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Créditos de PIS e Cofins sobre gastos com garantias

Posted on by Gabriela Barreiro

As empresas industriais incorrem em vultosas despesas com o oferecimento de garantias de seus produtos, principalmente com a prestação de assistência técnica, troca de bens defeituosos e fornecimento de partes e peças de reposição.

Há que se notar que as autoridades fiscais, por meio do Parecer Normativo Cosit nº 5/2018, expressaram o entendimento de que tais gastos não se enquadrariam no conceito de insumos para fins de tomada dos créditos da não cumulatividade de PIS e Cofins, por supostamente ocorrerem em momento posterior à venda dos produtos comercializados.

Em que pese o entendimento das autoridades fiscais, mesmo que se entendesse que tais encargos são posteriores à venda dos produtos, ainda assim os custos de garantia se enquadrariam como insumos para fins de tomada dos créditos de PIS e Cofins sob o critério da “relevância”.

Neste sentido, o STJ, por meio do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, firmou a tese de que o conceito de insumo deve ser aferido: 1) à luz da “relevância”, para os casos em que o gasto, embora não seja indispensável à produção ou prestação de serviço, integre a atividade econômica ou a cadeia produtiva por força de imposição legal; ou 2) à luz da “pertinência”, com base nos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item — bem ou serviço — para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

Posto isto, para o enquadramento do dispêndio como insumo à luz da “relevância”, por se tratar de imposição legal, não há como requisito a obrigatoriedade de que o gasto seja aplicado no processo fabril. Diferentemente, para o seu enquadramento como insumo, basta que o gasto decorra de uma imposição legal, que, caso não seja atendida, inviabilize a operação do contribuinte (vide acórdão do Carf nº 3301­005.605, por exemplo).

Dessa maneira, quando se trata de garantia legal prevista no artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor para proteger os clientes do risco de se adquirir produtos defeituosos, impondo ao fabricante a obrigatoriedade de oferecer a manutenção ou troca do produto com defeito, sob pena de devolução do bem e reembolso ao comprador, resta claro o enquadramento do dispêndio como insumo para fins de tomada dos créditos de PIS e Cofins à luz da “relevância”.

Sob outro prisma, é importante observar, ainda, que os gastos com garantias sequer ocorrem em momento posterior à venda. Isso porque, diferentemente do que entendem as autoridades fiscais, a entrega da mercadoria (tradição) resulta em uma venda perfeita e acabada, mas sob condição resolutiva.

Assim, enquanto não transcorrido o prazo de garantia, a venda poderá ser desfeita ou o fabricante deverá trocar ou consertar o produto, caso a mercadoria apresente algum defeito. Ou seja, somente depois de transcorrido o prazo da garantia é que a condição resolutiva na venda deixará de existir.

Vale observar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais do Carf já decidiu em diversas ocasiões (acórdão nº 9303-008.259, por exemplo) que o frete das peças de reposição de produtos em garantia gera créditos de PIS e Cofins, por se tratar de “frete na venda”, na medida em que o frete de tais produtos “deve ser vinculado a operação de venda, pois o serviço de assistência, bem como a troca do produto são itens que efetivamente finalizam a venda do produto ao cliente”.  

Neste mesmo sentido, os Pronunciamentos Técnicos CPC nº 25 e 47 dispõem que os gastos esperados com as garantias devem ser registrados contabilmente como custo da operação, no momento da venda, sob a forma de provisão, o que demonstra a relação intrínseca da obrigação de oferecer garantia com a formação do preço de venda do produto. Assim, embora o desembolso financeiro ocorra somente em momento posterior, os encargos com as garantias são registrados no momento do reconhecimento da receita da venda como custo da operação, e não como “despesas comerciais”.

Verifica-se, assim, que os gastos com as garantias se enquadram como insumos para fins de tomada dos créditos de PIS e Cofins não só à luz da “relevância” (obrigatoriedade legal), mas também da “pertinência” (tese da subtração), porque se trata precipuamente de bens (peças de reposição e mercadorias em substituição) e serviços (assistência técnica e consertos) fornecidos ao adquirente da mercadoria, que são essenciais para que a venda se torne perfeita e acabada.

Adicionalmente, quando o fabricante oferecer uma garantia maior que aquela decorrente de obrigação legal, seja por política da empresa ou acordo comercial, os gastos correlatos também se enquadram como insumos para fins de tomada dos créditos de PIS e Cofins; porém, para este caso, somente sob o critério da “pertinência”, e não da “relevância”.

Note-se que o Pronunciamento Técnico CPC 47 — Receita de Contrato com Cliente prevê que a garantia adicional oferecida pelo fabricante, além daquela que busca garantir o funcionamento do produto nas especificações pactuadas, é um serviço distinto do fornecimento do produto. Por este motivo, o fabricante deve contabilizar a garantia prometida como obrigação de performance e deve alocar parte do preço da venda da mercadoria como receita decorrente deste serviço.

Assim, por mais que o fabricante não fature a prestação do serviço de garantia, as receitas decorrentes dessa operação estariam embutidas no valor das mercadorias e deveriam ser identificadas destacadamente do valor do bem vendido. Dessa forma, os gastos incorridos pelo fabricante para o cumprimento dessa obrigação (prestação de assistência técnica, troca de produtos ou reposição de partes e peças) são custos da operação de garantia.

Frise-se que tais custos são essenciais para a prestação da garantia e, por este motivo, também se enquadram como insumos na prestação deste serviço pelo critério da “pertinência”, gerando-se créditos de PIS e Cofins.

