Adiantamento para futuro aumento de capital (AFAC): quais cuidados devem ser tomados pelas empresas antes da realização das AGOs?

Entre as alternativas para o financiamento de negócios previstas pela legislação brasileira, o aporte direto dos sócios é a que se mostra mais simples, eficiente e menos onerosa do ponto de vista fiscal, principalmente se comparado aos outros meios mais comuns, como é o caso do financiamento bancário que, para além da necessidade de negociação da operação com a instituição financeira, implica na necessidade de pagamento de todas as taxas de tributos incidentes.

Diante deste cenário, surge o adiantamento para futuro aumento de capital (AFAC), que nada mais é do que um processo de capitalização direta pelos sócios dividido em dois passos, já que, embora exista no caso concreto uma necessidade imediata de caixa da sociedade, não houve tempo hábil ou não há intenção de aumento do valor do capital social naquela mesma data base, mas sim num futuro próximo. O AFAC é, portanto, um expediente que consiste no aporte financeiro realizado pelos sócios em uma sociedade investida com animus definitivo e irretratável de aumento de capital, que ficará registrado temporariamente de forma segregada ao capital social, até que sejam tomadas as medidas formais necessárias à capitalização.

Todavia, é preciso atentar para as implicações de adotar-se o AFAC como meio de financiamento do negócio, de modo que algo que pode ser rápido, menos burocrático e menos oneroso, não se torne uma indesejável contingência. Isso porque, apesar da clareza do instituto, que deveria ser lido e entendido simplesmente como uma operação de aumento de capital em que houve o diferimento do desembolso e contrapartida, o fato de não existir menção expressa ao mesmo na legislação criou uma sensação de obscuridade que, em último grau, acabou por permitir o estabelecimento de determinados limitadores pela jurisprudência e, em alguns casos, mesmo a sua completa desconfiguração sob o argumento de que a operação teria natureza de mútuo e não de aumento de capital.

Para tanto e com o devido respeito às opiniões em contrário, deve-se dizer que o argumento de que o AFAC teria natureza de mútuo é algo totalmente equivocado, já que não há nenhuma semelhança entre os institutos. Entretanto, é preciso apropriar corretamente os AFACs ao capital, de modo que não se dê margem para eventual autuação do fisco, por desconsiderar tal instituto.

Nessa linha, ainda que consideremos que o fisco não pode, sem fundamentação legal que o ampare, regular e estabelecer parâmetros para eventual enquadramento e/ou descaracterização dos AFACs, estes existem e têm servido de base para autuações de IOF, conforme se observa em diversos julgados que formaram recente jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).

Diante disso, a nossa orientação  é de que, com o objetivo de reduzir o risco de eventuais autuações, o mais adequado é que, diante de uma situação de necessidade da realização de uma operação de AFAC , as sociedades tenham como política a adoção de certas medidas em linha com a jurisprudência vigente retromencionada, tais como: (a) formalização da operação; (b) correta contabilização da operação; e (c) capitalização do adiantamento no menor prazo possível, preferencialmente não ultrapassando os 120 (cento e vinte) dias  subsequentes ao encerramento do exercício social em que o AFAC foi realizado ou antes, se houver alguma alteração de contrato social ou de estatuto.

Por fim, para aquelas sociedades que já implementaram operações de AFAC sem o cumprimento dos critérios mencionados no parágrafo anterior, consideramos recomendável uma detida análise de cada caso concreto de modo a avaliar  as alternativas legais possíveis para a redução do seu nível de exposição em caso de existência de AFACs “pendentes” em seus balanços, principalmente a considerar que se aproxima o período de realização das assembleias gerais/reunião de sócios ordinárias, que visa, dentre outras matérias, aprovar as demonstrações financeiras do exercício social encerrado em 2020.

 

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PIS/Cofins sobre créditos presumidos de ICMS na pauta do STF

Acatar a incidência do PIS e da Cofins sobre o valor do crédito presumido de ICMS implicaria em chancelar a interferência da União nas políticas fiscais dos Estados

O STF começou a julgar, virtualmente, o Recurso Extraordinário 835.818, em que se questiona a exigência do PIS e da Cofins sobre os créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados. A previsão de encerramento é dia 12/03.

Em agosto/2015, o STF reconheceu a existência de Repercussão Geral no tema, e desde então se aguardava a sua inclusão em pauta.

Argumentam os contribuintes a impossibilidade de enquadramento dos créditos presumidos de ICMS no conceito de receita para fins de incidência das referidas contribuições.

Por outro lado, a União Federal alega que o crédito presumido de ICMS não poderia ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins em razão da ausência de previsão legal.

No entanto, é completamente desnecessária norma excluindo os créditos presumidos da incidência das contribuições, pelo simples fato de que esse benefício, concedido pelos Estados, não possui natureza de receita, mas de mera recuperação de custos.

Na prática, o crédito presumido de ICMS viabiliza, nas condições previstas na lei que o institui, uma redução da carga tributária efetiva da operação praticada pelo contribuinte. De forma alguma representa ingresso de receita passível de tributação pelo PIS e pela Cofins.

Assim, tributar os créditos presumidos de ICMS implica em desrespeito ao conceito de “receita” trazido pela Constituição e ao que dispõem as leis 10.637/02 e 10.833/03.

Além disso, acatar a incidência do PIS e da Cofins sobre o valor do crédito presumido de ICMS implicaria em chancelar a interferência da União nas políticas fiscais dos Estados, já que fazer incidir as contribuições sobre o valor do crédito presumido tem como consequência a mitigação do benefício concedido, em grave desrespeito ao Pacto Federativo.

Por todas essas razões, o STJ já pacificou, há muitos anos, o seu entendimento no sentido de que os créditos presumidos concedidos pelos Estados não podem sofrer a incidência do PIS e da Cofins, pois “independentemente da classificação contábil que é dada, os referidos créditos escriturais não se caracterizam como receita, porquanto inexiste incorporação ao patrimônio das empresas (…), pois se trata de mero ressarcimento de custos (…)” (REsp 1.025.833, julgado em 6/11/08).

