Tag: PIS

Alteração na exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

Posted on by Gabriela Barreiro

A publicação da Medida Provisória (MP) nº 1.159, em 12/01/2023, reduziu os créditos de PIS e COFINS das empresas do regime não-cumulativo, retirando da base de cálculo o valor de ICMS incidente na operação de aquisição.

O Ministro da Economia, Fernando Haddad, anunciou ontem (12/01) uma série de medidas do novo governo para equilíbrio das contas públicas dentro do ano de 2023, dentre estas, a publicação da MP nº 1.159/23, que alterou as Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, para excluir o ICMS incidente na operação de aquisição da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS.

A justificativa do Governo foi a de reequilibrar o déficit causado pelo julgamento do STF que determinou a exclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS nas operações de saída.

A MP vedou o crédito sobre a parcela do ICMS que compõe o valor das operações de aquisição e não efetuou distinção entre as operações em que o ICMS é recuperável, daquelas em que o tributo não é recuperável pelo adquirente.

A MP também alterou as Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, para permitir a exclusão do ICMS nas operações de saída, refletindo, desta forma, a decisão do STF sobre o tema.

A MP nº 1.159/23 produz efeitos imediatos, no tocante à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS nas operações de saída, e a partir de 01/05/2023, para a exclusão do ICMS incidente nas operações de aquisição.

 

Clique aqui para outros temas recentes.

Créditos de PIS e COFINS sobre o IPI incidente nas aquisições de mercadorias

Posted on by Gabriela Barreiro

Em 29/12/2022, foi publicada a IN RFB nº 2.121/22 que trouxe novas regras relacionadas com a apuração e recolhimento do PIS e COFINS. Dentre as inovações, houve a alteração da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS.

Na vigência das instruções normativas anteriores (INs 247/02, 404/04 e 1.911/19), havia previsão expressa no sentido de que o IPI incidente na aquisição, quando não recuperável, fazia parte do custo de aquisição da mercadoria para fins de apropriação de créditos de PIS e de COFINS.

O art. 170, II, da IN RFB nº 2.121/22 alterou essa regra e passou a prever que o IPI incidente na aquisição de mercadoria não compõe o crédito de PIS e COFINS, sem excepcionar o IPI quando não recuperável.

Ao nosso ver, essa alteração trazida pela instrução normativa é ilegal e pode ser questionada no Poder Judiciário, pelos seguintes motivos:

1 – Ilegalidade do art. 170, II, da IN RFB nº 2.121/22:

 A instrução normativa violou o conceito previsto no art. 3º, §1º, I, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/02, bem como no art. 63, I, do Decreto nº 4.524/02.

Para a legislação, o crédito das contribuições se dá sobre o “valor do item” ou “valor da aquisição”. O IPI incidente na aquisição, quando não recuperável, compõe não só o valor de aquisição da mercadoria, quanto o custo de aquisição, sendo indevida a limitação trazida pela instrução normativa.

Mesmo para o IPI recuperável, que já não gerava créditos de PIS e COFINS na vigência das instruções normativas anteriores (INs 247/02, 404/04 e 1.911/19), entendemos que este, por também integrar o valor da aquisição, deve ser considerado na base de cálculo do crédito, sendo ilegais todas as instruções normativas (atual e anteriores), pois a legislação não faz diferenciação entre o IPI recuperável e não recuperável para fins de tomada de créditos.

Além disso, não houve alteração nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/02 que pudesse ensejar a alteração da regra de créditos de PIS e COFINS, o que torna mais evidente a ilegalidade da nova instrução normativa.

2 – Violação ao princípio da anterioridade nonagesimal:

Mesmo que não se entenda pela ilegalidade da IN RFB nº 2.121/22, deve-se reconhecer que houve desrespeito ao princípio da anterioridade.