Sendo assim, não nos resta dúvida de que os gastos com garantias, sejam eles decorrentes de obrigação legal, política da empresa ou acordo comercial, enquadram-se como insumo nos termos dos conceitos fixados pelo STJ no Recurso Especial nº 1.221.170/PR, de maneira que o posicionamento desfavorável ao contribuinte emitido pela Receita Federal do Brasil não possui qualquer fundamento legítimo e pode ser questionado junto aos tribunais administrativos e judiciais.

Por este motivo, faz-se necessário que as empresas industriais revisitem o tratamento tributário que está sendo adotado nos gastos com as garantias oferecidas aos clientes, de maneira a evitar um incremento de custo em suas atividades pela falta de tomada de créditos tributários legítimos.

 

* Artigo publicado originalmente no ConJur.

Benefícios no uso do Negócio Jurídico Processual

Posted on by Gabriela Barreiro

Com o aumento da judicialização frente à capacidade do Poder Judiciário em absorver essa demanda, o legislador franqueou, aos próprios litigantes, a possibilidade de realizar mudanças procedimentais no rito processual, adequando-o à necessidade das partes, permitindo a criação de regras independentemente de previsão específica. A isso dá-se o nome de negócio jurídico processual (“NJP”), que está positivado no artigo 190 do Código de Processo Civil. Com efeito, tal possibilidade está explicita e mais ampla do que no antigo Código de Processo Civil, que basicamente se limitava à modificação da competência.

Isso porque o NJP pode estar refletido já no contrato entabulado entre as partes, o qual tem como base o princípio da autonomia da vontade, a liberdade de contratar e a boa-fé. Cabe um destaque que, em contratos de adesão tais quais os consumeristas e de trabalho, a sua aplicação fica mitigada. Logo, firme em tais premissas, as partes, desde que capazes e dentro das regras legais, podem assumir riscos e promover escolhas. E tudo isso buscando possibilitar aos contratantes uma maior eficiência e menor custo de eventual litígio, o que, ao final do dia, poderá resultar em uma solução mais rápida e barata.

É preciso ter em mente que a intenção do legislador foi adequar o rito processual aos institutos alternativos de resolução de conflitos, a exemplo da arbitragem. Tal procedimento nada mais é do que um contrato no qual as partes estipulam um terceiro que irá solucionar um litígio que tem por objeto um direito patrimonial disponível, o qual admite a autocomposição. Logo, no NJP, temos um “híbrido” entre a arbitragem e o Poder Judiciário, pois temos a liberdade da primeira sob a tutela do segundo.

É importante esclarecer que, na arbitragem, as partes declaram desde o início que, em caso de litígio, o seu mérito será analisado por um tribunal arbitral, ou seja, o Poder Judiciário somente será utilizado em casos específicos e/ou para o cumprimento da sentença arbitral, ao passo que, no NJP, as partes declaram que se socorrerão do Poder Judiciário, mas o rito estará adequado às suas necessidades/especificidades.

Assim, por ser vontade das partes, o NJP é soberano, não estando sujeito a um juízo de conveniência pelo magistrado, porém, não é absoluto, pois o Poder Judiciário poderá verificar sua legalidade, pronunciando-se nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão, ou ainda quando alguma parte se encontrar em manifesta situação de vulnerabilidade¹ (p.ex. em contratos de direito do consumidor) ou, então, se houver vantagem excessiva para uma das partes. Tanto é assim que a Lei da Liberdade Econômica possibilita às partes uma maior liberdade de agir, afinal, um de seus princípios norteadores é a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas (art.2º, III da Lei 13.874/2019).

Pensando em termos práticos, quando duas empresas negociam, desde que estejam em condição de igualdade, está se falando na possibilidade de autocomposição, ou seja, podem ser realizadas concessões mútuas em prol do negócio em caso de litígio, o que significa dizer justamente a adequação do rito processual. E, neste ponto, as partes são livres para tratar de questões técnicas como, por exemplo, distribuição do ônus da prova, lista de perito e metodologia da perícia em si. Ainda, podem convencionar sobre os ônus do processo, dentre outros.

Um ótimo exemplo é a forma pela qual a fase probatória será conduzida pois, pelo Código de Processo, salvo inversão do ônus da prova, este compete ao autor da ação, porém, ele poderá ser transferido ao réu. Ademais, as partes poderão trazer uma lista de especialistas para escolha do perito do juízo, dentre outros.

Entretanto, ainda que as partes tenham liberdade para estabelecer procedimentos próprios, estes deverão respeitar os princípios básicos do processo, tais como contraditório, ampla defesa, devido processo legal, dentre outros, sob pena de nulidade. Isso porque esse controle é a função desempenhada pelo próprio juiz, aqui investido do exercício da jurisdição e da garantia do processo legal. Note que, caso as partes estipulem que será possível o início de medidas constritivas de patrimônio antes do exercício contraditório, esta será nula por evidente
cerceamento de defesa e violação ao contraditório.

Portanto, em termos práticos, o NJP pode servir de instrumento para alcançar uma possível redução dos custos do processo (p.ex. perícia mais simples), bem como o alcance de uma decisão de mérito mais célere (p.ex. simplificação do rito), o que possibilitará a perpetuação da avença ou mesmo o seu encerramento, sem que se alongue por anos a fio no Poder Judiciário, reduzindo, também, os custos de transação do contrato entabulado entre as partes.

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¹ Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 1810444/SP, Quarta Turma, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 13/12/2021

 

*Artigo publicado originalmente no Estadão.

