, há prestação de serviço descrito no item 15.10.

Neste sentido, as questões a serem respondidas no presente artigo são: as receitas decorrentes do deságio na antecipação de recebíveis possuem natureza financeira? Poderia o município de São Paulo enquadrar as referidas receitas como prestação de serviços de cobrança, recebimento ou pagamentos em geral, para cobrar o ISS?

Todas as vezes em que determinado capital é colocado à disposição de outra pessoa, mediante a cobrança de determinada taxa de desconto ou deságio, estamos diante de uma operação de crédito, que gera uma receita financeira. No julgamento da ADI 1.763, o STF definiu as operações de crédito como: “negócios ou transações realizados com a finalidade de se obterem imediatamente recursos que, de outro modo, só poderiam ser alcançados no futuro, possuindo, como regra, elementos relevantes como a confiança, o tempo, o interesse e o risco”.

O Decreto-Lei 1.598/77 trata de forma ampla as receitas financeiras como os juros, o desconto, a correção monetária pré-fixada, ganhos pelo contribuinte, determinando a sua inclusão no lucro operacional.

Por qual motivo a credenciadora é remunerada? A sua remuneração não decorre da prestação de um serviço de cobrança, de pagamento e de recebimento, mas sim da colocação à disposição do lojista de um crédito que ele não teria acesso.

O fato de a disponibilização do montante ser feita pela credenciadora como uma antecipação de um valor que será devido no futuro ao cliente, não altera em nada a natureza de receita financeira. Da mesma maneira, o fato de aquele valor ser antecipado pela mesma empresa que presta os serviços de administração de cartão de crédito e débito, também não altera a natureza da receita financeira, que decorre do fato de determinado valor ser colocado à disposição de terceiros mediante a cobrança de uma taxa de desconto.

No recente julgamento da ADI 1.763, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a antecipação de recebíveis caracteriza operação de crédito por dar ao empresário acesso a crédito que ele, em condições normais, só obteria no futuro, enfatizando que o elemento mais relevante para a caracterização das operações de crédito é a antecipação dos recursos no tempo, assim como ocorre na antecipação de recebíveis aqui abordada. Assim, inegável a natureza de financeira a receita decorrente da antecipação de recebíveis.

Respondida a primeira pergunta, passamos para a segunda: poderia o município de São Paulo enquadrar as referidas receitas financeiras como prestação de serviços de cobrança, recebimento ou pagamentos em geral, para efeito de incidência do ISS? Entendemos que a resposta seja negativa, já que as receitas financeiras decorrem de uma operação de crédito, que não pode ser objeto de incidência do ISS.

Caso fosse possível a incidência do ISS, os municípios automaticamente invadiriam a competência tributária da União, a quem cabe a cobrança do IOF.

Ao dispor sobre a incidência do ISS sobre os serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro (Item 15 da lista), em nenhum momento a LC 116/03 previu a possibilidade de cobrança do ISS sobre as receitas financeiras decorrentes das referidas atividades. Todos os subitens do Item 15 da lista anexa a LC 116/03 constituem atividades que geram receita de prestação de serviços, mas que não possuem natureza financeira, ou seja, não decorrem da intermediação ou disponibilização de determinado valor a terceiros mediante a cobrança de determinada taxa de juros ou de desconto.

Assim, por exemplo, é passível de incidência pelo ISS a taxa cobrada pelos bacos em razão da abertura de contas em geral, mas não os juros cobrados em razão de empréstimos pré-aprovados para os titulares dessas contas bancárias.

Da mesma maneira, é passível de incidência pelo ISS a emissão, reemissão, alteração, cessão, substituição, cancelamento e registro de contrato de crédito e o estudo, análise e avaliação de operações de crédito, mas não os juros cobrados em razão desses contratos.

A Súmula 588 do STF foi editada seguindo justamente essa linha de raciocínio: “O imposto sobre serviços não incide sobre os depósitos, as comissões e taxas de desconto, cobrados pelos estabelecimentos bancários”.

