Autor: Anni Varanda

Q&A: LUCROS E DIVIDENDOS – O POSSÍVEL RETORNO DA TRIBUTAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA

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A Lei nº 9.249, de 1995, art. 10, dispôs os lucros e dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir de janeiro de 1996 não ficariam sujeitos à tributação do IRRF, nem integrariam a base do Imposto de Renda do beneficiário, seja pessoa física ou jurídica, domiciliado no Brasil ou no exterior.

Apesar da norma trazer o termo não incidência, se trata de norma isencional, pois a renda está no campo de tributação do Imposto de Renda, nos termos do artigo 43, do CTN, e o ente tributante pode isentar (tecnicamente não é uma não incidência, porque não está amparada na Constituição Federal ou um fato fora do espectro da abrangência do conceito de renda). O significado de isenção refere-se à dispensa legal de pagamento de algum imposto. O fato gerador ocorre, porém, há expressa norma legal, autorizando a não-realização do pagamento, bem como da cobrança do tributo. Portanto, a isenção consiste sim no exercício da competência tributária, mas o ente opta, por algum tipo de motivo, pela dispensa do pagamento.

Tem surgido, todavia, notícias várias sobre o retorno da tributação do IRRF sobre lucros e dividendos e algumas perguntas são importantes neste tema.

1) A isenção pode ser revogada?
Resposta: Sim, desde que se faça através de lei ordinária. Não pode ser realizada por mero ato do Poder Executivo.

2) O que de concreto existe para retorno à tributação dos lucros e dividendos?
Resposta: De concreto, exatamente nada neste momento (11.02.018), embora o novo Governo Federal já acenou com essa possibilidade.
Recentemente, no Foro de Davos, o Min. Paulo Guedes afirmou que o Governo pretende reduzir o IR das Pessoas Jurídicas, hoje na ordem de 34% (se somados IRPJ e CSLL), para 15%, tributando os lucros e dividendos e eliminando os Juros sobre Capital Próprio.

3) No polo legislativo, o que se tem de novidades?
Resposta: Existem dois Projetos de Lei em tramitação no Congresso Nacional.
Um de autoria do Deputado Veneziano Vital do Rego, de 2015, que sugere a tributação dos lucros e dividendos à alíquota de 15% (Projeto de Lei nº 3241). Obs. Este tem uma menção de arquivamento em 31.01.2019. O outro no Senado Federal, que tramita como Projeto de Lei 215, do ano de 2018, de autoria do Senador Jader Barbalho, que propõe tributação de 15% do IRRF e de 25% se o beneficiário estiver em país considerado paraíso fiscal.

4) Se a isenção for revogada, a nova tributação valerá para lucros de anos anteriores?
Resposta: Ordinariamente, não. Os lucros formados anteriormente à introdução da nova lei não sofrerão tributação, mesmo que distribuídos a qualquer tempo posterior à vigência da nova lei. Sempre foi respeitado o princípio da formação dos lucros para definir o regime tributário de alcance no momento da distribuição.

5) A nova lei, se aprovada em 2019 aplicar-se-á aos lucros formados neste ano-calendário?
Resposta: Aqui, neste ponto, uma controversa interpretativa.
A considerar que o artigo 10, da Lei 9.249/95, em vigor, é de natureza isencional sem qualquer contrapartida ou condição, há corrente doutrinária que entende que poderia ser revogada e a nova tributação se aplicar imediatamente. Outra corrente doutrinária, diria majoritária, aduz que o princípio da anterioridade deveria ser aplicado.
O princípio da anterioridade é aquele que reza que a criação ou majoração de tributos somente pode passar a ter eficácia no exercício seguinte ao da publicação da lei que criou ou aumentou o tributo.

A posição do Supremo Tribunal Federal era no sentido de considerar a isenção como um benefício, que, não tendo condicionantes e contrapartida do beneficiário, poderia ser revogada imediatamente. Todavia, o mesmo STF tem dado sinais que pode mudar de opinião. Vejamos trechos do trabalho de Maurício Rossi intitulado “A relação entre o princípio da anterioridade e a revogação de isenção”[1]:

              “O Supremo Tribunal Federal, embasado na doutrina de Rubens Gomes de Sousa e Amílcar de Araújo Falcão, ambos adotantes da posição de que na isenção haveria a  ocorrência do fato gerador, surgimento da obrigação tributária, com a dispensa legal do pagamento, a revogação neste caso não incidiria a criação de tributo, razão pelo  qual não haveria necessidade da aplicação do princípio da anterioridade. Esse entendimento acarretou no surgimento da Súmula 615 que enuncia que o princípio da  anualidade não se aplica à  revogação de isenção do ICMS.

                               Mesmo recebendo críticas, a Suprema Corte ratificou seu entendimento no julgamento do RE 204.062/ES, cujo acórdão transcreve-se a seguir:

                              CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO: REVOGAÇÃO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

                               I. – Revogada a isenção, o tributo torna-se imediatamente exigível. Em caso assim, não há que se observar o princípio da anterioridade, dado que o tributo já é existente.