A instrução normativa entrou em vigor em 29/12/2022. Contudo, a alteração da regra de creditamento, por representar majoração tributária, somente poderia entrar em vigor 90 dias depois da publicação da instrução normativa (ou seja, a partir de 29/03/2023).

 

Clique aqui para outros temas recentes.

São revogados os decretos que concediam reduções tributárias a partir de janeiro de 2023

Posted on by Gabriela Barreiro

No dia 30 de dezembro de 2022, foram publicados dois decretos concedendo reduções tributárias a partir de 1º de janeiro de 2023:

• Redução das alíquotas do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras para empresas do regime não cumulativo, para 0,33% e 2,0%, respectivamente; e

• Redução de 50% nas alíquotas do Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM), em todas as suas modalidades.

No dia 02/01/23, porém, foi publicado um novo Decreto revogando os anteriores, com previsão de efeitos imediatos.

Ocorre que, de acordo com a Constituição Federal, a revogação desses benefícios fiscais deve observar o princípio da anterioridade tributária. Para o PIS e a COFINS, as alíquotas anteriores só podem ser cobradas a partir de 02/04/23, pelo princípio da anterioridade nonagesimal (ou noventena); já o AFRMM deve respeitar também a anterioridade geral (ou de exercício), de modo que a majoração das alíquotas só pode valer a partir de 01/01/24.

A nosso ver, a majoração desses tributos antes de respeitada a anterioridade exigida pela Constituição pode ser contestada judicialmente caso represente uma oportunidade relevante para as empresas.

 

Clique aqui para outros temas recentes.

Decreto reestabelece PIS e COFINS sobre receitas financeiras e AFRMM, mas não respeita a Anterioridade

Posted on by Gabriela Barreiro

No dia 30 de dezembro de 2022, foram publicados dois Decretos concedendo reduções tributárias:

• Decreto nº 11.322/22, que reduziu as alíquotas do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras para as empresas do regime não cumulativo, passando de 0,65 para 0,33% (PIS) e de 4,0 para 2,0% (COFINS);

• Decreto nº 11.321/22, que concedeu desconto de 50% para as alíquotas do Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM), em suas diversas modalidades.

Em 02/01/23, porém, foi publicado o Decreto nº 11.374/23, que revogou os Decretos acima e reestabeleceu esses tributos ao patamar anterior. A norma prevê que os efeitos dessa revogação são imediatos, a partir da sua publicação (02 de janeiro).

Contudo, a Constituição Federal prevê que:

• O PIS e a COFINS devem respeitar a chamada Anterioridade Nonagesimal, ou Princípio da Noventena. Com isso, a alíquota majorada das contribuições só poderia ser cobrada após 90 dias da publicação do Decreto nº 11.374/23, a partir de 02/04/23;

• O AFRMM, além da anterioridade nonagesimal, deve observar também a Anterioridade Geral, ou de exercício. Com isso, a alíquota majorada do AFRMM só poderia ser cobrada no exercício seguinte à publicação do Decreto nº 11.374/23, a partir de 01/01/24.

Entendemos que a cobrança do PIS, da COFINS e do AFRMM com as alíquotas majoradas antes dos prazos acima viola claramente o Princípio da Anterioridade tributária, o que deve ser contestado judicialmente.

 

Clique aqui para outros temas recentes.

Receita define que ICMS integra cálculo do crédito de PIS/Cofins

Posted on by Gabriela Barreiro

Em um posicionamento favorável às empresas, a Receita Federal publicou uma norma em que tornou expresso que o ICMS pode ser incluído no cálculo dos créditos de PIS e Cofins. A definição consta da Instrução Normativa RFB 2.121/22, publicada nesta terça-feira (20/12) no Diário Oficial da União (DOU).

No artigo 171, inciso II, a instrução normativa define que o ICMS incidente na venda pelo fornecedor poderá ser incluído no cálculo dos créditos de PIS e Cofins. Para advogados ouvidos pelo JOTA, a norma busca garantir segurança jurídica aos contribuintes sobre o tema. Além disso, é um indicativo de como os tribunais decidirão sobre esse assunto a partir de agora.