Nota-se que os serviços relacionados ao setor bancário e financeiro previstos na lista anexa a LC 116/03, são prestados, como regra, como atividade-meio de operações de crédito, câmbio, seguro, não gerando o recebimento de receitas financeiras.

Apesar de não constar do Item 15, da lista anexa à LC 116/03, o serviço de factoring (Item 10.04) é outro exemplo de que o ISS não pode recair sobre as receitas financeiras. Apesar de a LC 116/03 prever a incidência do ISS sobre os serviços de factoring, não se admite a sua incidência sobre as receitas financeiras decorrentes da compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços.

A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, nos serviços de factoring, a base de cálculo do ISS corresponde ao preço do serviço cobrado, sem inclusão da receita financeira obtida em decorrência da diferença de compra do título e do valor recebido do devedor.

Em todos estes casos em que há o recebimento de receita financeira, mesmo que esteja relacionada a serviços bancários, a Lei Complementar nem poderia prever a cobrança do ISS, uma vez que a competência para tributar estas receitas é da União, por meio do IOF, por se tratar de operações de crédito, câmbio e seguro.

Em resumo, resta claro que, tratando-se de receitas financeiras decorrentes de qualquer atividade, seja ela de administração de fundos, administração de cartão de crédito ou débito, de abertura de contas, de factoring, etc, não há que se falar na incidência do ISS.

Dessa forma, conclui-se que as receitas financeiras decorrentes da antecipação de recebíveis auferidas pelas credenciadoras têm nítida natureza de receita financeira, decorrente de operação de crédito e, portanto, não são passíveis de incidência pelo ISS.

*Artigo publicado originalmente no ConJur.

ADC 49 – STF conclui o julgamento sobre a não incidência do ICMS nas transferências

Posted on 20 de abril de 2023 by Gabriela Barreiro

Os Ministros do STF concluíram o julgamento, na noite de 19/04/2023, dos Embargos de Declaração opostos na ADC nº 49, que discutia a necessidade do estorno e transferências dos créditos e a modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

O julgamento havia sido suspenso para proclamação do resultado em sessão presencial. No Plenário Virtual, formou-se maioria para acompanhar o voto do Relator, Ministro Edson Fachin, que concluiu pela inviabilidade do estorno dos créditos, ante a observância do princípio da não cumulatividade.

Quanto à modulação, o Ministro pontuou que a decisão da ADC 49 tenha “eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”.

Ademais, exaurido o prazo determinado, sem que os Estados disciplinem as transferências de crédito, será subjetivo o direito do contribuinte de transferir os créditos.

Na assentada do dia 19/04/2023, o STF, a fim de validar o entendimento da modulação, adotou um posicionamento cartesiano das propostas de modulação. Os Ministros afirmaram que, ainda que não tenham 8 (oito) votos no mesmo sentido, houve unanimidade quanto à modulação, pois aqueles que haviam votado com o Ministro Dias Toffoli (Eficácia após 18 meses) acabam por englobar a modulação proposta pelo Ministro Edson Fachin (Eficácia no próximo exercício financeiro – 2024), ou seja, a divergência do Min. Dias Toffoli, abarcaria a modulação proposta pelo Voto vencedor.

Sendo assim, em termos práticos, a Corte manteve o voto vencedor do Min. Edson Fachin para “modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos”.

De toda forma, ressalta-se que, para as operações correntes, os contribuintes deverão manter inalterados seus procedimentos até o exercício financeiro de 2024.

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Boletim Semanal: Direto de Brasília

Posted on 20 de abril de 2023 by Gabriela Barreiro

1. PODER EXECUTIVO

1.1 A Receita Federal do Brasil (RFB) publicou a Portaria RFB nº 315, de 14 de abril de 2023 regulamentando o oferecimento e a aceitação da fiança bancária e do seguro-garantia como garantia de créditos tributários no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil.

2. PODER JUDICIÁRIO

2.1 ADC 49 – STF conclui o julgamento sobre a não incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Os Ministros do STF concluíram o julgamento, na noite de 19/04/2023, dos Embargos de Declaração opostos na ADC nº 49, que discutia a necessidade do estorno e transferências dos créditos e a modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Quanto a modulação, o Ministro pontuou que a decisão da ADC 49 tenha “eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”.