O primeiro julgado em que o STJ analisou a questão data de 2008, e essa mesma conclusão é reproduzida em todos os casos julgados pelo Tribunal até os dias atuais (podemos citar como exemplo disso o REsp 1.825.503, julgado em 13/10/20).

Resta a convicção, portanto, de que o STF chegará à mesma conclusão adotada pelo STJ, isso porque aquele Tribunal possui jurisprudência consolidada no sentido de que o PIS e a Cofins somente podem incidir sobre valores que se integram ao patrimônio da empresa.

Exemplo disso são o RE 574.706, em que foi reconhecida a inconstitucionalidade da incidência do PIS e da Cofins sobre o ICMS e o RE 606.107, em que a Corte afirmou, ao analisar a possibilidade de incidência das contribuições sobre os valores auferidos por empresa exportadora em razão da transferência de créditos de ICMS a terceiros, que “sob o específico prisma constitucional, receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo“.

Analisando-se o tema em questão à luz da jurisprudência do STF o resultado do julgamento em referência não poderá ser diverso, pelo que o Tribunal deverá reconhecer que os créditos presumidos de ICMS não podem ser tributados pelo PIS e pela Cofins por não representarem receita auferida pelo contribuinte.

Ao assim decidir, não apenas o Supremo Tribunal Federal atuará em consonância com a sua própria jurisprudência, como também prestigiará o Princípio da Segurança Jurídica, pois desde 2008 o Poder Judiciário tem se manifestado pela completa impossibilidade da incidência do PIS e da Cofins sobre os créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados da Federação.

 

*Artigo originalmente postado no Migalhas.

Boletim Semanal: Direto de Brasília

1. PODER EXECUTIVO

1. A Presidência da República publicou os seguintes atos normativos:

1.1.1 Decreto nº 10.638, de 1º de março de 2021, que altera o Decreto nº 5.059, de 30 de abril de 2004, e reduz as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social incidentes sobre a importação e a comercialização de gasolina, óleo diesel, gás liquefeito de petróleo e querosene de aviação.

1.1.2 Medida Provisória nº 1.034, de 1º de março de 2021, que altera a Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988, para majorar a alíquota da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido devida pelas pessoas jurídicas do setor financeiro, a Lei nº 8.989, de 24 de fevereiro de 1995, para modificar a concessão da isenção relativa ao Imposto sobre Produtos Industrializados incidente na aquisição de automóveis por pessoa com deficiência, revoga a tributação especial relativa à nafta e a outros produtos destinados a centrais petroquímicas, e institui crédito presumido da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público e da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social para produtos destinados ao uso em hospitais, clínicas, consultórios médicos e campanhas de vacinação.

1.1.3 Lei nº 14.121, de 1º de março de 2021, que autoriza o Poder Executivo federal a aderir ao Instrumento de Acesso Global de Vacinas Covid-19 (Covax Facility) e estabelece diretrizes para a imunização da população.

1.1.4 Decreto nº 10.641, de 2 de março de 2021, que altera o Decreto nº 9.637, de 26 de dezembro de 2018, que institui a Política Nacional de Segurança da Informação, dispõe sobre a governança da segurança da informação, e altera o Decreto nº 2.295, de 4 de agosto de 1997, que regulamenta o disposto no art. 24, caput, inciso IX, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e dispõe sobre a dispensa de licitação nos casos que possam comprometer a segurança nacional.

1.2 A Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB) publicou a Portaria nº 10, de 19 de fevereiro de 2021, que institui a equipe nacional de auditoria de créditos oriundos de ações judiciais em declarações de compensação referentes à exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins.

1.3 A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) publicou a Portaria PGFN /ME Nº 2.381, 26 de fevereiro de 2021, que reabre os prazos para ingresso no Programa de Retomada Fiscal no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e dá outras providências. Poderão ser negociados os débitos inscritos em dívida ativa da União até 31 de agosto de 2021.

1.4 A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) publicou a Portaria PGFN /ME Nº 2.382, 26 de fevereiro de 2021, que disciplina os instrumentos de negociação de débitos inscritos em dívida ativa da União e do FGTS de responsabilidade de contribuintes em processo de recuperação judicial.

 

2. PODER JUDICIÁRIO

2.1 No dia 26/02/2021 o Plenário virtual do STF concluiu o julgamento dos seguintes casos relevantes:

2.1.1 RE 851108 – TEMA 825 – POSSIBILIDADE DE OS ESTADOS-MEMBROS FAZEREM USO DE SUA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PLENA ANTE A OMISSÃO DO LEGISLADOR NACIONAL EM ESTABELECER AS NORMAS GERAIS PERTINENTES À COMPETÊNCIA PARA INSTITUIR O ITCMD

Resultado: Por maioria de 6 x 5 (inclusive o voto do min. Marco Aurélio) e nos termos do voto do relator min. Dias Toffoli, o Plenário do STF negou provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Luiz Fux (Presidente) e Gilmar Mendes, que davam provimento ao recurso. Na sequência, por maioria, o Plenário do STF modulou os efeitos da decisão, atribuindo-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação do acórdão em questão, ressalvando as ações judiciais pendentes de conclusão até o mesmo momento, nas quais se discuta: (1) a qual Estado o contribuinte deve efetuar o pagamento do ITCMD, considerando a ocorrência de bitributação; e (2) a validade da cobrança desse imposto, não tendo sido pago anteriormente, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Edson Fachin, que reajustou seu voto nesta assentada. Tudo nos termos do voto reajustado do Relator.

Tese fixada: “É vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional”. No tocante ao apelo direcionado ao legislador, o Tribunal, por maioria, entendeu não ser o caso e divergiu do voto do Relator. Ficaram vencidos nessa proposta os Ministros Dias Toffoli (Relator), Rosa Weber, Roberto Barroso e Nunes Marques.