                              II. – Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

                              III. – RE conhecido e provido.[6]

 Entretanto, em 2 de setembro de 2014, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal julgou o RE 564.225/RS e se posicionou sobre o dever de observância do princípio da anterioridade, no caso do aumento indireto ICMS, tendo em vista a retirada do benefício fiscal.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – DECRETOS Nº 39.596 E Nº 39.697, DE 1999, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL – REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – DEVER DE OBSERVÂNCIA – PRECEDENTES. Promovido aumento indireto do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS por meio da revogação de benefício fiscal, surge o dever de observância ao princípio da anterioridade, geral e nonagesimal, constante  das alíneas “b” e “c” do inciso III do artigo 150, da Carta. Precedente.

O RE 564.225/RS trata a necessidade de observância ao princípio da anterioridade em relação aos Decretos do Estado do Rio Grande do Sul nº 39.596 e 39.967, que majoraram a base de cálculo do ICMS devido por prestadores de serviços de televisão por assinatura.

…..

Em decisão recentíssima, o STF, através da Segunda Turma, reiterou tal posicionamento, ao julgar o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 1081041:

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. REINTEGRA. Decreto nº 8.415/15. Princípio da anterioridade nonagesimal. 1. O entendimento da Corte vem se firmando no sentido de que não só a majoração direta de tributos atrai a aplicação da anterioridade nonagesimal, mas também a majoração indireta decorrente de revogação de benefícios fiscais. 2. Negativa de provimento ao agravo regimental. Não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem (Súmula 512/STF). (RE 1081041 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 09/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-082 DIVULG 26-04-2018 PUBLIC 27-04-2018)”

Parece-nos, pois, que há grandes possibilidades de o STF sufragar a tese de que a isenção, revogada, deve a nova cobrança ser submetida ao princípio da anterioridade, o que acarretaria a imposição tributária somente a partir de lucros formados em 2020, desde que a Casa Legislativa Federal aprove e seja publicado lei, em 2019, que revogue a isenção constante do art. 10, da Lei nº 9.249/95.

6) Os Juros Sobre Capital Próprio serão revogados?
Resposta: Nos textos dos projetos de lei não existem menções à revogação dos JCP´s.
Todavia, verificado o consenso de que diversos países têm sofrido com a erosão de suas bases de tributação, com desvio de receitas para outras jurisdições, a OCDE e o G-20 passaram a desenvolver o Plano de Ação contra determinados planejamentos tributários, intitulado Base Erosion and Profit Shifiting (BEPS), conjunto de medidas a serem avaliadas, para posterior implantação pelos países e organismos internacionais. São propostas de harmonização entre os sistemas tributários, mudanças práticas e de legislação e de filosofia a respeito de como a tributação deve passar a ser encarada.

O Plano BEPS pretende limitar a utilização de instrumentos híbridos e a dedutibilidade de despesas com juros interpartes e outros instrumentos financeiros. Os instrumentos híbridos são capazes de gerar situações de dupla não-tributação, em face do aproveitamento de assimetrias entre dois ou mais sistemas jurídicos, mediante, por exemplo, dedução de despesa no país da fonte, sem a correspondente tributação no destino.

Esse tipo de distorção é um dos focos de combate do BEPS, que pretende miná-las, com o escopo de ajustar a atividade econômica, isto é, uma manifestação de riqueza, à correspondente tributação. Os instrumentos híbridos são alvo da Ação nº 2 da OECD21, cujas recomendações, se implementadas, podem atingir o regramento dos Juros Sobre o Capital Próprio (JCP) brasileiros, figura única no mundo, e cujos equivalentes estrangeiros mais próximos não são, como o instrumento nacional, dedutíveis para fins de apuração dos impostos sobre a renda.
Assim, os JCP´s podem ser atingidos por essa figura da imposição das normas do BEPS, mesmo porque o Brasil em intenção firme de entrar na OCDE como membro aceito e efetivo.

 

[1] http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-relacao-entre-o-principio-da-anterioridade-e-a-revogacao-de-isencao,590940.html

Desafios jurídicos na economia digital: novos negócios para velhas leis

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Não é novidade que a economia digital tem crescido exponencialmente, atualmente respondendo por boa parte da produção mundial de riqueza. Esse crescimento se deve muito à rápida evolução tecnológica, que tem trazido uma avalanche de soluções inovadoras ao mercado, e também às vantagens que novos modelos de negócio trazem aos consumidores.

De fato, a tecnologia, ao viabilizar as operações digitalizadas, facilita, barateia e potencializa o acesso a alguns bens e serviços, o que vem impactando diversos segmentos da economia e transformando rapidamente a vida das pessoas e das empresas em diversos aspectos. Basta verificar alguns segmentos que foram radicalmente transformados nos últimos anos, tais como hotelaria, transporte, varejo e relações sociais, profundamente afetados por conhecidas plataformas digitais.