Ademais, exaurido o prazo determinado, sem que os Estados disciplinem as transferências de crédito, será subjetivo o direito do contribuinte de transferir os créditos.

De toda forma, ressalta-se que, para as operações correntes, os contribuintes deverão manter inalterados seus procedimentos até o exercício financeiro de 2024.

2.2 Nesta quarta-feira, dia 19/04, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) finalizou o julgamento do seguinte caso relevante:

2.2.1 EAREsp 1927268 – Comprovação de feriado local e suspensão de expediente forense por meio de calendário extraído do site do tribunal de origem.

No caso, a embargante juntou aos autos calendário extraído do site do TJRJ para fins de comprovação da suspensão de expediente forense e, por consequência, comprovação da tempestividade de seu recurso especial. A Segunda Turma não considerou como idôneo o documento e desconsiderou a comprovação do feriado.

O relator, Min. Raul Araújo, apresentou voto no qual deu provimento aos Embargos de Divergência por entender que a cópia do calendário obtida na página eletrônica do tribunal de origem pode ser considerado documento idôneo para fins de comprovação da interrupção ou suspensão do prazo processual. Posteriormente, o Ministro citou que em sessão do Plenário Virtual da Corte Especial, os Ministros entenderam que o calendário judicial do tribunal de origem, extraído da internet, é meio idôneo para fins de comprovação da tempestividade recursal. O magistrado defendeu, por fim, que não há como afastar a confiabilidade e a oficialidade do calendário judicial disponibilizado pelos tribunais na internet para fins de comprovação da suspensão do expediente forense e influência na contagem dos atos processuais.

O Min. Og Fernandes inaugurou a divergência. Para ele, a jurisprudência do STJ está consolidada no sentido do acórdão embargado, razão pela qual o recurso não deveria ser conhecido. No mérito, alertou que, ao indicar um link de acesso ao calendário do tribunal de origem, a parte incorreu em erro pois os links podem ser excluídos ou modificados e não asseguram a verificação do documento a qualquer momento, como ocorreu no caso, em que o ministro tentou acessar o link disponibilizado na peça, mas sem sucesso.

Acrescentou que o documento com o teor do calendário do tribunal de origem também aponta expressamente que não se trata de documento capaz de substituir a publicação do ato normativo em diário oficial. Por fim, o Ministro votou para não conhecer dos Embargos de Divergência e, caso seja conhecido, pelo desprovimento do recurso.

O Min. Sérgio Kukina alertou que o art. 197 do CPC traz a presunção de confiabilidade de todos os atos disponibilizados nos sites dos tribunais. Acompanhou o voto do Ministro relator, assim como os demais ministros.

Resultado: A Corte Especial, por maioria, deu provimento aos Embargos de Divergência, reconhecendo a tempestividade do recurso com o consequente retorno dos autos para a Segunda Turma para que julguem como entender de direito. Ficou vencido o Min. Og Fernandes que não conhecia do recurso e, no mérito, negava provimento.

Observação: Em outubro de 2019, a Corte Especial havia julgado o REsp 1813684, no qual foi firmado entendimento de que, para fins de comprovação nos autos de feriado local seria necessário a juntada de documento idôneo no ato da interposição do recurso.

Receita cobra IR sobre pagamento de software

Posted on 20 de abril de 2023 by Gabriela Barreiro

Em recente solução de consulta, órgão considera remessas ao exterior como royalties

A Receita Federal publicou uma nova norma sobre a tributação de software. Afirma que pagamentos feitos ao exterior, por aquisição ou renovação de licença de uso dos programas de computador, classificam-se como royalties e, por esse motivo, estão sujeitos à incidência de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF).

Significa, na prática, que a União ficará com 15% do valor da remessa. Ou mais: 25% se o dinheiro estiver sendo enviado para países com tributação favorecida – os chamados “paraísos fiscais”.