2.1.2 RE 1167509 – CONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL A DETERMINAR RETENÇÃO DO ISS PELO TOMADOR DE SERVIÇO, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE CADASTRO, NA SEFIN DO MUN. DE SÃO PAULO, DO PRESTADOR NÃO ESTABELECIDO NO TERRITÓRIO DO REFERIDO MUNICÍPIO

Resultado: Por maioria e nos termos do voto do relator min. Marco Aurélio, o Plenário do STF deu provimento ao extraordinário para declarar incompatível com a Constituição Federal a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração local, instituída pelo Município de São Paulo em desfavor de prestadores de serviços estabelecidos fora da respectiva área, imputada ao tomador a retenção do Imposto Sobre Serviços — ISS quando descumprida a obrigação acessória, assentada a inconstitucionalidade do artigo 9º, cabeça e § 2º, da Lei nº 13.701/2003, com a redação decorrente da Lei nº 14.042/2001. Vencidos os ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e Dias Toffoli.

Tese fixada: “É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços — ISS quando descumprida a obrigação acessória”.

2.1.3 EDCL NA ADI 1763 – DISCUTE A INCIDÊNCIA DE IOF SOBRE FACTORING

Resultado: Por maioria e nos termos do voto do relator min. Dias Toffoli, o Plenário do STF rejeitou os embargos de declaração na ADI 1763.

2.1.4 EDCL NO RE 460320 – ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE SOBRE DIVIDENDOS DE EMPRESA BRASILEIRA ENVIADOS A SÓCIO RESIDENTE NA SUÉCIA

Resultado parcial: Julgamento suspenso após pedido de vista do min. Gilmar Mendes, mas há maioria de 9 (nove) votos certificados para rejeitar os embargos de declaração no RE 460320, nos termos do voto do relator min. Dias Toffoli.

2.1.5 EDCL NO RE 635443 – TEMA 391 – INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS NAS IMPORTAÇÕES REALIZADAS POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS NO CONTEXTO DO SISTEMA FUNDAP

Resultado: Por unanimidade e nos termos do voto do relator min. Dias Toffoli, o Plenário do STF rejeitou os embargos de declaração no RE 635443. O min. Fux considerou-se impedido.

2.2 Na sessão Plenária do dia 03/03/2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) retomou e finalizou o julgamento da AÇÃO RESCISÓRIA (AR) 2297 – IPI. CREDITAMENTO. NÃO-CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE INSUMOS ISENTOS, SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO E NÃO TRIBUTADOS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. CPC/73, ART. 485, V. CF/88, ART. 153, § 3º, II

Resultado: Por unanimidade e nos termos do voto do relator min. Edson Fachin, o Plenário do STF não conheceu da ação rescisória 2297 com fundamento da Súmula do STF nº 343 e na tese firmada no julgamento do Tema nº 136 da repercussão geral.

2.3 Nessa sexta-feira, 05/03/2021, o Plenário virtual do STF iniciou os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

2.3.1 RE 855091 – TEMA 808 – INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE JUROS DE MORA RECEBIDOS POR PESSOA FÍSICA

Resultado parcial: O relator min. Dias Toffoli apresentou voto para negar provimento ao recurso extraordinário e propôs a fixação da seguinte tese: “Não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função”. Os demais julgadores ainda não se manifestaram.

2.3.2 RE 835818 [E SEGUNDOS AGR] – TEMA 843 – POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS DOS VALORES CORRESPONDENTES A CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS DECORRENTES DE INCENTIVOS FISCAIS CONCEDIDOS PELOS ESTADOS E PELO DISTRITO FEDERAL

Resultado parcial: O relator min. Marco Aurélio apresentou voto para conhecer e desprover o recurso extraordinário e propor a seguinte tese: “Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS”. E apresentou outro voto para conhecer e desprover os segundos agravos regimentais interposto no RE 835818. Os demais ministros ainda não se manifestaram.

2.3.3 SEGUNDOS EDCL NO RE 979626 – INCIDÊNCIA DE IPI SOBRE MERCADORIAS IMPORTADAS APÓS A INTERNALIZAÇÃO E NA SAÍDA DO ESTABELECIMENTO PARA COMERCIALIZAÇÃO NO MERCADO INTERNO

Resultado parcial: O relator min. Alexandre de Moraes apresentou voto para negar conhecimento aos segundos embargos declaratórios no RE 979626.

2.3.4 SEGUNDOS EDCL NO RE 605552 – IMPOSTO A INCIDIR EM OPERAÇÕES MISTAS REALIZADAS POR FARMÁCIAS DE MANIPULAÇÃO

Resultado parcial: O relator min. Dias Toffoli apresentou voto para acolher ambos os embargos de declaração e propor a modulação dos efeitos da decisão embargada, estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc, a partir do dia da publicação da ata de julgamento do mérito, apenas para convalidar os recolhimentos de ICMS ou de ISS efetuados em desacordo com a tese de repercussão geral, ficando ressalvadas as hipóteses de comprovada bitributação, em que é assegurada a repetição de indébito do tributo indevido. Os demais julgadores ainda não se manifestaram.

2.3.5 EDCL NA ADI 2040 – TEM POR OBJETO A LEI PARANAENSE Nº 11.960/1997 QUE DISPÕE SOBRE AS TABELAS DE CUSTAS DOS ATOS JUDICIAIS NO PARANÁ

Resultado parcial: O relator min. Marco Aurélio apresentou voto para desprover os embargos declaratório na ADI 2040. Os demais julgadores ainda não se manifestaram.