Se por um lado os novos modelos de negócios vêm evoluindo a uma velocidade cada vez mais crescente, por outro se observa que a legislação não é capaz de acompanhar o acentuado avanço da tecnologia, o que pode dificultar o encontro de respostas imediatas a questões atuais diretamente na lei. Tampouco a jurisprudência (consolidação de decisões judiciais) pode ajudar em alguns casos, uma vez que a definição de muitas questões costuma tardar muitos anos, prazo incompatível com a rapidez das mudanças sociais. Por tudo disso, muitas perguntas não encontram respostas automáticas nas tradicionais fontes de pesquisa, o que acarreta um grande desafio aos empreendedores que buscam alguma segurança jurídica em suas atividades.

Exemplos não faltam dessa falta de sincronia entre legislação e tecnologia, não apenas no Brasil. No último Global Summit da Singularity University, ocorrido em San Francisco/EUA em agosto, pude ouvir em alguns painéis que os carros autônomos já poderiam ser imediatamente adotados, considerando a suficiente tecnologia para tanto, mas entraves regulatórios e incertezas quanto à responsabilização em casos de acidentes (Proprietário? Usuário? Empresa responsável pela conexão?) impedem que isso ocorra. Outro ponto destacado no evento foi a grande evolução da robótica na saúde, tendo sido apontado que robôs e realidade virtual já viabilizam a realização de cirurgias à distância. Entretanto, questionamentos legais semelhantes ainda inviabilizam a sua adoção em massa e impedem que avanços se espraiem para locais desprovidos de assistência médica adequada.

Além da regulação em si, algumas atividades, ainda que não tenham óbice na legislação para que sejam desempenhadas, encontram dificuldade para ser enquadradas nos modelos legais existentes, o que causa alguma insegurança jurídica. Isso é verificado, frequentemete, na área tributária, que ainda é moldada por conceitos bastante antigos (mercadorias, serviços etc.) que já não são suficientes para enquadrar novas operações, embora sejam determinantes na definição do imposto a ser pago em cada operação (mercadorias = ICMS; serviços = ISS etc.). A digitalização também acarreta um enorme desafio para os fiscos no tocante à cobrança de tributos sobre operações remotas que guardem alguma relação com seus territórios, tanto em âmbito nacional (ex.: cobrança de ISS pelos municípios) quanto no plano internacional (países com grande número de usuários de plataformas disponibilizadas por não residentes que não têm qualquer contrapartida no tocante à arrecadação de impostos, ainda que forneçam a infraestrutura necessária ao acesso).

Isso sem falar em questões mais antigas, como é o caso da tributação do download de software no Brasil, que até hoje é motivo de uma enorme indefinição quanto ao correto tributo a ser cobrado – ICMS ou ISS. Nesse particular, nos últimos anos tem havido uma intensa guerra fiscal entre Estados e Municípios quanto à tributação dos programas de computador em geral (tanto download quanto utilização na nuvem – SaaS), que vem causando grande insegurança aos contribuintes. Vale lembrar que a possível incidência do ICMS sobre o download de software aguarda definição no Supremo Tribunal Federal desde o século passado (a ação foi proposta em 1999). Esse julgamento, que poderia ter norteado o conflito há anos, provavelmente será concluído quando já não serão tão relevantes as operações de download, diante da crescente utilização de software em ambiente de nuvem.

Em resumo, são muitos os desafios jurídicos na chamada economia digital. O quadro apresenta um enorme desafio a advogados e demais atores jurídicos (juízes, autoridades reguladoras etc.), ao requerer que tais profissionais, diante da falta de definições legais precisas e/ou específicas, compreendam adequadamente os novos negócios, dominem os institutos do direito aplicáveis aos negócios em geral e tenham a capacidade de adaptá-los aos negócios da nova economia. Essa dinâmica exige ainda o constante acompanhamento do ecossistema de inovação e das tendências jurisprudenciais que possam convalidar a aplicação da legislação no caso concreto, de modo a viabilizar a concretização de ideias e, consequentemente, a inovação e os negócios dela decorrentes.

 

*Artigo postado originalmente no site Olhar Digital .

Banco Central do Brasil inicia prazo para Declaração de Capitais Brasileiros no Exterior

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Em 15 de fevereiro de 2019, o Banco Central do Brasil (BACEN) abrirá o prazo para entrega da Declaração de Capitais Brasileiros no Exterior (CBE) referente à data-base de 31 de dezembro de 2018.

Estão obrigadas a prestar tal declaração todas as pessoas físicas ou jurídicas, residentes, domiciliadas ou com sede no país, que detenham, no exterior, ativos que totalizem US$100.000,00 (cem mil dólares dos Estados Unidos) na data-base de 31 de dezembro de 2018. Consideram-se ativos para fins de CBE quaisquer valores em moeda, bens e direitos mantidos fora do território nacional.

A falta de apresentação da declaração, bem como o seu envio fora do prazo ou com informações inexatas, falsas e sem documentação comprobatória, sujeita às pessoas obrigadas à imposição de penalidades por parte do BACEN, cujas multas são escalonadas até o montante de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).