O imposto tem de ser pago pelo consumidor brasileiro ao fazer a remessa. Quem não recolher, dizem advogados, dificilmente conseguirá enviar o dinheiro para fora do país.

“Porque o banco que fecha o câmbio pode responder solidariamente pelo pagamento do imposto e não vai correr esse risco”, esclarece Georgios Anastassiadis, sócio do escritório Gaia Silva Gaede.

Essa nova norma foi publicada no dia 11 de abril pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), que orienta a atuação dos fiscais de todo o país. Trata-se da Solução de Consulta nº 75.

É direcionada a consumidores que adquirem software para uso próprio. Vale tanto para os programas feitos sob encomenda como para os de prateleira – comercializados em larga escala – e também para todos os formatos de entrega (nuvem ou download, por exemplo).

Vem na esteira de um julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) de 2021, em que os ministros alteraram jurisprudência de mais de duas décadas. Equipararam os softwares por encomenda e de prateleira e estabeleceram que ambos deveriam ser tributados pelo ISS, devido aos municípios.

Até então, essa orientação valia somente para o software sob encomenda. O “de prateleira”, comercializado em larga escala, era tratado como mercadoria e tributado pelo ICMS, o imposto estadual.

A Receita Federal cita soluções de consulta anteriores em que já considerava os pagamentos de software como royalties e usa a decisão do STF para reforçar a sua interpretação.

Afirma, na norma, que os ministros consideraram que o uso de programa de computador é objeto de contrato de licença e que, por esse motivo, não há circulação de mercadoria.

Acrescenta que a legislação brasileira confere aos programas de computador a natureza de obra intelectual e cita – para justificar a tributação – o artigo 22 da Lei nº 4.506, de 1964 (fundamento legal do artigo 44 do Regulamento do Imposto de Renda de 2018).

Esse dispositivo estabelece que os rendimentos decorrentes da exploração econômica desses direitos são classificados como royalties.

Advogados ouvidos pelo Valor afirmam, no entanto, que o entendimento da Receita Federal sobre a tributação de software nunca foi tão claro.

Maria Lucia de Moraes Luiz, do escritório Bastos-Tigre, Coelho da Rocha, Lopes e Freitas, cita uma norma anterior, publicada em 2018, em que a Receita Federal afirmava não incidir IRRF sobre remessas pelas licenças de uso de software de prateleira quando destinadas para uso próprio.

Trata-se da Solução de Consulta nº 6014, emitida pela Divisão de Tributação das Superintendências Regionais da Receita Federal do Brasil. “Dizia que não era tributado e agora, com a Solução de Consulta nº 75, passou a tributar”, afirma a advogada.

Para Maria Lucia, essa situação, por si só, pode gerar judicialização. Os contribuintes podem pleitear, por exemplo, o cumprimento do princípio da anterioridade, para que a tributação comece a valer somente a partir do ano que vem.

Outro ponto que pode levar os contribuintes à Justiça, ela afirma, é uma exceção que está prevista na alínea D do artigo 22 da Lei nº 4.506, de 1964.

“Diz que os pagamentos não são classificados como royalties quando recebidos pelo autor ou criador do bem ou da obra. Só seriam royalties, então, os pagamentos a terceiros que comercializam o bem. Mas a Receita não está fazendo qualquer ressalva”, destaca a advogada.

Já Thales Belchior, do escritório Schneider Pugliese, trata a norma inteira como “altamente questionável”. Ele entende que só faria sentido falar em royalties nos casos em que o software é adquirido para revenda. “Aqui estamos tratando somente do direito de uso”, frisa.

O advogado considera, além disso, que a solução de consulta não está alinhada com a decisão do Supremo Tribunal Federal. Para ele, a Corte tratou os diferentes tipos de software – prateleira e encomenda – como sendo prestação de serviço e, por esse motivo, ambos têm de ser tributados pelo ISS.

Tratar como royalties e não serviço, para fins de tributação federal, pode ter diferença. O Brasil tem acordo com diferentes países para evitar dupla tributação e alguns desses pactos estabelecem pagamento de imposto somente no país do prestador do serviço.