2.4 Em razão de decreto editado pelo governo do Distrito Federal que decretou novo lockdown, o Supremo Tribunal Federal (STF) informou que ainda segue as Resoluções 670, de 23 de março de 2020, e 677, de 29 de abril de 2020 que estabeleceram medidas de gestão diferenciadas para a prevenção ao contágio pelo coronavírus nas dependências do Tribunal, tais como a realização de sessões por videoconferência, a suspensão de atendimento presencial e o estabelecimento de trabalho remoto em todas as áreas, independente de aprovação prévia. Os prazos processuais para processos físicos permanecem suspensos durante o mês de março. O atendimento presencial para o público seguirá em caráter excepcional, apenas em casos de urgência em processos físicos, das 13h às 17h.

2.5 Também em virtude de decreto editado pelo governo do Distrito Federal que decretou novo lockdown, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) comunicou que permanecem em vigor as Resoluções STJ/GP n. 19/2020 e n. 21/2020 que tratam, respectivamente, das medidas temporárias de prevenção ao contágio pelo novo coronavírus, do retorno ao trabalho presencial no âmbito do Tribunal e, em caso de necessidade de reavaliar as medidas previstas nas referidas normas, será convocada sessão plenária extraordinária para a deliberação dos ministros.​

2.6 O ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), anunciou que formalizou pedido de aposentadoria, isto no início da sessão plenária da 6ª Turma do STJ no dia 02/03/2021. Assim, considerando-se também a recente aposentadoria do ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o Presidente da República poderá indicar mais 2 (dois) ministros para o STJ.

2.7 A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no dia 02/03/2021, iniciou o julgamento do Agravo em Recurso Especial (ARESP) 1326320 – IPI SOBRE CIGARROS QUE CHEGARAM A DESTINO DIVERSO DO INFORMADO

Resultado parcial: Após o voto do  relator ministro Francisco Falcão que conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial, no que foi acompanhado com acréscimos pelo ministro Herman Benjamin, o ministro Mauro Campbell Marques inaugurou a divergência para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial. O julgamento foi suspenso após pedido de vista dos autos feito pelo ministro Og Fernandes.

2.8 A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no dia 02/03/2021, julgou o Recurso Especial (REsp) 1812429 – ADESÃO AO PROGRAMA PRORELIT – PROGRAMA DE REDUÇÃO DE LITÍGIOS TRIBUTÁRIOS – POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE CAUSA EXTINTIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Resultado: Por unanimidade e nos termos do voto da relatora min. Assusete Magalhães, a turma conheceu em parte do recurso da Fazenda Nacional e, nessa parte, negou-lhe provimento, isto sob o entendimento de que a contribuinte efetuou o pagamento da entrada/sinal da dívida no montante de 30%, bem como tinha reconhecido pela Fazenda Nacional a existência de crédito de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa de CSLL em nome da executada para possível quitação do saldo remanescente, conforme determinado na lei, razão pela qual não haveria como não reconhecer a quitação do crédito tributário ainda que esteja pendente a condição resolutória de sua ulterior homologação. Ainda, o voto condutor afirmou que nada impede que a Fazenda Nacional ajuíze nova execução fiscal para exigir o saldo remanescente em caso de não homologação da quitação.

2.9 O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), por meio da Portaria GC 34/2021, autorizou de forma excepcional e temporária, a utilização de meios eletrônicos para a comunicação dos atos processuais e a dispensa da colheita da nota de ciência pelos oficiais de justiça no cumprimento de mandados, autos e demais ordens judiciais. A medida vale enquanto vigorar o lockdown no Distrito Federal ou até deliberação ulterior da Corregedoria da Justiça do DF.

 

3. PODER LEGISLATIVO

3.1 O site da Câmara dos Deputados noticiou que, nesta quarta-feira dia 03/03/2021, encerrou o prazo de vigência da Medida Provisória (MP) 1002/2020, que liberou crédito de R$ 10 bilhões ao Programa Emergencial de Acesso ao Crédito (Peac), através da ferramenta Peac-Maquininhas.

3.2 O site do Senado Federal noticiou que foi enviado para sanção do Presidente da República o Projeto de Lei (PL) 534/2021, que autoriza estados, municípios e setor privado a comprarem vacinas contra a covid-19 que tenham registro ou autorização temporária de uso no Brasil.

3.3 O Senado Federal aprovou em segundo turno nesta quarta-feira, 03/03/2021, o texto-base da PEC Emergencial (PEC 186/2019), que permite ao governo federal pagar o auxílio emergencial em 2021 por fora do teto de gastos do orçamento e do limite de endividamento do governo federal. O texto foi remetido à apreciação da Câmara dos Deputados.

Decreto zera as alíquotas de PIS/COFINS sobre a comercialização e importação de óleo diesel

Em 1° de março de 2021, foi publicado o Decreto nº 10.638/21, o qual zerou as alíquotas das contribuições ao PIS e à COFINS incidentes sobre operações de comercialização e importação de óleo diesel. A referida desoneração é prevista para os meses de março e de abril. Também foi zerada a alíquota do PIS e da COFINS incidente sobre venda de Gás Liquefeito de Petróleo (GLP), quando destinado ao uso doméstico e envasado em recipientes de até treze quilogramas.

Em contrapartida, para balancear a redução da arrecadação de tais desonerações, o Governo Federal também editou a Medida Provisória nº 1.034/21, especialmente, para (1) majorar a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) das instituições financeiras, bem como (2) revogar o Regime Especial da Indústria Química (REIQ).

Em relação ao primeiro ponto, a mencionada MP majorou provisoriamente, até 31/12/21, as alíquotas da CSLL exigidas de diversas instituições do setor financeiro, da seguinte maneira:

a) no caso de instituições bancárias, de 20% para 25%, com retorno a 20% a partir de 1º de janeiro de 2022;

b) no caso das pessoas jurídicas de seguros privados, das de capitalização e daquelas previstas nos incisos II ao VII e X do § 1º do art. 1º da Lei Complementar nº 105/01, de 15% para 20%, com retorno a 15% a partir de 1º de janeiro de 2022;

c) no caso das cooperativas de crédito, de 15% para 20%, com retorno a 15% a partir de 1º de janeiro de 2022.