O prazo final da CBE ano-base 2018 finda em 05 de abril de 2019.

Calendário Anual de Obrigações Societárias e Regulatórias

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Apresentamos, a seguir, uma síntese das principais obrigações de natureza societária e regulatória no âmbito do Banco Central do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários, que as empresas nelas enquadradas deverão cumprir durante o ano-calendário de 2019.

JANEIRO

Até 31/01 – Comunicação de Não Ocorrência – Declaração negativa referente ao exercício social de 2018, de propostas, transações ou operações suspeitas de lavagem de dinheiro ou financiamento ao terrorismo, passíveis de serem comunicadas ao COAF – Conselho de Controle de Atividades Financeiras por pessoas físicas ou jurídicas consideradas obrigadas por força da Lei 9.613/98.

FEVEREIRO

15/02 – Início do período de declaração, ao Bacen, de Capitais Brasileiros no Exterior (CBE) – Censo Anual e Trimestral (para ativos a partir de US$ 100 mil e referente à data-base de 31/12 do exercício anterior para ativos acima de US$ 100 milhões).

MARÇO

Até 30/03 – Publicação de balanços para AGO ou Reunião Ordinária de Sócios.

Até 30/03 ou na data de envio das demonstrações (o que ocorrer primeiro) – Período para entrega do Formulário de Demonstrações Financeiras Padronizadas (DFP).

Até 30/03 – Publicação de Aviso aos Acionistas do comunicado informando sobre disponibilidade do Relatório da administração, cópias das demonstrações financeiras, parecer dos auditores independentes e do Conselho Fiscal e outros documentos pertinentes à ordem do dia da AGO.

Até 30/03 (leia-se: um mês antes da AGO) – Divulgação da Proposta da Administração sobre as matérias da AGO.

Até 31/03 – Período para atualização do registro no módulo de Investimento Estrangeiro Direto (IED) do Sisbacen para as empresas receptoras de investimento estrangeiro inferior a R$250 milhões (referente à data-base de 31 de dezembro de 2018).

ABRIL

05/04 – Fim do período de entrega da CBE Anual – data-base de 31/12 do exercício anterior – ativos acima de US$ 100 mil.

Até 30/04 – prazo ordinário para realização de AGO ou Reunião Ordinária de Sócios.

Até 5 dias antes da AGO – o parecer dos auditores, as DFs e o Relatório da Administração deverão ser publicados.

30/04 – Início do período de declaração do CBE trimestral, referente à data-base de 31/03 do exercício anterior – ativos acima de US$ 100 milhões.

MAIO

Até 09/05 ou até 7 (sete) dias úteis da realização da AGO – Período para envio da Ata de AGO, acompanhada das eventuais declarações de voto, dissidência ou protesto, à CVM.

Até 15/05 – Período para entrega do Formulário de Informações Trimestrais (ITR) referente ao primeiro trimestre.

31/05 – Fim do período para atualização do Formulário Cadastral junto à CVM.

Até 31/05 (preferencialmente após a realização da AGO) – Período para atualização do Formulário de Referência da CVM.

JUNHO

05/06 – Fim do período de entrega da CBE trimestral, referente à data-base de 31/03 do exercício anterior – ativos acima de US$ 100 milhões.

Até 26/06 – Fim do período para indicação do beneficiário final à Receita Federal para todas as empresas que são inscritas no CNPJ, nacionais e estrangeiras.

Até 30/06 – Fim do período para atualização do registro no módulo IED do Sisbacen para as empresas receptoras de investimento estrangeiro igual ou superior a R$250 milhões (referente à data-base de 31 de março de 2019).

JULHO

01/07 – Início do prazo para declaração de Capitais Estrangeiros no País.

31/07 – Início do período de declaração do CBE trimestral, referente à data-base de 30/06 do exercício anterior – ativos acima de US$ 100 milhões.

AGOSTO

Até 15/08 – Período para entrega do Formulário de Informações Trimestrais (ITR) referente ao segundo trimestre.

15/08 – Fim do prazo para declaração de Capitais Estrangeiros no País.

SETEMBRO

05/09 – Fim do período de entrega da CBE trimestral, referente à data-base de 30/06 do exercício anterior – ativos acima de US$ 100 milhões.

Até 30/09 – Fim do período para atualização do registro no módulo IED do Sisbacen para as empresas receptoras de investimento estrangeiro igual ou superior a R$ 250 milhões (referente à data-base de 30 de junho de 2019).

OUTUBRO

31/10 – Início do período de declaração do CBE trimestral, referente à data-base de 30/09 do exercício anterior – ativos acima de US$ 100 milhões.

NOVEMBRO

Até 15/11 – Período para entrega do Formulário de Informações Trimestrais (ITR) referente ao terceiro trimestre.

DEZEMBRO

05/12 – Fim do período de entrega da CBE trimestral, referente à data-base de 30/09 do exercício anterior – ativos acima de US$ 100 milhões.