Se a Receita Federal tivesse interpretado como serviço e não royalties, portanto, os consumidores brasileiros ficariam liberados da tributação quando os pagamentos fossem enviados para países com quem o Brasil tem acordo nesses termos.

Luís Alexandre Barbosa e Fernando Bittencourt, sócios do escritório LBMF Sociedade de Advogados, chamam atenção, no entanto, que existem pouquíssimos acordos com essa previsão. A maioria permite tributar os pagamentos por prestação de serviço pelo IRRF.

Os dois advogados concordam com a classificação de royalties – como definido na Solução de Consulta nº 75 – e avaliam que para os contribuintes, em geral, é mais vantajoso que seja assim.

“Como royalties não têm tributação de Cide nem incidência de PIS e Cofins Importação. Se classifica como serviço, tem tudo. Não vejo vantagem”, diz Barbosa.

POR JOICE BACELO

FONTE: Valor Econômico – 20/04/2023

Posicionamento da ANPD após a publicação do regulamento de aplicação e dosimetria das sanções administrativas

Posted on 18 de abril de 2023 by Gabriela Barreiro

Com o advento do Regulamento de Dosimetria e Aplicação de Sanções Administrativas, publicado em 27 de fevereiro de 2023, por meio da Resolução CD/ANPD Nº 4¹, que definiu o procedimento fiscalizatório e de aplicação de penalidades pela Agência Nacional de Proteção de Dados – ANPD, o principal questionamento das empresas gira em torno do que esperar do Órgão regulador, que agora se considera totalmente apto a exercer sua atuação sancionatória no âmbito administrativo.

Até o momento, já foram instaurados pela ANPD 08 (oito) processos administrativos sancionatórios, todos ainda em fase de instrução, em face de agentes que descumpriram a Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD, sendo 07 (sete) delas ligadas à Administração Pública e 01 (uma) do setor privado.

Apesar de ainda não existir condenação, é inegável que as entidades envolvidas já foram afetadas em razão da publicidade promovida pela ANPD ao divulgar não apenas seus nomes, mas também as condutas cometidas. A difusão conferida pela ANPD, sem sombra de dúvida, impacta negativa e diretamente na imagem e reputação dos entes, além de transmitir um sentimento de insegurança para todos os titulares de dados que, de alguma forma, com elas se relacionam.

O impacto é mais severo no caso de empresas privadas, para as quais a publicização pode causar prejuízos irreparáveis à reputação, inclusive consequências econômicas até mais graves do que uma penalidade pecuniária, em decorrência da comprovada e crescente preocupação dos cidadãos com o uso indevido de seus dados pessoais e também do fato de a conformidade com a LGPD ser, atualmente, uma usual condição para que sejam firmadas novas parcerias e negócios.

A alta administração da ANPD já se manifestou sobre a sua forma inicial de atuação, que será responsiva e proporcional ao comportamento dos agentes regulados, de modo que todas as suas ações serão alinhadas às peculiaridades do caso concreto e individualidade do infrator.

Inicialmente, serão adotados pelo Órgão, métodos de monitoramento extensivo e superficial, especialmente focados no nível de exposição de dados pessoais, para identificação de potenciais infratores. Uma vez identificadas as situações de desconformidade, a atuação da ANPD terá cunho orientativo/educacional, visando à adequação do infrator aos termos da LGPD, inclusive com indicação das medidas que precisam ser adotadas ou corrigidas. Por fim, caso não respeitadas as orientações emanadas da ANPD, com nítido descaso por parte dos agentes regulados, dar-se-á início ao processo repressivo, mediante instauração de processo administrativo sancionatório.

Cumprindo a promessa de transparência ativa, que não se confunde com a penalidade de publicização das sanções, ao divulgar a lista dos 8 (oito) processos instaurados, a ANPD justificou ter se pautado nas seguintes motivações até o momento:

i. Ausência de nomeação de encarregado de dados pessoais;

ii. Não envio de relatório de impacto de proteção de dados;

iii. Ausência de medidas de segurança;

iv. Ausência de comunicação de incidente de segurança a ANPD e titulares;

v. Ausência de comprovação de hipótese legal;

vi. Ausência de registro de operações; e

vii. Não atendimento à requisição da ANPD.