Por fim, em relação ao segundo ponto, a MP em questão revogou o Regime Especial da Indústria Química (REIQ), o qual previa alíquotas reduzidas do PIS e da COFINS nas operações com nafta e outros produtos das indústrias petroquímicas.

Os dispositivos da MP que preveem as mencionadas majorações entram em vigor em 1º de julho deste ano.

 

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Minas Gerais: Parcelamento especial de débitos no estado – Aprovação CONFAZ

No dia 1º de maço de 2021, foi publicado o convênio CONFAZ ICMS nº 17/21, de 26/02/2021, que autoriza o Estado de Minas Gerais a instituir o programa especial de parcelamento de débitos tributários formalizados ou não, inscritos ou não em dívida ativa, decorrentes de fatos geradores ocorridos até 31/12/2020, com redução de penalidades e acréscimos legais.

Embora o Convênio tenha entrado em vigor na data da publicação, caberá à Legislação de Minas Gerais regulamentar e disponibilizar as demais orientações necessárias para que o contribuinte consiga realizar a adesão e consolidação dos débitos.

Abaixo, indicamos os principais tópicos relacionados ao tema:

Reiteramos que embora o Convênio tenha entrado em vigor na data da publicação, caberá à Legislação de Minas Gerais regulamentar e disponibilizar as demais orientações necessárias para que o contribuinte consiga realizar a adesão e consolidação dos débitos.

Todavia, trata-se de notícia importante para a qual os contribuintes mineiros com débitos tributários estaduais devem desde já se atentar e preparar.

 

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Créditos de PIS e COFINS sobre gastos com VT, EPI, mão de obra e assistência médica

A Receita Federal do Brasil (RFB) vem ampliando o seu entendimento acerca das despesas que podem ser consideradas como insumo para fins de aproveitamento de créditos de PIS e COFINS, conforme pôde ser verificado recentemente com a publicação da Solução de Consulta DISIT/SRRF07 nº 7081/2020 e da Solução de Consulta COSIT nº 02/2020.

Solução de Consulta DISIT/SRRF07 nº 7081/2020 – Despesas incorridas com vale-transporte

Por meio da Solução de Consulta DISIT/SRRF07 nº 7081/2020, publicada em 18/01/2021, a Superintendência da 7ª Região Fiscal da RFB afirmou a possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre os gastos com vale-transporte fornecidos pela pessoa jurídica a seus funcionários que trabalham diretamente na produção de bens ou na prestação de serviços.

De acordo com o entendimento da RFB, o fornecimento do vale-transporte pelo empregador para os seus funcionários é uma obrigação imposta por lei e, por tal razão, representaria despesa relevante e essencial que poderia ser classificada como insumo para fins de crédito de PIS e COFINS, em observância à orientação do Superior Tribunal de Justiça (STJ) nos autos do Recurso Especial (REsp) nº 1.221.170/PR, representativo de controvérsia, em que a Corte fixou entendimento segundo o qual “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”.

Vale observar que a possibilidade de aproveitamento de créditos das contribuições indicada na Consulta não abrange as despesas incorridas com vale-transporte que forem destinados aos funcionários que não trabalham diretamente na produção de bens ou de prestação de serviços da empresa.

Por outro lado, a Solução de Consulta em análise entendeu que os gastos incorridos com vale-refeição, vale-alimentação, fardamento e uniformes fornecidos a funcionários que trabalham no processo de produção de bens ou de prestação de serviços não se enquadrariam no conceito de insumo para fins de aproveitamento de crédito do PIS e da COFINS. Desse modo, conforme manifestado pela RFB, apenas as empresas de limpeza, construção e manutenção seguem autorizadas a realizar o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre tais despesas, nos termos do artigo 3º, inciso X da Lei nº 10.833/2003 e do artigo 3º, inciso X da Lei nº 10.637/2002.

Solução de Consulta COSIT nº 02/2020 – Despesas incorridas com equipamento de proteção individual, fornecimento de mão de obra e assistência médica

Já através da Solução de Consulta COSIT nº 02/2020, publicada em 27/01/2021, a RFB analisou a possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre os dispêndios incorridos com equipamento de proteção individual (EPI), fornecimento de mão de obra e assistência médica.

Por meio da referida Consulta, a RFB esclareceu que as despesas incorridas com EPIs disponibilizados a empregados alocados pela pessoa jurídica nas suas atividades de produção de bens ou prestação de serviços permitem o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS, uma vez que, por serem exigidos pela legislação, seriam considerados essenciais e relevantes e se enquadrariam no conceito de insumo definido pelo STJ.

Esse mesmo entendimento foi aplicado para a apuração de créditos das contribuições sobre gastos com contratação regular de pessoa jurídica fornecedora de mão de obra que atue diretamente nas atividades de produção de bens e serviços conduzidos pela pessoa jurídica contratante. No entanto, os valores de mão de obra pagos à pessoa física não permitem a apuração de créditos de PIS e COFINS, nos termos do artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei nº 10.833/2003 e do artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei nº 10.637/2002.

Também não permitem a apuração de crédito de PIS e COFINS, na modalidade insumo, os gastos com assistência médica oferecida pela pessoa jurídica aos seus trabalhadores, uma vez que tal despesa não estaria abrangida pelos critérios de relevância e essencialidade e não estaria relacionada à atividade de produção de bens ou prestação de serviços. Todavia, a RFB excetua a aplicação desse entendimento caso a assistência médica seja concedida por exigência legal. Nesse contexto, caberia avocar as determinações contidas nos Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho?