Até 10/12 – As Companhias deverão enviar à BM&FBOVESPA seu calendário anual para o ano civil seguinte.

Até 31/12 – Fim do período para atualização do registro no módulo IED do Sisbacen para as empresas receptoras de investimento estrangeiro igual ou superior a R$ 250 milhões (referente à data-base de 30 de setembro de 2019).

O descumprimento das obrigações acima pode implicar na imposição de penalidades pelos órgãos destinatários de tais informações, além de eventualmente impactar negativamente na condução dos negócios da empresa e eventual responsabilização de seus administradores.

 

ESPECIALISTAS CRITICAM DECISÃO DO CARF SOBRE BITRIBUTAÇÃO DE CONTROLADAS

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A recente decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) de manter uma autuação fiscal de R$ 1,7 bilhão contra a Petrobras por bitributação não foi bem recebida pela comunidade jurídica tributária. Especialistas ouvidos pela ConJur foram unânimes na avaliação de que o entendimento do conselho, apesar de recorrente, é equivocado e viola a lei.

A decisão manteve autuação por falta de pagamento de Imposto de Renda e CSLL referentes a empresas controladas com sede na Holanda. O conselho entendeu que o artigo 74 da Medida Provisória 2.158, de 2001, sobre tributação de lucros de controladas e coligadas, se sobrepõe ao tratado, mesmo que acabe gerando bitributação.

Em 2013, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser inconstitucional a tributação de lucros auferidos por controladas ou coligadas no exterior que não estejam em paraísos fiscais. E definiu que a tributação só poderia acontecer depois da distribuição dos lucros aos acionistas. Nos casos de controladas ou coligadas em paraísos fiscais, aplica-se o artigo 74 da MP 2.158, conforme ficou definido no “voto médio” apresentado pelo STF na época.

Já em 2014, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.325.709/RJ, decidiu que, nos termos dos tratados, os lucros auferidos por controladas somente podem ser tributados pelo IRPJ/CSLL no país de domicílio daquela controlada, sendo a sistemática de tributação antecipada prevista no artigo 74 MP 2.158-35/2001 incompatível diante das normas dos tratados firmados pelo Brasil, levando em consideração o artigo 98 do CTN, que afirma a prevalência dos tratados sobre lei tributária interna.

Veja a opinião de especialistas:

 

Allan Fallet, sócio do Amaral Veiga Advogados Associados
“Como podemos observar, o Carf vem decidindo em casos da Petrobras no sentido de que a norma contida no artigo 74 da MP 2.158-35/01 não incidiria sobre o lucro da entidade estrangeira. Levando em consideração a peculiaridade e o alcance do chamado regime brasileiro de tributação de lucros quando se tem origem em empresas controladas e domiciliadas no exterior, esse ponto de sua incompatibilidade com os acordos de bitributação celebrados pelo Brasil vem sendo discutido de forma crescente no Carf e no âmbito judicial. Ao meu ver, essa matéria encontra-se longe de obter um posicionamento pacífico quando analisamos em conjunto as regras de tributação (CFC) domésticas, entendimentos no âmbito do Base Erosion and Profit Shifting (Beps), Instrução Normativa 1.520/15 e o famoso artigo 7º.”

Daniel Szelbracikowski, sócio do Dias de Souza Advogados Associados
“Essa decisão contraria o entendimento do STJ sobre o tema. Houve um caso da Vale julgado no STJ, e ficou definido, nos casos em que houvesse tratado para evitar bitributação, que não seria possível a incidência desse dispositivo da MP 2158, que antecipa a disponibilização de lucros das empresas controladas ou coligadas no exterior. Essa jurisprudência do STJ nada mais fez do que aplicar corretamente o artigo 98 do Código Tributário Nacional. Este artigo é bastante claro no sentido da prevalência do tratado internacional sobre a legislação interna. Então, parece complicada essa decisão do Carf e é possível que esse tema eventualmente seja levado ao Judiciário. Agora, em relação ao próprio Carf, acredito que não houve modificação de jurisprudência, porque o entendimento deste assunto é antigo. Resta ao contribuinte buscar o Judiciário.”

Georgios Theodoros Anastassiadis, tributarista do Gaia, Silva, Gaede & Associados
“O Carf entendeu que essa norma interna brasileira não colide com o tratado. Simplesmente porque o artigo 7 do tratado, que trata de lucro, não se aplica a uma relação societária. Então, uma empresa controladora no Brasil e uma controlada na Holanda não devem ser enquadradas neste artigo. Isso porque, segundo o Fisco e o Carf, esse artigo só pode ser aplicado em relações comerciais entre duas empresas. Então, se uma empresa no Brasil, por exemplo, compra serviços ou bens de uma empresa na Holanda, o lucro está na Holanda, ela que vendeu. Se não tiver estabelecimento permanente no Brasil, só se tributaria lá na Holanda. Então, o Fisco entende que esse artigo só se aplica em relações comerciais e não relações societárias, como o caso de uma empresa controladora no Brasil e uma controlada na Holanda. Neste caso, uma não vende para a outra. A empresa brasileira controladora simplesmente reconhece a equivalência patrimonial e os lucros da controlada. Discordo desse posicionamento porque independentemente de ser decorrente de uma relação societária, o fato é que a equivalência patrimonial, o lucro reconhecido pela controladora no Brasil é lucro das empresas. Sendo assim, se aplica, sim, o artigo 7, logo não deveria ser tributado no Brasil.”