Compensação em embargos à execução fiscal: como ficam os processos em andamento?

Posted on by Gabriela Barreiro

Guinada inesperada na jurisprudência do STJ, impossibilidade de alegação da validade da compensação anterior em embargos e vários processos em curso discutindo compensações. Algo que precisa ser resolvido.

No ano de 2009, a 1ª Seção do STJ, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.008.343, apreciando a previsão contida no art. 16, § 3º, da LEF, firmou o entendimento de que a compensação efetuada pelo contribuinte, antes do ajuizamento da execução fiscal, pode figurar como matéria de defesa em embargos.

No caso concreto, o contribuinte opôs embargos pretendendo o reconhecimento da inexigibilidade do débito executado em decorrência de compensação administrativa efetuada anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal. O Tribunal de origem, todavia, não acolheu a alegação por entender incidir o suposto óbice previsto no art. 16, § 3º, da LEF.

Acertadamente, o STJ reconheceu o direito do contribuinte de alegar compensação pretérita em embargos à execução fiscal, reformando o entendimento do Tribunal a quo e fazendo a adequada interpretação do disposto no art. 16, § 3º, da LEF. No acórdão, o STJ consignou que:

“A alegação da extinção da execução fiscal ou da necessidade de dedução de valores pela compensação total ou parcial, respectivamente, impõe que esta já tenha sido efetuada à época do ajuizamento do executivo fiscal, atingindo a liquidez e a certeza do título executivo, o que se dessume da interpretação conjunta dos artigos 170, do CTN, e 16, § 3º, da LEF, sendo certo que, ainda que se trate de execução fundada em título judicial, os embargos do devedor podem versar sobre causa extintiva da obrigação (artigo 714, VI, do CPC).”

Assim, a única interpretação possível para o acórdão proferido pelo STJ deveria ser a de que quaisquer compensações pretéritas – sejam elas não analisadas, deferidas ou indeferidas – podem ser alegadas como matéria de defesa em embargos à execução fiscal.

Isso porque, além do próprio contexto fático dos autos, já acima mencionado, o que o art. 16, § 3º, da LEF impede é a tentativa de compensação em embargos e não a alegação de compensação administrativa em embargos. Veja-se:

“Art. 16 – O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:

(…)

§ 3º – Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos”.

Ou seja: não pode o contribuinte pretender compensar o débito executado apresentando um crédito que possui com a Fazenda Pública nos embargos à execução fiscal. Essa é a proibição do art. 16, § 3º, da LEF.

Isso não é o mesmo que o contribuinte defender a validade de uma compensação pretérita que implica na inexigibilidade do débito executado.

O art. 16, § 3º, da LEF é de clareza semântica cristalina. O legislador não usou a palavra “alegação”. O impedimento é apenas de compensação.

O próprio momento histórico da lei de Execuções Fiscais conduz a tais conclusões. À época da edição da referida lei, não havia previsão legal que autorizasse a compensação administrativa. Logo, só poderia o legislador estar pretendendo evitar a tentativa de compensação em embargos; e não a alegação de compensação administrativa em embargos, pois sequer havia previsão legal para realização destas compensações.

Veja-se que juntamente com a compensação o legislador impediu também a reconvenção. A intenção sempre foi evitar um “contra-ataque” do executado, seja por meio da reconvenção em face do Fisco, seja pela pretensão de compensação do débito nos próprios embargos à execução fiscal.

Mesmo com toda a clareza dos elementos delineados acima, não é esta, infelizmente, a interpretação que está prevalecendo no STJ, após anos de acórdãos e decisões monocráticas desencontradas sobre o tema.

Após o julgamento do Recurso Repetitivo, a 2ª Turma do STJ começou a proferir acórdãos restringindo o alcance do julgamento ocorrido em 2009, afastando a sua aplicação para compensações pretéritas indeferidas (Ex. REsp 1.252.333 e 1.305.881). Embora não tenha sido este o entendimento do acórdão do Recurso Repetitivo, alguns Ministros passaram a defender que a 1ª Seção teria decidido que apenas as compensações reconhecidas pelo Fisco é que poderiam ser arguidas como matéria de defesa em sede de embargos.

Por outro lado, os Ministros da 1ª Turma até muito recentemente reconheciam, acertadamente, a possibilidade de alegação de compensação pretérita indeferida em embargos à execução fiscal, também com base no julgamento do recurso repetitivo.

E essa divergência de interpretações não se restringiu ao STJ. Em 2020, por exemplo, a Segunda Seção Especializada do Tribunal Regional da 2ª Região, no julgamento da Apelação 0102434-10.2014.4.02.5101, pacificou o entendimento pela impossibilidade de alegação de compensação indeferida em embargos.

O Tribunal Regional da 4ª Região, por outro lado, possui acórdãos do ano de 2021 que consignam que “no âmbito dos embargos à execução, é possível a discussão acerca da regularidade de compensação anteriormente pleiteada e indeferida na via administrativa” (Apelações 5008981-03.2014.4.04.7110 e 5001581-25.2019.4.04.9999).

Recentemente, a 1ª Seção do STJ, ao julgar o EREsp 1.795.347, decidiu que:

Ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça entendem que não pode ser deduzida em embargos à execução fiscal, à luz do art. 16, § 3º, da lei 6.830/80, a compensação indeferida na esfera administrativa, não havendo mais que se falar em divergência atual a ser solucionada. (EREsp 1795347/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 25/11/2021)

Muito tem se falado sobre a improcedência do entendimento que está sendo firmado pelas Turmas do STJ sobre o tema; a começar pelo próprio equívoco na interpretação do art. 16, § 3º, da LEF, que, vale repisar, impede a compensação em embargos e não a alegação de compensação pretérita em embargos.