 

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Reabertura do prazo para adesão à transação tributária

O Ministério da Economia publicou, no DOU de hoje (01/03), a Portaria PGFN nº 2381/2021, em que reabre o prazo para inclusão de débitos na transação tributária. A inclusão poderá ocorrer do dia 15 de março de 2021 até o dia 30 de setembro de 2021. A portaria também permite a inclusão de novos débitos para aqueles que já realizaram negociações anteriores.

Na mesma edição do DOU, também foi publicada a Portaria PGFN nº 2382/2021, que disciplina a possibilidade de inclusão de débitos inscritos em dívida ativa da União e do FGTS de responsabilidade de contribuintes em processo de recuperação judicial. A portaria dispõe, inclusive, sobre a forma de adesão e quais documentos devem ser anexados ao pedido de transação, porém não informa quando iniciará o prazo para negociação.

 

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Paraná regulamenta a reativação de parcelamentos de ICMS rescindidos por inadimplência na pandemia

O Governo do Estado do Paraná publicou o Decreto nº 6.977/2021, que regulamenta o restabelecimento de parcelamentos de ICMS rescindidos por inadimplência no período de 01/03/20 a 30/06/20 (Lei nº 20.418/2020).

O prazo para solicitação do restabelecimento começa em 01/03/2021 e vai até 30/05/2021. O requerimento deve ser feito pelo sistema ReceitaPR, em que serão listados os parcelamentos que atendem aos requisitos do decreto, tais como REFIS, parcelamento ordinário e reparcelamento.

O benefício também se aplica a casos em que a rescisão do parcelamento tenha ocorrido por falta de recolhimento do ICMS/ICMS-ST declarados em EFD/GIA, vencidos no período de 01/03/2020 a 30/06/2020.

A condição para o reestabelecimento dos parcelamentos é o pagamento integral, em 90 dias contados da solicitação, de todas as parcelas vencidas, inclusive as anteriores e/ou posteriores ao período de 01/03/20 a 30/06/20.

Uma vez deferido o pedido, serão restabelecidas todas as formas, condições, prazos, valores e benefícios dos parcelamentos anteriores.

Trata-se de interessante oportunidade para a retomada de parcelamentos com benefícios e descontos, mas o contribuinte deve atentar para a necessidade de pagamento em dinheiro das parcelas em atraso, sem o que não será deferido o reestabelecimento.

 

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Boletim Semanal: Direto de Brasília

1. PODER EXECUTIVO

1.1 A Presidência da República publicou os seguintes atos normativos:

1.1.1 Decreto nº 10.634, de 22 de fevereiro de 2021, que dispõe sobre a divulgação de informações aos consumidores referentes aos preços dos combustíveis automotivos e determina que os postos revendedores de combustíveis automotivos deverão informar aos consumidores os preços reais e promocionais dos combustíveis.

1.1.2 Decreto nº 10.635, de 22 de fevereiro de 2021, que dispõe sobre a qualificação de empreendimentos dos setores de transporte rodoviário, portuário e aeroportuário no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República e sobre a inclusão de empreendimentos públicos federais dos setores portuários e aeroportuário no Programa Nacional de Desestatização.

1.1.3 Medida Provisória nº 1.031, de 23 de fevereiro de 2021, que dispõe sobre a desestatização da empresa Centrais Elétricas Brasileiras S.A. – Eletrobrás.

1.1.4 Medida Provisória nº 1.033, de 24 de fevereiro de 2021, que altera a Lei nº 11.508, de 20 de julho de 2007, que dispõe sobre o regime tributário, cambial e administrativo das Zonas de Processamento de Exportação, para conceder tratamento diferenciado à produção de oxigênio medicinal empregado em medidas de prevenção, controle e contenção de riscos, danos e agravos à saúde pública relacionados com a covid-19.

1.1.5 Lei Complementar nº 179, de 24 de fevereiro de 2021, define os objetivos do Banco Central do Brasil e dispõe sobre sua autonomia e sobre a nomeação e a exoneração de seu Presidente e de seus Diretores.

1.2 O site da Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB) destacou a alteração dos códigos das embalagens na Tabela do IPI, sem alteração de alíquota, para incluir dois produtos: “Recipiente para gás liquefeito de petróleo” (código 392330.10) e para os outros itens do mesmo grupo (código 392330.90).

1.3 A Secretaria da Receita Federal publicou a Instrução Normativa (IN/SRFB) 2010/2021, que dispõe sobre a Declaração do Imposto de Renda de Pessoa Física referente ao exercício de 2021, ano-calendário de 2020, pela pessoa física residente no Brasil, e altera a Instrução Normativa SRF nº 81, de 11 de outubro de 2001. O prazo para declaração iniciará em 01 de março de 2021 e findará em 30 de abril de 2021. Devem declarar todos que tiverem recebido a soma de valores superior a R$ 28.559,70 somado R$ 28.559,70 no ano de 2020.

 

2. PODER JUDICIÁRIO

2.1 No dia 23/02/2021 o Plenário virtual do STF concluiu o julgamento do seguinte caso relevante:

2.1.1 RE 1187264 – TEMA 1048 – INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DA CPRB

Resultado: Por maioria e nos termos do voto divergente do min. Alexandre de Moraes, o Plenário do STF negou provimento ao recurso extraordinário.

Tese fixada: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB”.

2.1.2 EDCL NO RE 1141756 – DISCUTE A POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO DE ICMS COBRADO EM OPERAÇÃO DE ENTRADA DE APARELHOS CELULARES EM EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL, POSTERIORMENTE CEDIDOS, MEDIANTE COMODATO, A CLIENTES.

Resultado: Por unanimidade e nos termos do voto do relator min. Marco Aurélio, os embargos declaratórios no RE 1141756 foram desprovidos.

2.1.3 ADI 4565 – QUESTIONA A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 6.041/2010 (ANTES DA EC Nº 87/2015), DO ESTADO DO PIAUÍ, QUE PREVIA NOVA FORMA DE INCIDÊNCIA DO ICMS

Resultado: Por unanimidade e nos termos do voto do relator min. Roberto Barroso, o Plenário do STF julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 6.041, de 30 de dezembro de 2010, do Estado do Piauí.