Luiz Paulo Romano, tributarista do Pinheiro Neto Advogados
“Esse assunto não é necessariamente uma novidade, a posição da Câmara Superior do Carf sobre lucro no exterior tem sido essa, inclusive em vários casos anteriores. Entretanto, é uma decisão ruim e viola os tratados de não bitributação por meio de uma interpretação muito forçada para atender ao interesse do Fisco.”

Bernardo Almeida, tributarista do SMV Advogados e Associados
“A decisão do Carf é altamente contestável, uma vez que faz prevalecer a aplicação do texto da MP frente ao acordo internacional que visa evitar bitributação. Trata-se uma tese, ao meu ver, temerária, ainda que o posicionamento do STF também não seja muito elucidativo. Evidentemente o STF será instado a se manifestar novamente sobre o tema, ainda mais em se tratando de matéria fiscal que envolve arrecadação vultosa. A decisão do Carf poderá trazer insegurança a empresas que possuam controladas e coligadas no exterior, e em um momento econômico de retomada de investimentos isso pode ser prejudicial. Tão importante quanto a judicialização do tema é a revisão por parte do governo, especialmente da PGFN, quanto à tese a ser defendida.”

Ricardo Vicente, sócio do Vicente de Paula Advogados
“Esta matéria vem sendo alvo de diversas controvérsias desde a promulgação da Lei 9.249/95. Em uma análise do histórico da legislação sobre o tema, já se pode verificar a falta de clareza sobre a matéria. Necessário reafirmar o próprio desentendimento interno no Carf, com linhas de pensamentos extremamente opostas, a um momento narrando que o artigo 74 da MP 2.158-35/01 é incompatível com tratados internacionais, a outro momento dissertando sobre a compatibilidade, determinando a tributação em casos específicos e a excluindo em outros. Enfim, esta recente decisão do Carf configura-se como sendo mais uma prova da extrema dificuldade na uniformização do tema, gerando sobremaneira a insegurança jurídica para os contribuintes.”

Igor Mauler, tributarista
“Existe uma interpretação criativa da Receita. Um entendimento que distorce o artigo 7º dos tratados. De que adianta assinar tratados internacionais se não cumpre? Para tributar o que não poderia. A posição da Receita é antiga e pode ser avaliada como um paradoxo insuperável: diz que o artigo 74 não tributa os lucros da empresa estrangeira, mas os da investidora brasileira. Só que a primeira ainda não os distribuiu à segunda, e o mero registro destes lucros pela investidora brasileira pelo método da equivalência patrimonial é expressamente exonerado de tributação pela lei.”

Dalton Miranda, especialista em Direito Tributário
“Entendo que o posicionamento do Carf não foi correto. Estamos diante de um caso claro de bitributação. O resultado alinhou-se ao entendimento da 1ª Turma da CSRF do Carf, sendo mais um gravoso revés sofrido pela companhia. Em parte, cremos, pelo confuso posicionamento firmado pelo Supremo, que, por certo, reclama revisão. E para a Petrobras resta judicializar o tema. Mas terá a empresa lastro para garantir o juízo? Eis uma importante decisão que certamente repousará à Mesa do governo recém-empossado, pois por derradeiro o prejuízo fiscal tornou-se assunto de Estado.”

Por Gabriela Coelho
Fonte: ConJur – 24/01/2019 às 12h01

 

Lucro Real Trimestral: Uma alternativa à restrição de compensação das estimativas de IRPJ e CSLL imposta pela Lei nº 13.670/18

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Como já é de amplo conhecimento, a Lei nº 13.670/18 passou a vedar a compensação de débitos de estimativa mensal de IRPJ e CSLL (Lucro Real Anual).

Vale ressaltar que este tema é especialmente relevante e importante para os contribuintes que discutem judicialmente a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que, pelo atual panorama da jurisprudência, é grande a chance de que a maioria das ações que discutem este tema transite em julgado ainda durante o ano de 2019 e, neste caso, os créditos recuperados possivelmente serão tributados pelo PIS e pela COFINS (juros) e pelo IRPJ e pela CSLL (principal e juros), sendo que estes últimos tributos, se apurados pelo Lucro Real Anual, como já demonstrado, não poderão ser objeto de compensação da estimativa mensal.

Destaque-se que este mesmo racional vale para todos os casos que implicam reconhecimento de resultado tributável por parte de contribuinte sujeito ao Lucro Real Anual.