A dúvida sobre a inclusão ou não do ICMS no cálculo dos créditos de PIS e Cofins surgiu após o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) do RE 574706 (Tema 69), em 2017. No caso que ficou conhecido como a “tese do século”, o STF definiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, uma vez que que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e não caracteriza receita, mas constitui mero ingresso no caixa e tem como destino os cofres públicos.

A partir de então, uma vez que o ICMS foi excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins,  começou a se discutir se esse mesmo ICMS poderia ser incluído no cálculo dos créditos das contribuições.

Parecer da PGFN 

A controvérsia já havia esclarecida pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no Parecer SEI 14483/2021, de 24 de setembro de 2021. Neste documento, a PGFN também entendeu que o ICMS deve ser incluído no cálculo dos créditos de PIS e Cofins. Para a procuradoria, não é possível, com base apenas no conteúdo do acórdão do Supremo, proceder ao recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada, “uma vez que a questão não foi e nem poderia ter sido discutida nos autos”.

Para a advogada Adriana Stamato, sócia da área tributária do Trench Rossi Watanabe, ao se alinhar ao posicionamento da PGFN, a Receita Federal busca garantir segurança jurídica aos contribuintes.

“A Receita sana essa dúvida dos contribuintes. Além disso, ela traz essa previsão em uma instrução normativa que consolida as normas sobre o PIS e a Cofins e passa a ser um livro de cabeceira para quem trabalha com essas contribuições”, afirma Adriana.

O tributarista Cassiano Bernini, do Gaia Silva Gaede Advogados, diz que a instrução normativa traz segurança jurídica também para a Receita Federal, uma vez que evita disputas administrativas e judiciais sobre o tema.

“Havia uma divergência de interpretação entre contribuintes e Receita Federal. A instrução normativa deixa expresso que o ICMS pode ser incluído no cálculo dos créditos de PIS e Cofins. A norma inova de forma positiva para a Receita e para os contribuintes e, além de evitar novas discussões, é um indicativo de como as que ainda estão em andamento nos tribunais podem ser decididas”, afirma Bernini.

Conceito de insumo

A possibilidade de inclusão do ICMS no cálculo dos créditos de PIS e Cofins é apenas um dos pontos da IN RFB 2.121/22. A instrução normativa tem 811 artigos e consolida as normas sobre a apuração, a cobrança, a fiscalização, a arrecadação e a administração do PIS e da Cofins e do PIS-Importação e da Cofins-Importação. Com isso, ela revoga outras cinco instruções normativas que tratavam do tema e haviam sido publicadas entre 2009 e 2022.

Entre os dispositivos, Adriana ressalta que o artigo 176 da instrução normativa lista bens e serviços que podem ser considerados insumos para fins de creditamentamento de PIS e Cofins. Entre eles estão os bens ou serviços necessários à elaboração de insumo em qualquer etapa anterior de produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros (insumo do insumo).

Outras possibilidades dizem respeito aos bens ou serviços que, mesmo utilizados após a finalização do processo de produção, de fabricação ou de prestação de serviços, tenham sua utilização decorrente de imposição legal; e aos combustíveis e lubrificantes consumidos em máquinas, equipamentos ou veículos responsáveis por qualquer etapa do processo de produção ou fabricação de bens ou de prestação de serviços.

 

POR CRISTIANE BONFANTI

FONTE: JOTA – 20/12/2022

Tema 756/STF: permanece o conceito de insumo estabelecido pelo STJ

Posted on by Gabriela Barreiro

Assim, muito embora o julgamento do tema 756 pelo STF tenha gerado algum rebuliço no meio jurídico, certo é que nada alterou a conclusão há muito elaborada pelo STJ e, inclusive, encampada pelo CARF.