E não é só isso. Se a forma de defesa do executado é por meio dos embargos, e se estes possuem natureza de ação de conhecimento, não há razões para restringir as alegações apenas para compensações deferidas. Isso porque, sequer faz sentido se falar em defesa em embargos quando há compensação deferida, pois, nesta hipótese, o débito já foi quitado na esfera administrativa e não será executado pelo Fisco.

A verdade é que o contribuinte agora se vê em uma “sinuca de bico”: segundo o STJ, seu entendimento atual não implica “afastar da análise do Poder Judiciário o ato administrativo de compensação indeferida” (AgRg no AgRg no REsp. 1.487.447/RS)”, pois o contribuinte teria meio judicial próprio para discussão.

O meio judicial próprio seria a ação anulatória do art. 169 do CTN, que, por si só, não impede o ajuizamento da execução fiscal.

Fica o contribuinte, então, obrigado a (i) depositar judicialmente os valores para não ser executado, pois não pode levar a discussão da compensação indeferida em embargos; ou a (ii) tentar fazer “malabarismo” apresentando garantia na ação de conhecimento ou na execução fiscal e convencendo o Juiz a acolher o pedido de suspensão da ação executiva até o julgamento da ação anulatória, a fim de evitar o prosseguimento dos atos expropriatórios.

Como se vê, é grave o desacerto do STJ no entendimento fixado no EREsp 1.795.347 e não há dúvidas de que ele deve ser revisto.

Todavia, até que isso aconteça – o que, infelizmente, é o cenário atual – ainda resta a seguinte (e relevantíssima!) pergunta: como ficam os contribuintes que possuem embargos à execução fiscal em andamento?

Como ficam os contribuintes que acreditaram que a definição do STJ em 2009 abrangia compensações não homologadas e opuseram embargos? Como ficam os contribuintes que não lançaram mão de ações anulatórias dentro do prazo prescricional de 2 anos porque acreditaram que poderiam discutir a questão por meio de embargos?

Se o próprio Judiciário demonstrou (e demonstra) absoluta instabilidade e incerteza sobre o tema, não há como se pretender que os contribuintes previssem que no ano de 2021, mais de dez anos após o julgamento do repetitivo, o STJ firmaria entendimento restringindo a sua aplicação, modificando por completo o entendimento anterior, como se o estivesse simplesmente interpretando.

Há um número incontável de embargos à execução em curso pelo país que discutem compensações indeferidas. Processo avançados, com perícias finalizadas sobre questões contábeis bastante complexas, sentenças e acórdãos extremamente analíticos. Como ficam esses processos?

Diante dessa absoluta insegurança jurídica, é de se esperar que o STJ, ao menos, garanta o direito processual dos contribuintes que discutem as compensações indeferidas em seus embargos à execução em curso.

Há na legislação brasileira mecanismos para isso. O STJ pode modular os efeitos de suas decisões, nos termos do art. 927, § 3º, do CPC.

Também é possível invocar o art. 23 da LINDB, o qual prevê que a decisão judicial que fixar interpretação nova sobre norma de conteúdo indeterminado deverá estabelecer um regime de transição.

Caso o STJ não module os efeitos, ainda restará a esperança no STF, que poderá restabelecer a segurança jurídica para os processos em curso, a exemplo do que ocorreu em situação similar anterior, cuja atitude adotada pelo STF – modulação de decisão proferida pelo STJ – pode ser perfeitamente adotada no caso em análise1.

Fazer com que os contribuintes percam discussões judiciais avançadas – muitas delas com reconhecimento, por meio de prova pericial, da validade da compensação feita administrativamente – ofende frontalmente o princípio da segurança jurídica.

Assim, caso mantida a interpretação atual do STJ sobre o tema, é de se esperar, ao menos, que os contribuintes que confiaram no entendimento firmado em 2009 tenham seus direitos preservados pelos Tribunais Superiores.

__________
1 Vide ARE 951533 AgR-segundo, Rel. p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJ de 25/10/2018.

 

*Artigo publicado originalmente no Migalhas.

Mudanças na legislação processual alteram procedimento de citação gerando impacto na rotina das empresas

Posted on by Anni Varanda

As alterações realizadas no Código de Processo Civil (CPC) pela Lei nº 14.195/2021, publicada no final de agosto deste ano, impactarão em novas obrigações para o dia a dia das empresas.

A legislação trouxe alterações como a facilitação do alcance dos pedidos de exibição de provas e novo modo de contagem dos prazos prescricionais nos processos de execução, porém, a mais importante dentre essas mudanças para prática das empresas foi a modificação no procedimento para a citação das empresas.

Nesse ponto, a nova regra é que agora a citação das empresas deverá ser preferencialmente realizada por meio eletrônico (ou seja, via e-mail), e não mais pelos outros meios utilizados até então – tais como carta e oficial de justiça.

Embora o CPC já autorizasse a realização de citação das empresas por meio eletrônico desde 2015, na prática, essa hipótese quase não era utilizada, seja por conta de sua baixa adesão pelos Juízes e também pela ausência de sanção às empresas que não mantinham cadastrado para receber as citações no formato eletrônico.

Assim, as mudanças trazidas pela alteração do CPC têm como finalidade alterar essa realidade, modernizando o procedimento de forma a facilitar e agilizar a citação das empresas incluídas como Rés em ações judiciais.