A partir deste contexto, para os contribuintes obrigados ao Lucro Real, é recomendável a análise da viabilidade de adoção, já para o ano de 2019, da sistemática de apuração trimestral, visto que, por este regime, os débitos de IRPJ e CSLL são apurados trimestralmente de forma definitiva, podendo, portanto, ser objeto de compensação, inclusive com os créditos eventualmente recuperados que forem reconhecidos no mesmo trimestre.

Vale lembrar, entretanto, que um reflexo negativo decorrente da opção pelo Lucro Real Trimestral é que o aproveitamento, nos trimestres subsequentes, do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL está limitado a 30% do lucro apurado nos trimestres subsequentes (arts. 15 e 16 da Lei nº 9.065/95), sendo que, pela sistemática de apuração anual, os prejuízos apurados durante o ano podem ser integralmente compensados com os lucros auferidos no mesmo período, de forma que esta limitação é aplicável apenas de um ano para o outro.

 

 

 

RECEITA AMPLIA PRAZO PARA EMPRESA INDICAR BENEFICIÁRIO FINAL

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Suspensão de CNPJ também poderá ser aplicada a companhias nacionais

A Receita Federal ampliou em seis meses o prazo para que as empresas que realizam negócios no Brasil informem quem são os seus beneficiários finais, ou seja, a pessoa física que tem o controle do grupo econômico. O prazo, originalmente, encerraria-se no dia 31 de dezembro de 2018 e o não cumprimento poderia representar a suspensão do CNPJ no começo deste ano.

A alteração foi divulgada às vésperas do término do prazo estipulado inicialmente. Está na Instrução Normativa (IN) 1.863, que revoga a anterior que trata do tema, a de no 1634. O novo texto, além do prazo, mudou outros pontos.

Um dos mais importantes refere-se à possibilidade de suspensão do CNPJ. Pela IN antiga, a penalidade estava prevista somente para empresas e investidores estrangeiros que não cumprissem a determinação. Agora está expresso no artigo 9 que a regra vale também para as companhias nacionais.

A suspensão do CNPJ, na prática, inviabiliza as operações das companhias no Brasil. Sem o registro as empresas ficam impedidas de transacionar com os bancos, o que inclui movimentar conta corrente, realizar aplicações financeiras ou mesmo obter empréstimos, por exemplo.

“A gente não pode falar em homicídio da pessoa jurídica, mas, na prática, é o que acontece se a empresa tiver o seu CNP suspenso”, diz a advogada Bianca Xavier, do escritório Siqueira Castro.

Há mudanças ainda relacionadas à lista de empresas desobrigadas de apresentar o beneficiário final ao governo brasileiro. O texto antigo deixava de fora as companhias de capital aberto que tivessem os seus dados divulgados publicamente. A IN 1863, agora, impõe restrições.

Pelo texto não basta apenas que a informação seja pública. É preciso ser divulgada por uma entidade reconhecida pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Ou seja, se a controladora da empresa brasileira, que tem sede no exterior, não estiver em um dos países considerados pela CVM, terá que apresentar os dados à Receita Federal.

No site da CVM há a lista das entidades que são reconhecidas no país. “Um exemplo é a subsidiária brasileira de uma empresa negociada na bolsa de Israel. Na lista de órgãos reguladores reconhecidos pela CVM não há a bolsa de Israel. Essa empresa, portanto, não estará dispensada de informar o beneficiário final”, diz Luís Gustavo Bichada, sócio do Bichara Advogados.

A determinação para que as empresas revelem os seus beneficiários finais havia sido imposta pela Receita, por meio da IN 1634 — agora revogada pela 1863 — em maio de 2016. Foi um dos movimentos do governo brasileiro para combater corrupção, sonegação fiscal e lavagem de dinheiro.

As empresas a partir da norma, foram obrigadas a apresentar toda a cadeia de participação societária até alcançar as pessoas físicas caracterizadas como beneficiárias finais. Se uma empresa limitada, por exemplo, com sede no Brasil, cuja estrutura tenha uma empresa operacional acima, localizada na França, e uma ou mais holdings no controle, precisaria demonstrar toda a estrutura e indicar pessoas físicas que estão no topo.

Para a Receita Federal, essas pessoas são aqueles com influência significativa no negócio — que tenham, direta ou indiretamente, mais de 25% do capital social da entidade ou que exerçam a preponderância nas deliberações sociais e tenham o poder de eleger a maioria dos administradores.

A Receita afirma em seu site que as mudanças no texto original, com a IN 1863, tornaram-se necessárias para dar “maior clareza ao cumprimento da obrigação” e a prorrogação do prazo teria como finalidade dar tempo de adaptação ao contribuinte.

A medida contradiz o que havia informado ao Valor em reportagem publicada no começo de dezembro. Na ocasião, a Receita afirmou, por meio de nota, que não havia previsão para a prorrogação do prazo de 31 de dezembro. “Uma porque está estabelecido com bastante antecedência. Duas porque os canais para a entrega digital e facilitada dos documentos foram estabelecidos, permitindo o cumprimento tempestivo da obrigação”, informava.