Vale destacar que, previamente à instauração dos processos, grande parte das entidades já haviam sido notificadas pela ANPD para corrigirem as infrações identificadas. Ademais, observa-se que a ANPD não exigiu nada além dos requisitos dispostos na própria LGPD, inclusive aspectos básicos de um programa de governança em proteção de dados, até mesmo porque, conforme indicado, a ANPD não irá inovar em suas cobranças e se pautará apenas em assegurar que aquilo que está previsto na legislação seja observado.

Dessa forma, respondendo aos anseios dos empresários face ao início da atuação sancionatória da ANPD, é importante destacar que o caminho a ser percorrido para afastar o risco de se tornar alvo de processo administrativo sancionatório da ANPD, consiste basicamente em se manter bem-informado e assessorado para buscar a conformidade com a lei no que diz respeito à proteção de dados pessoais

O primeiro passo recomendável é a implementação de um programa de governança em proteção de dados, que deverá ser seguido de um trabalho contínuo de atualização/revisão e monitoramento, sempre amparado no auxílio de profissionais especializados, inteirados e alinhados com o posicionamento da ANPD, especialmente nessa nova fase e forma de atuação do Órgão.

Portanto, concretamente, a ANPD irá avaliar no momento de uma fiscalização, para além da existência de uma infração, se a empresa possui mecanismos efetivos de proteção de dados, como o mapeamento dos dados pessoais que trata, nomeação de um encarregado de dados pessoais, planos de ação e mitigação de riscos, relatório de impacto, medidas de segurança cibernética e treinamentos periódicos, todos desenvolvidos para sustentar um programa de governança em proteção de dados.

A partir da adoção desses mecanismos, o risco de aplicação de uma sanção pela ANPD é exponencialmente reduzido, na medida em que uma infração à LGPD não resulta necessariamente na aplicação de uma penalidade. Na hipótese de ser possível comprovar que a empresa ou entidade possuía uma cultura de proteção de dados e procedimentos internos capazes de minimizar a ocorrência ou a extensão dos danos, a condenação pode ser afastada ou, ao menos, a penalidade pode ser atenuada, com redução em até 75%, em caso de multas pecuniárias.

Verifica-se, portanto, que o investimento em um adequado programa de governança em proteção de dados apenas traz reflexos positivos às empresas que se dedicam a buscar a verdadeira conformidade com a lei.

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¹ Disponível em: https://www.gov.br/anpd/pt-br/assuntos/noticias/anpd-publica-regulamento-de-dosimetria/Resolucaon4CDANPD24.02.2023.pdf – Acesso em 17/04/2023

Sefaz RJ – Novas regras de Parcelamento do Imposto Sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITD)

Posted on 17 de abril de 2023 by Gabriela Barreiro

O Decreto nº 48.468/23, publicado no dia 14/04/2023, trouxe algumas modificações ao Decreto nº 44.007/12, que disciplina o parcelamento de créditos tributários e não tributários no Estado do Rio de Janeiro.

Abaixo listamos as principais medidas:

(i) Possibilidade de parcelar créditos de ITD por meio eletrônico;

(ii) Possibilidade de parcelar crédito tributário originário de ITD ainda não vencido, aplicando-se a SELIC a partir do 1º dia do mês subsequente à data de vencimento da parcela até o último dia do mês anterior ao do pagamento, acrescidos de 1% relativamente ao mês em que o pagamento da parcela estiver sendo efetuado; e

(iii) Aumento do número máximo de parcelas para pagamento de débitos de ITD, passando de 24 para 48 parcelas, corrigidas igualmente pela SELIC e acrescidas de juros de 1% no mês de pagamento da parcela.