De acordo com a nova regra, agora é obrigação legal de todas as empresas (inclusive micro e pequenas empresas) realizar o cadastro de seu endereço eletrônico (e mantê-lo atualizado) perante os bancos de dados do Poder Judiciário para o recebimento de citações de novas ações de maneira eletrônica.

O principal impacto para as empresas não será somente a necessidade de realizar o cadastro de seu e-mail perante os Tribunais localizados em sua área de atuação (enquanto ainda não é criado cadastro unificado), mas também, a necessidade de se organizar internamente para ter ciência tempestiva das citações e adotar as respectivas providências.

Nesse contexto, é essencial a adoção de medidas internas, tais como a definição de e-mail específico para o cadastro, a determinação e treinamento de pessoas para sua conferência e o estabelecimento de rotinas internas de controle de seus recebimentos, tudo para evitar qualquer prejuízo financeiro ou de reputação à empresa.

Isso porque a validação do recebimento da citação por meio eletrônico dependerá da sua confirmação de recebimento pela própria empresa em sistema indicado no mandado de citação.

O novo procedimento é o seguinte: após enviada a comunicação de citação por e-mail, a empresa terá 3 úteis para confirmar seu recebimento. Caso confirmado o recebimento dentro do prazo, a citação será válida e o prazo processual se iniciará depois de transcorrido o período de 5 dias úteis de sua confirmação.

Por outro lado, caso a empresa não confirme seu recebimento dentro do prazo, ou o envio da citação não seja possível porque não tem seu e-mail cadastrado, de maneira subsidiária, a citação deverá ser enviada/realizada pelos outros meios disponíveis para a citação. Ou seja, vale frisar que não há o risco da revelia (presunção de veracidade dos fatos alegados pela parte Autora) caso não seja possível a citação por meio eletrônico.

Contudo, uma vez prejudicada a citação da empresa pelo meio eletrônico, a conduta poderá ser considerada ato atentatório à dignidade da justiça e a empresa estará sujeita ao risco de pagamento de multa processual que poderá ser fixada em até 5% sobre o valor da causa.

Nesses casos, a única hipótese para se eximir da condenação ao pagamento da multa será a apresentação de justa causa para a ausência do cadastro ou da não confirmação do recebimento. A legislação não estabelece de forma clara e/ou taxativa das hipóteses de justa causa, razão pela qual caberá ao juiz da casa promover a análise e cabimento ou não da justificativa.

Em resumo, embora as mudanças realizadas pela legislação tenham como intenção agilizar o trâmite processual e possam trazer benefícios a todos, trouxeram novas obrigações para o dia a dia das empresas – como a necessidade de cadastro, sua atualização e novas rotinas de controle interno – cuja inobservância poderá acarretar prejuízos financeiros e de reputação para as empresas perante o Poder Judiciário – situação que impõe a preparação e cuidado de todos para a nova realidade.

A confidencialidade como atrativo à arbitragem: Análise quanto à eficiência da mitigação da confidencialidade arbitral pelo juízo estatal

Posted on by Anni Varanda

A arbitragem apresenta como vantagens a solução rápida, confidencial e especializada do conflito, que, por sua vez, estão diretamente ligadas aos interesses empresariais.

A arbitragem vem ganhando cada vez mais força no cenário brasileiro como método alternativo heterocompositivo de resolução de conflitos, em face dos percalços enfrentados pelas partes perante o Poder Judiciário na obtenção da tutela jurisdicional.

Isso, porque, a arbitragem apresenta como vantagens a solução rápida, confidencial e especializada do conflito, que, por sua vez, estão diretamente ligadas aos interesses empresariais, os quais exigem soluções eficientes para as mais diversas problemáticas complexas e específicas, de forma rápida e, em especial, sigilosa, objetivando evitar “que suas demandas se tornem públicas, posto que escancarar as entranhas corporativas pode significar o fim do negócio“1.

Porém, como recentemente noticiado pelos mais diversos portais jurídicos, a confidencialidade arbitral vem sendo suprimida pelo Poder Judiciário, tendo em vista o afastamento do segredo de justiça em algumas discussões relativas à arbitragem, deixando em cheque a eficiência da opção das partes pela confidencialidade e até mesmo do próprio instituto da arbitragem.

Pautada no princípio da autonomia da vontade, a confidencialidade, quando estipulada contratualmente pelas partes, torna-se em um dever atribuído aos sujeitos que participam do procedimento arbitral – sejam as partes ou o árbitro – pelo qual têm de guardar sigilo em relação às informações ou documentos que obtiveram ao participar da arbitragem2.

O CPC, privilegiando o sigilo das informações contidas no procedimento arbitral, traz em seu art. 189, inc. IV, que tramitam em segredo de justiça os processos que “versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo“.

Não obstante, em recentes decisões emblemáticas, estas previsões foram maculadas pelo Poder Judiciário. Por exemplo, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 2263639-76.2020.8.26.0000, em que se discutia a nulidade da sentença arbitral, a 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJ/SP rejeitou a tramitação do feito em segredo de justiça por, supostamente, o art. 189, IV, do CPC, violar os arts. 5º, LX, e 93, IX, da Constituição da República.

Neste julgamento, os desembargadores paulistas concluíram pela inconstitucionalidade do dispositivo por buscar privilegiar somente interesses puramente privados e, de acordo com os comandos constitucionais, deve-se observar o amplo acesso aos atos processuais, pois “a regra é a publicidade, que apenas pode ser restringida para salvaguardar a intimidade ou o interesse social“3.