No fim de novembro, o STF concluiu o julgamento do tema 756/STF¹ em que se discutia a inconstitucionalidade do art. 3º das leis 10.637/02 e 10.833/03 e o art. 31, § 3º, da lei 10.865/04.

Não se pretende no presente artigo esmiuçar o julgamento do caso concreto, mas precipuamente rever as discussões que envolvem a não cumulatividade das contribuições ao PIS e à COFINS, a partir do voto do Ministro Relator Dias Toffoli, acompanhado por maioria de votos pelo Plenário, vencidos parcialmente os Ministros Barroso e Fachin.

A não cumulatividade desses tributos tem base no art. 195, § 12, da Carta Magna e ao legislador ordinário cabe o disciplinamento dessa técnica de apuração, observado o princípio da isonomia, “a fim de não gerar desequilíbrios concorrenciais e discriminações arbitrárias ou injustificadas”².

O legislador tem autonomia para tratar da não cumulatividade desses tributos, desde que respeitadas as respectivas matrizes constitucionais, os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção da confiança.

Quando há violações contidas nesses diplomas legais, a Corte tem reconhecido a inconstitucionalidade de tais previsões, a exemplo do art. 31, caput, da lei 10.865/04, quando vedou o direito a crédito das contribuições relativamente a ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004.³

A bem da verdade, os maiores e persistentes embates gravitam em torno do conceito de insumo e bem registrou o Ministro Relator que o texto constitucional não trouxe a delimitação do que deve ser entendido como insumo para fins da não cumulatividade das contribuições ao PIS e à COFINS, cabendo, portanto, a disciplina da matéria ao legislador infraconstitucional.

Do mesmo modo, as leis  10.637/02 e 10.833/03 não trataram da definição do termo insumo, mas apenas asseguraram o direito ao crédito relativamente aos bens e serviços utilizados como insumo na fabricação de bens ou produtos.

O STJ colocou uma pá de cal nos entraves, ao definir que se enquadra no conceito de insumo tudo que seja utilizado, empregado ou consumido, ainda que indiretamente, no desenvolvimento da atividade empresarial.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR, consolidou entendimento de que a caracterização como “insumo” terá como escopo critérios de essencialidade e de relevância da atividade econômica desempenhada, não obstante a nítida subjetividade que envolve a discussão.

Em tal contexto, o STF concluiu que o enfrentamento da conceituação de insumo, frente à competência do legislador ordinário para disciplinar a matéria, cabe ao Superior Tribunal de Justiça, porquanto guardião dos diplomas normativos não constitucionais.

Assim, muito embora o julgamento do tema 756 pelo STF tenha gerado algum rebuliço no meio jurídico, certo é que nada alterou a conclusão há muito elaborada pelo STJ e, inclusive, encampada pelo CARF.⁴

____

¹ RE nº RE 841.979.

² Trecho do voto do Ministro Dias Toffoli no Tema 756.

³ Tema 244.

⁴ “Em razão da ampliação do conceito de insumos, para fins de reconhecimento de créditos do PIS/Pasep e da COFINS, decorrente do julgado no REsp nº 1.221.170/PR (STJ), na sistemática de recursos repetitivos, adotam-se as conclusões do Parecer Cosit nº 05, de 17/12/2018.” Acórdão 9303-011.464.

 

*Artigo publicado originalmente no Migalhas.

Receita Federal regulamenta o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE)

Posted on by Gabriela Barreiro

A Receita Federal regulamentou o PERSE, instituído pela Lei nº 14.148/21, através da Instrução Normativa RFB nº 2.114/22, publicada no Diário Oficial da União no dia 1º de novembro de 2022.