Circula entre advogados que o prazo foi dilatado porque o Fisco não estaria conseguindo atender a demanda gerada pela nova regra. Para conseguir anexar os documentos societários de forma eletrônica, os contribuintes devem agendar um atendimento presencial, em unidade do órgão, para que o fiscal crie o arquivo onde as informações serão armazenadas.

Segundo advogados, como muitas empresas deixaram para prestar as informações no fim do prazo, houve acúmulo de pedidos de atendimento e faltou horário. “O volume de informações foi grande e atrelado a isso teve o período de recesso. A Receita estava operando, no fim do ano, com 20% da sua capacidade”, diz um advogado que não quis se identificar.

Mauricio Chapinoti, do Tozzini&Freire, afirma que a extensão do prazo dá fôlego aos contribuintes. “Tenho um cliente, por exemplo, que só agora vai iniciar o processo de coleta de documentos e prestação das informações”, diz. Segundo ele, leva-se, em média, 30 dias para a conclusão do procedimento de uma empresa com matriz fora do Brasil.

“É preciso fazer uma análise de toda a cadeia societária. Isso depende da matriz e nem sempre é fácil de conseguir. Os documentos têm que ser registrados lá fora, trazidos para o Brasil, traduzidos e registrados no cartório de títulos e documentos. Depois ainda é preciso fazer a digitalização e o upload no sistema da Receita. Parece simples, mas é complexo”, detalha Chapinoti.

No fim do ano houve um corre-corre em razão da obrigação nos escritórios de advocacia. A principal demanda era de empresas com dificuldade em obter tais dados da matriz, sediada no exterior, e que, por esse motivo, temiam não conseguir atender a regra imposta no Brasil.

Havia dúvidas ainda em relação aos documentos que seriam necessários para comprovar as informações. “E a nova IN não esclarece isso. Melhorou alguns pontos, mas não resolveu tudo”, pondera Guilherme Roxo, do Gaia Silva Gaede Advogados.

Não está claro, segundo o advogado, se no caso das estrangeiras é preciso apresentar todos os documentos das empresas sobrepostas ou se bastaria os referentes à empresa brasileira e os correspondentes à última companhia da cadeia.

“Estamos trabalhando com um cenário mais conservador, mas isso é assustador em determinados casos. Temos no escritório, por exemplo, clientes com 25, 30 empresas na cadeia”, afirma Roxo.
A Receita, procurada pelo Valor, não retornou até o fechamento da reportagem.

POR JOICE BACELO
FONTE: VALOR ECONÔMICO – 01/01/2019 ÀS 21h17

MP nº 869, de 27/12/2018 – Altera Aspectos da Lei de Proteção de Dados Pessoais (lei nº 13.709/2018)

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Hoje, foi publicada a Medida Provisória nº 869/18 (MP), que altera a Lei nº 13.709/18, que dispõe sobre a proteção de dados pessoais (LGPD). O objeto principal da MP é a criação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), órgão que integrará a Presidência da República.

Competirá à ANPD, dentre outras atribuições elencadas no artigo 55-J da referida Lei, zelar pela proteção dos dados pessoais, editar normas e procedimentos sobre a proteção de dados pessoais, requisitar informações, a qualquer momento, aos controladores e operadores de dados pessoais que realizem operações de tratamento de dados pessoais, fiscalizar e aplicar sanções na hipótese de tratamento de dados realizado em descumprimento à legislação, mediante processo administrativo que assegure o contraditório, a ampla defesa e o direito de recurso.

Quanto ao vacatio legis, a MP estabelece que as disposições referentes a ANPD entrarão em vigor em 28 de dezembro de 2018 e as demais em 24 (vinte e quatro) meses, ou seja, a MP confere mais 6 (seis) meses para que a sociedade se prepare para a entrada em vigor da LGPD.

 

Alteração no cadastro do CNPJ – Novo Prazo

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Foi publicado no Diário Oficial da União desta data, 28.12.2018, a nova Instrução Normativa que trata do CNPJ, qual seja, a IN RFB 1.863 de 27.12.2018.

Esta instrução normativa revoga da instrução anterior (IN RFB 1634/2016), bem como as instruções normativas subsequentes IN RFB 1.684/2016 e IN RFB 1.729/2017.

Segundo o artigo 53 da nova IN RFB 1.863 de 27.12.2018, as entidades existentes antes da data de publicação desta Instrução Normativa que estejam obrigadas a informar seus beneficiários finais deverão fazê-lo em até 180 (cento e oitenta) dias contados da data de sua publicação, ou seja, até 26.06.2019.

Na prática, isto representa uma prorrogação do prazo que constava na IN RFB 1.634/2016, cujo termo final era 31.12.2018.

Ressaltamos que, assim como previsto na IN RFB 1.634/2016, todas as sociedades nacionais e estrangeiras, salvo poucas exceções, estão obrigadas a atualizar os seus cadastros a fim de incluir informações a respeito do beneficiário final.

 

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