Em que pese o aprofundamento argumentativo do julgado, destaca-se que a mencionada decisão, ao declarar a inconstitucionalidade do dispositivo do CPC, acabou por violar o art. 97 da Constituição, o qual exige a participação da maioria absoluta dos membros do Tribunal no julgamento ou dos membros do respectivo órgão especial.

Destaca-se que, sem observância à cláusula de reserva de plenário, a decisão retira a confidencialidade – um dos principais diferenciais e atrativos da arbitragem – até então considerada como garantia das partes, transformando-a em incerteza, prejudicando o sistema arbitral, atualmente muito eficiente e considerado vantajoso pelas partes, violando a própria autonomia da vontade frente à opção pelo sigilo do feito.

Desse modo, se faz necessária a análise das consequências fático-jurídicas no que diz respeito à quebra da confidencialidade pelo indeferimento do sigilo judicial, as quais poderão influenciar as partes que utilizam da arbitragem como meio de resolução de disputas, bem como o próprio instituto. Para tanto, utiliza-se de um importante instrumento do direito que poderá vislumbrar a eficiência das medidas tomadas: a Análise Econômica do Direito (AED).

A AED é um instrumento de interpretação do âmbito jurídico a partir da aplicação das premissas econômicas a esse contexto. Partindo da máxima de que os recursos são escassos e os agentes envolvidos buscam realizar trocas, as quais potencializam os seus resultados, os indivíduos buscarão a eficiência em um ambiente onde estarão sujeitos à influência de incentivos.

Naquilo que tange à eficiência – objeto deste artigo – parte-se de três perspectivas de investigação: clássica, Pareto e Kaldor-Hicks. A primeira caracteriza-se pela concepção de que algo seria eficiente quando o indivíduo consegue maximizar os seus resultados com a menor utilização de recursos. A segunda, por sua vez, entende que uma situação será eficiente quando a melhora do resultado de um indivíduo não implique na perda de outro. Por fim, a terceira linha entende que a eficiência é atingida quando o ganho de um agente compensa a perda do outro4.

Como visto, a confidencialidade é uma característica tradicional da arbitragem e traz benefício às partes aderentes, pois permite a proteção das informações compartilhadas no procedimento, corroborando ao resguardo de dados sobre produtos, core business, entre outros, os quais poderiam estar envolvidos e influenciar negativamente a parte se forem divulgados.

Assim, o afastamento da confidencialidade em eventuais ações sob a jurisdição estatal importa em um aumento no custo de oportunidade, isto é, o custo inerente à opção ou não de uma oportunidade existente ao agente. Com esse aumento, infere-se que existe um desincentivo às partes a aderirem à arbitragem, pois não poderiam mais contar com um dos diferenciais que sustentavam o pagamento do procedimento, isto é, o sigilo no tratamento de informações sensíveis e privilegiadas da sua operação.

Ademais, como consequência do exposto, entende-se que a retirada da confidencialidade pode gerar um incentivo ao comportamento oportunista de agentes, pois terceiros que não têm relação com a causa poderão ter acesso ao conteúdo tratado no procedimento – na maioria das vezes muito sensível – e a própria parte que se sentiu lesada com a decisão poderá prejudicar a outra com a busca do judiciário somente para expor os dados da demanda.

Por fim, ressalta-se que a medida importa na criação de desincentivos para o ambiente comercial nacional, seja entre empresas brasileiras ou estrangeiras, as quais optaram pela sede arbitral no Brasil, pois o ambiente de incertezas quanto à confidencialidade de suas informações pode inibir a realização de novas transações no país – atingindo, ao fim, o interesse público. Além disso, entende-se que o próprio Poder Judiciário poderá restar ainda mais moroso com a migração de demandas complexas para a sua jurisdição.

Dessa forma, infere-se que o afastamento da confidencialidade com o indeferimento do sigilo de justiça não é eficiente, já que aumenta os custos inerentes à relação, bem como o suposto ganho não compensa as perdas causadas pela medida, vez que, no final, resta prejudicado o interesse público em suas outras dimensões. Portanto, conclui-se que a retirada sumária da autonomia das partes em convencionar a confidencialidade do procedimento arbitral quando da apreciação pelo juízo estatal deve ser analisada cautelosamente, a fim de não gerar efeitos que possam ir ao desencontro do fundamento da medida adotada.

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1 SCAVONE JUNIOR. Luiz Antonio. Arbitragem – Mediação, Conciliação e Negociação. 10. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 6.

2 FICHTNER, José Antonio; MANNHEIMER, Sergio Nelson; MONTEIRO, André Luís. Teoria Geral da Arbitragem. 1ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 595.

3 TJ/SP. AI 2263639-76.2020.8.26.0000, Rel. Des. Cesar Ciampolini, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, J. 2/3/21.

4 SALAMA, Bruno Meyerhof. O que é pesquisa em direito e economia?. São Paulo: FGV, 2008. p. 22-24. Disponível clicando aqui . Acesso em 5 abr. 2021.

 

*Artigo postado originalmente no Migalhas.

Negócio Jurídico Processual é autorizado no âmbito da PGFN

Posted on by Anni Varanda

O Código de Processo Civil, vigente desde de 18 de março de 2016, em seu artigo 190, trouxe a modalidade do “negócio jurídico processual” (NPJ), que possibilita às partes estabelecerem, de comum acordo (autocomposição), situações jurídicas diversas da atividade procedimental prevista em lei a fim de ajustá-la às particularidades das partes e da causa, com adequada e justa solução dos litígios.