Tese fixada: “É inconstitucional lei estadual anterior à EC nº 87/2015 que estabeleça a cobrança de ICMS pelo Estado de destino nas operações interestaduais de circulação de mercadorias realizadas de forma não presencial e destinadas a consumidor final não contribuinte desse imposto”.

2.2 Na sessão Plenária do dia 24/02/2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou a modulação dos efeitos do julgamento conjunto feita nas ADIs 1945 e 5659 – DISCUTEM A INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE LICENCIAMENTO E/OU CESSÃO DE DIREITO DE SOFTWARES/PROGRAMAS DE COMPUTADOR

Proposta de modulação aprovada por maioria: Quanto aos pontos comuns em ambas as ações diretas de inconstitucionalidade, atribuiu eficácia ex nunc à decisão em questão, a contar da publicação da ata de julgamento, para:

a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da data de publicação da ata de julgamento do mérito, vedando que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores;

b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito.

Ficam ressalvadas da modulação: (i) As ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais, em que se discutam a incidência do ICMS; (ii) As hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS;

c) Por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito.

E quanto à ADI 1945, há duas situações que deverão ser tratadas em separado: (i) Estabelece efeitos ex nunc: a partir da data de publicação da ata de julgamento do mérito no tocante à declaração de inconstitucionalidade de algumas expressões constantes do art. 2º, § 2º, I, incluído da Lei 7.098, incluído pela Lei 9.226/2009 (“adesão”, “acesso”, “disponibilização”, “ativação”, “habilitação” e “assinatura” e “ainda que preparatórios”); (ii) Estabelece efeitos ex tunc: Especificamente para a expressão “observados os demais critérios determinado pelo regulamento”, contida no art. 13, § 4º, da Lei Estadual 7.098/1998, a contar da data de deferimento da medida cautelar deferidas nos autos (sessão de 19/04/1999) que suspendeu a eficácia dessa expressão;

2.3 Na sessão Plenária do dia 24/02/2021, o STF finalizou o julgamento conjunto do RE 1287019 e da ADI 5469 – DISCUTEM A EC Nº 87/2015 E A NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VISANDO A COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS DO ICMS – DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO

Resultado: Por maioria e nos termos do voto dos relatores min. Dias Toffoli e Marco Aurélio, o Plenário do STF julgou procedente o pedido formulado na ADI 5469 para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS/CONFAZ nº 93/2015 por invasão de campo próprio de lei complementar federal. E deu provimento ao RE 1287019, reformando o acórdão recorrido e assentando a invalidez da cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do ICMS, na forma do Convênio ICMS/CONFAZ nº 93/2015, isto por ausência de lei complementar da União disciplinadora do tema. No mérito foram vencidos os ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux.

Tese fixada: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao diferencial de ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar vinculando normas gerais”.  Vencido o min. Alexandre de Moraes.

Modulação de efeitos aprovada por maioria:

I Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

II Quanto à Cláusula 9ª (sobre as empresas optantes do Simples Nacional), a decisão deve operar seus efeitos desde a data da concessão de medida cautelar nos autos da ADI 5464 (ocorrido 12/02/2016).

III – E quanto às cláusulas 1ª, 2ª, 3ª e 6ª do Convênio ICMS/CONFAZ nº 93/2015, que somente produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte ao da conclusão deste julgamento – então as Cláusulas ficariam vigentes até 31/12/2021 e o Congresso Nacional teria tempo para deliberar sobre o tema.

IV – E a mesma solução é necessária em relação à Lei do Distrito Federal que fora discutida no RE – e dos demais estados – para que produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte ao da conclusão deste julgamento, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a Cláusula 9ª do Convênio ICMS/CONFAZ nº 93/2015 cujos efeitos retroagem à data (12/02/2016) da concessão de medida cautelar nos autos da ADI 5464.

2.4 Na sessão Plenária do dia 25/02/2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou o julgamento da AÇÃO RESCISÓRIA (AR) 2297 – IPI. CREDITAMENTO. NÃO-CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE INSUMOS ISENTOS, SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO E NÃO TRIBUTADOS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. CPC/73, ART. 485, V. CF/88, ART. 153, § 3º, II

Situação atual: Após a leitura do relatório pelo min. Edson Fachin e a realização das sustentações orais, o julgamento foi suspenso em razão do horário avançado. O min. Roberto Barroso declarou suspeição e não participará do julgamento. A previsão é de que o julgamento seja retomado na sessão Plenária da próxima quarta-feira, 03/03/2021.

2.5 Nessa sexta-feira, 26/02/2021, o Plenário virtual do STF iniciou os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

2.5.1 EDCL NO RE 599316 – TEMA 244 – LIMITAÇÃO TEMPORAL PARA O APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS

Resultado parcial: O relator min. Marco Aurélio apresentou voto para desprover os embargos declaratórios no RE 599316. Os demais ministros ainda não se manifestaram.

2.5.2 ADI 5729 – QUESTIONA DISPOSITIVOS DA LEI 13.254/2016 (LEI DA REPATRIAÇÃO) QUE PROÍBEM A DIVULGAÇÃO OU A PUBLICIDADE DE INFORMAÇÕES PRESTADAS POR AQUELES QUE REPATRIAREM ATIVOS DE ORIGEM LÍCITA MANTIDOS POR BRASILEIROS NO EXTERIOR

Resultado parcial: O relator min. Roberto Barroso proferiu voto para julgar improcedentes os pedidos formulados na ação direta, a fim de declarar a constitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 7º da Lei nº 13.254, de 13 de janeiro de 2016. Propôs a fixação da seguinte tese: “É constitucional a vedação ao compartilhamento de informações prestadas pelos aderentes ao RERCT com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, bem como a equiparação da divulgação dessas informações à quebra do sigilo fiscal”. Os demais ministros ainda não se manifestaram.