Dentre as principais disposições contidas na referida IN, a Receita esclarece que o benefício fiscal da alíquota zero para o PIS, COFINS, Imposto de Renda e Contribuição Social Sobre o Lucro somente pode ser usufruído sobre as receitas operacionais relativas à promoção de eventos sociais e culturais e serviços turísticos, auferidas entre março de 2022 e fevereiro de 2027, sendo vedado seu aproveitamento quanto às receitas e aos resultados oriundos de atividades econômicas alheias àquelas ou que sejam classificadas como receitas financeiras ou não operacionais, ainda que o CNAE esteja disposto na Portaria ME nº 7.163/21.

Nesse sentido, para gozar dos benefícios trazidos pelo PERSE, os contribuintes enquadrados no Lucro Real deverão apurar o lucro da exploração referentes às atividades de eventos sociais e culturais e serviços turísticos, enquanto os contribuintes no Lucro Presumido deverão deixar de computar tais receitas na base de cálculo do PIS, COFINS, Imposto de Renda e Contribuição Social Sobre o Lucro.

Por sua vez, a Receita elucidou algumas dúvidas que persistiam e não permitiu a utilização do PERSE para a empresas enquadradas no Simples Nacional

Outro ponto importante e que pode ser objeto de discussão judicial, é o fato de a IN ter aumentado o escopo da Portaria ME nº 7.163/21 (que já era ilegal nesse particular), ao restringir a utilização do PERSE àqueles contribuintes que já possuíam o CADASTRUR no momento da publicação da Lei nº 14.148/21, ou seja, 18 de março de 2022. Isso porque, enquanto a Portaria determinava que somente as atividades do §2º do seu artigo 1º deveriam estar regularmente cadastradas, a Instrução Normativa estabeleceu que também as atividades do §1º necessitam estar cadastradas no Ministério do Turismo naquela data.

Entendemos que, apesar de ser positiva a intenção do Governo em promover o reestabelecimento dos setores de eventos, severamente prejudicados pela pandemia, a regulamentação do PERSE contém, ainda, outras ilegalidades que podem ser levadas ao Judiciário, notadamente (i) a necessidade de se possuir CNAE contido na Portaria ME nº 7.163/21, mesmo quando a empresa possuir receitas relativas a eventos sociais e culturais e serviços turísticos; (ii) a necessidade de segregação das receitas, mesmo quando possui CNAE contido na Portaria ME nº 7.163/21; e (iii) a necessidade de inscrição prévia no CADASTUR, em afronta aos princípios da legalidade e isonomia.

 

Clique aqui para outros temas recentes.

Alterações relevantes no Regime Aduaneiro Especial de Drawback

Posted on by Anni Varanda

Foi publicada a Portaria SECEX nº 216, de 30 de setembro de 2022, alterando a redação da Portaria nº 44/2020, que regulamenta o regime aduaneiro especial de drawback, estabelecendo que caberá à SECEX a concessão e a gestão do referido regime tanto na modalidade de suspensão quanto isenção.

Dentre as demais alterações introduzidas, destacamos as seguintes:

• A aquisição no mercado interno ou a importação, de forma combinada ou não, de mercadoria para emprego ou consumo na industrialização de produto a ser exportado poderá ser realizada com suspensão do PIS/Cofins, PIS/Cofins-Importação e do AFRMM, sendo que a referida suspensão também passa a ser aplicada às empresas optantes pelo Simples Nacional;

• Passam a ser admitidas, no regime de drawback suspensão, também as embalagens de transporte, desde que estas integrem o processo de industrialização para alteração da natureza, funcionamento, utilização, acabamento ou apresentação do produto a ser exportado, ou componentes das operações de reparo, criação, cultivo ou atividade extrativista de produto a ser exportado, ressalvados os contêineres, pallets, sacaria de juta e demais invólucros ou recipientes que retornem ao território aduaneiro brasileiro. É importante destacar que essa alteração representará ganho significativo para diversos setores da indústria;

• Não será concedido o regime de drawback suspensão às mercadorias adquiridas no mercado interno de pessoas jurídicas optantes pelo Simples Nacional;