Embora o artigo 190, do CPC, não tenha listado um rol exemplificativo sobre quais são os negócios jurídicos processuais possíveis de serem convencionados entre as partes, algumas hipóteses foram aventadas no Fórum Permanente de Processualistas Civis, quais sejam: (i) pacto de impenhorabilidade; (ii) acordo de ampliação de prazo das partes de qualquer natureza; (iii) dispensa consensual para inadmitir determinado meio de prova; (iv) acordo para retirar das partes a faculdade de recorrer; (v) acordo para não promover execução provisória, dentre outras.

Diante dessa nova modalidade processual, foi editada a Portaria PGFN n° 360, de 13 de junho 2018, autorizando a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a utilizar-se do negócio jurídico processual previsto nos artigos 190 e 191, do Código de Processo Civil, e elencando as hipóteses em que o negócio jurídico processual poderá ser realizado no âmbito da Procuradoria com os contribuintes, como, por exemplo, nas questões relativas ao cumprimento de decisões judiciais, confecção ou conferência de cálculos, a desistência de recursos e a inclusão de crédito fiscal e de FGTS em quadro geral de credores, quando for o caso.

A Portaria PGFN n° 360/2018 vedou, entretanto, a celebração do negócio jurídico processual nos casos em que: (i) o cumprimento dependa de outro órgão, sem que se demonstre a sua anuência prévia, expressa e inequívoca; (ii) seja previsto a penalidade pecuniária; (iii) envolva a disponibilidade de direito material por parte da União; (iv) extrapole os limites estabelecidos pelos artigos 190 e 191, do CPC; e (v) gere custos adicionais à União, exceto se aprovado prévia e expressamente pela Procuradoria-Geral Adjunta competente.

Mais recentemente, foi editada a Portaria PGFN n° 515, de 20 de agosto de 2018, que acrescentou na lista de negócios jurídicos processuais “atípicos”, previstos na Portaria PFGN n° 360, a autorização para também realizá-los em relação aos prazos processuais e à ordem de execução em que ocorrem os atos processuais, inclusive no que concerne à produção de provas. A título de exemplo, podemos citar a contagem de prazos processuais em dias corridos (e simples) e a desnecessidade de intimação das partes com a definição da ordem de execução para a prática dos atos processuais.

A iniciativa da PGFN em regulamentar o negócio jurídico processual traz novas perspectivas aos contribuintes para a célere e eficaz resolução das demandas judiciais contra a Fazenda Pública – que atualmente congestionam o Poder Judiciário – uma vez que o engessamento das regras processuais geram grandes prejuízos a ambas as partes e refletem a morosidade os Poder Judiciário no julgamento destas causas.

Para maiores informações sobre negócio jurídico processual, entre em contato com nossos profissionais.

DESTAQUE GSGA | CICLO NACIONAL DE DEBATES GAIA

Posted on by Anni Varanda

PAINEL: “OTIMIZANDO ALTERNATIVAS”
– POSSIBILIDADES DE UTILIZAÇÃO DE CRÉDITOS FISCAIS –

Em um cenário de necessidade de geração de caixa para as empresas, a recuperação de créditos fiscais surge como uma excelente alternativa para dar fôlego ao empresário ou mesmo potencializar os resultados do negócio.

Com a preocupação de auxiliar os gestores jurídicos nessa empreitada, nosso escritório fará um evento de âmbito nacional para discutir as principais oportunidades de recuperação de créditos fiscais.

PROGRAMA

  1. A necessidade de sintonia entre o departamento jurídico e as áreas financeira e operacional para a identificação e concretização de oportunidades tributárias
  2. Principais créditos a serem recuperados e atual panorama jurisprudencial
    • ICMS: Redução do âmbito de incidência de “Uso e consumo”
    • Novos problemas de acúmulo de ICMS e ICMS-ST
    • Impactos dos convênios 31/16 e 42/16
    • Glosa de créditos fiscais
    • PIS/COFINS: Insumos, fretes, armazenagem e outros créditos no novo CARF e recentes decisões do STJ
  3. Obrigações acessórias – Procedimentos a serem observados e seus efeitos
    • Necessidade de retificação de declarações x créditos extemporâneos
    • Vantagens e desvantagens nas retificações
    • Prazo para o aproveitamento dos créditos e o mito da reabertura do prazo de fiscalização e autuação
  4. Impactos das decisões recentes dos tribunais superiores e do Novo CPC na recuperação de créditos fiscais
    • Há obrigatoriedade da aplicação dos precedentes judiciais pelos Tribunais Administrativos?
    • Postura das Procuradorias em face das decisões já pacificadas
    • Compensação de tributos a partir de decisões proferidas em recursos repetitivos pelo STJ e pelo STF – Discussão de casos práticos como INSS 15% cooperativas, PIS-Importação e Cofins-Importação, INSS Folha, entre outros
    • Aplica-se o artigo 170-A do CTN aos casos de recursos repetitivos?
    • O Novo CPC permite o trânsito em julgado parcial?
  5. Conclusões práticas

PÚBLICO ALVO

Advogados, contadores e demais profissionais responsáveis pela Gestão Tributária e Financeira das empresas.

DATAS, LOCAIS, INVESTIMENTO E INSCRIÇÕES

CURITIBA

23 de agosto de 2016, terça-feira
Bourbon Curitiba Convention Hotel – Rua Cândido Lopes, 102 – Centro

R$150,00 (cento e cinquenta reais). Os valores de inscrição serão destinados para a “AFECE”, instituição apoiada pelo nosso escritório. Assim, os depósitos deverão ser realizados diretamente para a Associação Franciscana de Educação ao Cidadão Especial – Banco do Brasil – Agência 3184-4 – C/C 2000-1 – CNPJ 76.708.718/0001-07.