Como visto, esta nova regulamentação do parcelamento do ITD no Estado do RJ tornou-o mais atraente, pois facilitou o ingresso do pedido (pelo site da SEFAZ), possibilitou a inclusão de débitos vincendos e dobrou o número máximo de parcelas possíveis para o adimplemento do tributo (agora possível em 4 anos).

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ADC 49 – STF suspende julgamento sobre não incidência do ICMS nas transferências

Posted on 17 de abril de 202317 de abril de 2023 by Gabriela Barreiro

Os Ministros do STF encerraram a votação, na noite de 12/04/2023, dos Embargos de Declaração opostos na ADC nº 49, em que se discute a não incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Em pauta, estava a modulação dos efeitos da resolução de mérito, datada de abril de 2021, em que se concluiu pela não incidência do imposto nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. Em embargos de declaração, também se discutiu a manutenção dos créditos das operações anteriores e a possibilidade ou não de transferência desses créditos.

Em linha com o voto vencedor do Relator, Ministro Edson Fachin, o Tribunal, por maioria, concluiu que restava assegurado o direito ao crédito da operação anterior, em observância à não cumulatividade e, portanto, considerou inviável o estorno dos créditos.

Quanto à transferência dos créditos de ICMS, segundo voto do Relator, caso os Estados não disciplinem o tema até o exercício de 2024, fica automaticamente reconhecido o direito do contribuinte.

Finalmente, entendeu a maioria do Plenário pela necessidade de modulação dos efeitos da decisão a fim de que tenha “eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”.

Não obstante o conteúdo dos votos proferidos, o julgamento foi suspenso para proclamação do resultado em sessão presencial, muito provavelmente diante da divergência dos votos quanto ao marco temporal da modulação e, possivelmente, pelo quórum necessário para a modulação.

Sendo assim, em termos práticos, a definição de como a questão se resolverá em definitivo ainda está pendente. Em vista disso, para as operações correntes, os contribuintes deverão manter inalterados seus procedimentos.

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Boletim Semanal: Direto de Brasília

Posted on 14 de abril de 202314 de abril de 2023 by Gabriela Barreiro

1. PODER JUDICIÁRIO

1.1 STF suspende julgamento sobre não incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimento do mesmo titular

Os Ministros do STF encerraram a votação na noite de 12/04/2023, dos Embargos de Declaração opostos na ADC nº 49, em que se discute a não incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimento do mesmo titular.

Em pauta estava a modulação dos efeitos da resolução de mérito, datada de abril de 2021, em que se concluiu pela não incidência do imposto nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, a manutenção de créditos das operações anteriores à transferência e a possibilidade ou não de transferência desses créditos.

Em linha com o voto vencedor do Relator, Min. Edson Fachin, o Tribunal, por maioria, concluiu que restava assegurado o direito ao crédito da operação anterior, em observância à não cumulatividade e, portanto, considerou inviável o estorno dos créditos.

Já no que tange à transferência de créditos de ICMS, conforme voto do Relator, restou assentado que, caso os Estados não disciplinem o tema até o exercício de 2024, fica automaticamente reconhecido o direito do contribuinte.

1.2 Nesta terça-feira, dia 11/04, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) finalizou o julgamento do seguinte caso relevante:

1.2.1 REsp 1836082 – Exclusão das bonificações da base de cálculo do PIS e COFINS.

O julgamento tinha sido suspenso com o pedido de vista do Min. Gurgel de Faria. A relatora, Min. Regina Helena, havia votado pela exclusão das bonificações da base de cálculo, por entender que os valores não são receita para os varejistas.

O Min. Gurgel de Faria apresentou resumo de seu voto em que acompanhou a Min. Regina Helena, defendeu que as rubricas, descontos, bonificações e outros devem ser classificados como mera redutora do custo de aquisição, e não como receita.

Entendeu ainda que, no regime não cumulativo, a contribuição ao PIS e a COFINS incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

O Ministro Sérgio Kukina também acompanhou a Ministra relatora, assim como o Min. Manoel Erhardt, que já havia apresentado voto na sessão anterior.

Resultado: A turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso da contribuinte para, nessa extensão, dar-lhe provimento.