• As empresas interessadas em operar no regime de drawback suspensão deverão cumprir os seguintes requisitos:

a) Apresentar a certidão de regularidade fiscal e não poderão constar no CADIN;

b) Não poderão ter como sócio majoritário pessoa condenada por ato de improbidade administrativa;

c) Deverão cumprir os requisitos de regularidade perante o FGTS para o fornecimento do Certificado de Regularidade do FGTS (CRF);

d) Não poderão possuir registros ativos no CNEP derivados da prática de atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira; e

e) Deverão possuir habilitação para operar em comércio exterior nos termos, limites e condições estabelecidos pela RFB;

• Na hipótese de sucessão legal de empresa detentora de ato concessório de drawback suspensão, a alteração do titular do ato concessório deverá ser solicitada à SUEXT (Subsecretaria de Operações de Comércio Exterior), até o último dia da validade do ato concessório, acompanhada da documentação comprobatória do ato jurídico de sucessão, observados os requisitos formais e materiais para habilitação ao regime;

• Em se tratando de cisão, o ato jurídico que formalize a alteração societária deverá identificar o ato concessório de drawback suspensão, bem como incluir declaração específica quanto à sucessão em direitos e obrigações referentes ao regime. Essa mesma exigência se aplica às operações societárias que envolvam transferências de ativos e participações societárias, ainda que não incluam desembolso financeiro, envolvendo sociedade nova ou já existente;

• A pessoa jurídica beneficiária do drawback suspensão poderá utilizar a operação de exportação por conta e ordem de terceiros, sendo considerada exportadora a empresa detentora do ato concessório e contratante da exportação por conta e ordem;

• No caso de drawback concedido a fabricante intermediário, a empresa industrial exportadora, para comprovar a exportação, poderá valer-se das operações de venda do produto a exportar à empresa comercial exportadora constituída na forma do Decreto-Lei n° 1.248/1972, com fim específico de exportação, ou da venda do produto a exportar para empresa de fins comerciais habilitada a operar em comércio exterior e sua efetiva exportação;

• A permissão da inclusão do enquadramento de drawback e das informações sobre atos concessórios correspondentes em DUE averbada não afasta a possibilidade de aplicação de eventuais sanções cabíveis pela Secretaria Especial da RFB em face da prestação inexata de informações por parte do exportador;

• Na hipótese do não cumprimento integral do compromisso de exportação, a beneficiária do regime deverá informar os incidentes correspondentes no ato concessório, em relação às mercadorias importadas, a transferência para outro regime aduaneiro especial ou para regime tributário especial, observadas as normas do regime em questão, mediante manifestação prévia da Secex e posterior anuência da autoridade aduaneira;

• No caso de destruição de mercadoria importada, a beneficiária deverá apresentar o protocolo da solicitação de destruição perante a Secretaria Especial da RFB, ficando o encerramento do ato condicionado à apresentação do Termo de Verificação e Destruição da Mercadoria, o qual deverá ser apresentado no prazo de 30 (trinta) dias contados de sua emissão;

• O produto exportado em consignação somente poderá ser utilizado para solicitação do regime de drawback isenção após sua venda efetiva no exterior; e

• A comprovação dos regimes fica condicionada à apresentação, por meio do Siscomex, da cópia da nota fiscal de venda da embarcação contendo a informação do número do ato concessório envolvido, ou a respectiva chave de acesso do documento.

 

Clique aqui para outros temas recentes.

Lei Complementar 190/22: o objetivo não era reduzir o preço dos combustíveis?

Posted on by Gabriela Barreiro

Em 11/03/22 foi publicada a LC 190/22, que tratou do ICMS-substituição e da redução das alíquotas do PIS e da COFINS, cujo objetivo é reduzir o preço final praticado ao consumidor de combustíveis.