Necessário o envio do comprovante de depósito para a confirmação da inscrição.

Falar com Solange Teixeira
Fone: +55 (41) 3304-8800
E-mail: [email protected]

RIO DE JANEIRO

25 de agosto de 2016, quinta-feira
Windsor Guanabara Hotel – Av. Presidente Vargas, 392 – Centro

R$150,00 (cento e cinquenta reais). Os valores de inscrição serão destinados para a “CCDIA”, instituição apoiada pelo nosso escritório. Assim, os depósitos deverão ser realizados diretamente para o Centro de Cooperação para o desenvolvimento da Infância e Adolescência – Banco Itaú – Agência 0059 – C/C 02280-6 – CNPJ: 39.174.883/0001-91.

Necessário o envio do comprovante de depósito para a confirmação da inscrição.

Falar com Sara Meira
Fone: +55 (21) 2506-0900
E-mail: [email protected]

SÃO PAULO

30 de agosto de 2016, terça-feira
Renaissance São Paulo Hotel – Alameda Santos, 2233 – Jardim Paulista

R$150,00 (cento e cinquenta reais). Os valores de inscrição serão destinados às Instituições Sociais apoiadas pelo nosso escritório.

Falar com Ana Freire
Fone: +55 (11) 3797-7400
E-mail: [email protected]

BELO HORIZONTE

1º de setembro de 2016, quinta-feira
Museu Inimá de Paula – Auditório – Rua da Bahia, 1.201 – Centro

R$150,00 (cento e cinquenta reais). Os valores de inscrição serão destinados para a “Casa de Apoio Aura”, instituição apoiada pelo nosso escritório. Assim, os depósitos deverão ser realizados diretamente para a Associação Unificada de Recuperação e Apoio – AURA – Banco do Brasil – Agência 3061-9 – C/C 14384-7 – CNPJ 02.471.591/0001-00.

Necessário o envio do comprovante de depósito para a confirmação da inscrição.

Falar com Ana Tacchi
Fone: +55 (31) 2511-8060
E-mail: [email protected]

HORÁRIO

  • 08:30 – Café da manhã e Credenciamento
  • 09:00 – Início da Apresentação
  • 10:15 – Intervalo
  • 10:30 – Reinício da Apresentação
  • 12:00 – Encerramento

EXPOSITORES

Sócios e Gerentes da Gaia, Silva, Gaede & Associados – Advogados

Atenciosamente,
Gaia, Silva, Gaede & Associados – Advogados

RISCOS CONTÁBEIS E PATRIMONIAIS LIGADOS AO NOVO CPC – CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Posted on by Anni Varanda

Muito se tem tratado sobre as alterações processuais do novo Código de Processo Civil, que entrará em vigor no próximo dia 18/03/16, mas pouco tem se comentado sobre os elevados riscos contábeis e patrimoniais para as empresas, se ele não for bem observado ou cumprido.

Dentre as importantes mudanças do novo CPC, gostaríamos de dar destaque a duas: condenações progressivas (e eventualmente cumulativas) de honorários advocatícios, dentre outras hipóteses, à medida em que novos recursos são interpostos e as elevadas multas a serem impostas às partes, em especial em casos de litigância de ma-fé ou de protelação indevida do processo.

Isso, por si só, em especial às empresas que se encontram na posição de devedoras em um processo, já tornam as mudanças relevantes. Ou seja, enquanto o CPC anterior era usado por alguns advogados para protelar ao máximo o processo e empurrar o momento do pagamento da dívida para o mais longe possível, hoje esse procedimento pode sair caríssimo para a parte que protelar o processo.

Há uma visível busca pela mudança de cultura em relação à forma como deve ser tratado o processo civil e isso já trará impactos patrimoniais bastante relevantes para quem não estiver atento a essa mudança.

Mas, a questão que mais gostaríamos de destacar se refere à forte necessidade de uma estreita sintonia entre o advogado e o cliente.

Há momentos processuais onde, na adequada condução de um caso concreto, o advogado pode ter uma dúvida efetiva sobre a condução que ele deve dar. E a decisão nem sempre pode ser apenas do advogado. Há hoje, ainda com maior razão e força, a necessidade da estreita colaboração entre o cliente e o advogado.

Os riscos inerentes às respectivas fases judiciais precisam ser esclarecidos e discutidos com os clientes, em especial com aqueles que têm departamentos jurídicos internos.

A decisão de recorrer de uma decisão que foi contrária ao interesse da parte traz como consequência o agravamento da condenação em honorários de sucumbência, caso o recurso não seja provido. E aí, será mesmo, então, que é necessário aquele recurso? Esta é uma questão que precisa ser avaliada criteriosamente entre cliente e advogado.

Além disso, não é demais lembrar que nas demandas de valores mais expressivos, algumas dessas novas condenações podem, inclusive, trazer reflexos nas demonstrações financeiras das empresas.

Trata-se, pois, de um tema atraente, palpitante e cuja profundidade de análise demandaria tomar um tempo enorme do leitor. Assim, o objetivo desse informativo é tão somente chamar a atenção para os riscos patrimoniais que as mudanças do CPC podem trazer, caso não haja a devida sintonia entre o cliente e o seu advogado na tomada de decisões processuais.

Atenciosamente,
Gaia, Silva, Gaede & Associados – Advogados

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