2.5.3 ADPF 772 – DISCUTE A RESOLUÇÃO 126/2020 DO COMITÊ EXECUTIVO DE GESTÃO DA CÂMARA DO COMÉRCIO EXTERIOR (GECEX) QUE ZEROU A ALÍQUOTA DE IMPORTAÇÃO DE REVÓLVERES E PISTOLAS

Resultado parcial: Julgamento suspenso após pedido de vista do min. Alexandre de Moraes. O relator min. Edson Fachin confirmou a medida cautelar anteriormente deferida, na qual julgou presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, e deferiu, ad referendum do plenário, a cautela requerida para suspender os efeitos da Resolução GECEX nº 126/2020. O min. Roberto Barroso acompanhou o relator.

2.6 A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou na quarta-feira, 24/02/2021, o Tema nº 1026 dos Recursos Repetitivos – Recurso Especiais nº 1807923, nº 1807180, nº 1809010, nº 1814310 e nº 1812449 – POSSIBILIDADE OU NÃO DE INSCRIÇÃO EM CADASTROS DE INADIMPLENTES, POR DECISÃO JUDICIAL, DO DEVEDOR QUE FIGURA NO POLO PASSIVO DE EXECUÇÃO FISCAL

Tese fixada: “O art. 782 §3º do CPC é aplicável as execuções fiscais, devendo o magistrado deferir o requerimento de inclusão do nome do executado em cadastro de inadimplentes preferencialmente pelo sistema SerasaJud, independentemente do esgotamento prévio de outras medidas executivo as salvo se deslumbrar alguma dúvida razoável a existência de direito ao credito previsto na CDA”.

 

3. PODER LEGISLATIVO

3.1 O site da Câmara dos Deputados noticiou o recebimento do projeto de lei que permite a realização de serviços postais sejam realizados pela inciativa privada, e não mais em regime de monopólio pelos Correios. O objetivo da proposta, segundo o Presidente da República Jair Bolsonaro, é aumentar a qualidade de serviços postais, ampliar o investimento no setor e privatizar a empresa.

3.2 O site do Senado Federal noticiou a aprovação do Projeto de Lei (PL) 317/2021 (“Governo Digital”), que estabelece regras e instrumentos para a prestação digital de serviços públicos. Pelo texto aprovado, as informações e serviços públicos poderão ser acessados por uma plataforma única de acesso na internet.

3.3 O site do Senado Federal repercutiu que o Plenário adiou a apresentação do relatório e a votação da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 186/2019 – “PEC Emergencial” – para os próximos dias 02 e 03 de março, respectivamente. O adiamento ocorreu em razão da necessidade de discussão mais aprofundada pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ).

3.4 O site do Senado Federal também repercutiu o adiamento da votação sobre a redação final do Projeto de Lei (PL) 4253/2020 – “Nova Lei de Licitações”. O pedido foi feito pelo Senador Fernando Bezerra, que alegou estar elaborando uma solução para a redação final do PL.

 

A tributação (às vezes pouco visível) dos benefícios fiscais de ICMS pela União Federal

Sabe-se que é prática comum entre os estados do país a concessão de benefícios fiscais de ICMS para incentivar determinado produto ou atrair empresas e, consequentemente, gerar renda e empregos em âmbito local.

Os mecanismos usados para reduzir o ICMS são os mais variados, passando desde a isenção, a redução de base de cálculo até a concessão de crédito presumido, que é o benefício fiscal atualmente mais utilizado pelos estados.

No estado do Paraná, por exemplo, muitas operações com insumos e produtos agropecuários são beneficiadas com redução de base de cálculo. O estado também concede diferimento e crédito presumido a diversas atividades industriais.

Como os créditos presumidos devem ser reconhecidos na contabilidade da empresa como “receitas”, fica nítido que este benefício fiscal majora o lucro líquido, aumentando, assim, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Indiretamente, portanto, a União Federal estaria tributando o benefício fiscal concedido pelos estados.

Isso levou diversos contribuintes ao Poder Judiciário até que, em fevereiro de 2018, o STJ definiu que os créditos presumidos de ICMS devem ser excluídos da apuração do lucro real, pois a tributação desses valores representaria uma “interferência [da União] na política fiscal adotada pelo Estado-membro”.

Os créditos presumidos foram os primeiros benefícios fiscais de ICMS discutidos perante o Poder Judiciário porque, neste caso, é fácil visualizar o impacto desses incentivos no lucro real da empresa.

Mais recentemente, porém, contribuintes têm notado que outros benefícios fiscais de ICMS, embora de forma menos perceptível, também afetam o resultado da empresa e acabam sofrendo a incidência dos tributos federais. Tomem-se como exemplos a isenção ou a redução da base de cálculo. Ao reduzirem o débito do ICMS (ou seja, ao reduzirem uma despesa no resultado), estes mecanismos também provocam um aumento da base tributável pelo IRPJ e pela CSLL.

O reflexo desses benefícios no resultado da empresa é fruto de uma política fiscal do estado, que pretendeu incentivar determinadas mercadorias ou atrair investimentos. Assim como nos créditos presumidos, este efeito não pode ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL, sob pena de o Fisco Federal se apropriar de uma parte relevante do benefício concedido pelo estado.

O debate envolvendo a não incidência de IRPJ e CSLL sobre estes outros incentivos fiscais de ICMS (além do crédito presumido) é relativamente recente e não conta com um entendimento definitivo dos Tribunais ainda. Nossa expectativa é de que a decisão final do STJ seja a mesma adotada para os créditos presumidos, já que, essencialmente, os cenários são semelhantes. Caso isso se confirme, este tema poderá proporcionar uma relevante recuperação tributária, especialmente para empresas que tenham produtos desonerados (total ou parcialmente) pelo ICMS.