A LC 190/22 então reduziu a 0 (zero), até 31/12/22, as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre o óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo – GLP, gás natural, querosene de avião e biodiesel, garantindo às pessoas jurídicas da cadeia, incluído o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados.

Porém, foi publicada a MP 1.118/22 que passou a restringir o direito ao crédito de PIS e de COFINS apenas aos produtores e revendedores, deixando de fora o adquirente final.

Essa restrição contraria o objetivo da LC 190/22 pois, além de trazer uma desigualdade na carga tributária entre empresas do lucro real e presumido, acarreta um aumento no preço final pago pelo adquirente final.

Tanto é que há uma proposta de Emenda à MP 1.118/22, de relatoria do Senador Álvaro Dias, na qual demonstra o desiquilíbrio econômico criado a partir da restrição ao crédito em questão. Enquanto empresas do lucro presumido adquirentes finais suportarão uma carga tributária de 3,65% a título de PIS e COFINS, empresas do lucro real suportarão uma carga tributária 9,25% sem a possibilidade de tomar crédito.

Além disto, olhando para 3 possíveis cenários – antes da LC 192/22, após a LC 192/22 e após a MP 1.118/22 – verifica-se através de simples cálculo que o preço final do combustível após a MP 1.118/22 é superior ao período anterior ao da vigência da LC 192/22, mesmo quando vigentes as alíquotas 1,65% e de 7,60%, justamente em razão da restrição ao crédito de PIS e COFINS nas aquisições de combustíveis.

Por esses e outros motivos foi que a Confederação Nacional dos Transportes ajuizou perante o STF a Ação Direta de Inconstitucionalidade com Pedido de Medida Cautelar 7.181 requerendo que seja declarada a inconstitucionalidade da MP 1.118/22, pois, além de não observar a noventena, há clara violação aos princípios da segurança jurídica, legalidade e da não surpresa, dentre outros.

O STF recentemente analisou o Pedido de Medida Cautelar e reconheceu a necessidade de se observar o período da noventena, assegurando aos contribuintes – adquirentes finais – o direito a apropriarem créditos de PIS e COFINS sobre a aquisição de óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo – GLP, gás natural, querosene de avião e biodiesel até 15/08/22.

Além dos argumentos já trazidos na ADI 7.181 pela Confederação, há outros que reforçam a inconstitucionalidade da MP 1.118/22, tais como:

• A falta de razoabilidade de uma LC instituída para dar menor onerosidade para o consumidor final acarretar maior onerosidade;

• A violação aos princípios da capacidade contributiva e da igualdade, uma vez que as empresas do lucro presumido passarão a suportar um encargo menor em detrimento das empresas do lucro real;

• O desiquilíbrio econômico que acarretará na violação dos princípios da livre iniciativa/concorrência e da proporcionalidade;

• A vedação do direito ao crédito de PIS e COFINS ter ocorrido por uma norma de hierarquia inferior.

Se o STF julgar o mérito da ADI 7.181 antes do transcurso do prazo da noventena e reconhecer a inconstitucionalidade da MP 1.118/22, poderá ser assegurado o direito ao crédito de PIS e da COFINS sobre a aquisição de óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo – GLP, gás natural, querosene de avião e biodiesel até 31/12/22.

Caso o julgamento do STF não ocorra em tempo, mas posteriormente seja reconhecida a inconstitucionalidade da MP 1.118/22, há a possibilidade de se avaliar eventual pagamento a maior a título de PIS e COFINS pelos contribuintes em razão da restrição ao crédito em questão.

O fim da saga do PIS e Cofins sobre ICMS. Mas, será mesmo o fim?

Posted on by Anni Varanda

Na quinta-feira, dia 13/5/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu, em sede de Embargos de Declaração, o julgamento da questão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69 de Repercussão Geral).

Tal como nos manifestamos enfaticamente em todas as oportunidades anteriores em que escrevemos a respeito, inclusive aqui neste honroso veículo do Estadão[1], o STF concluiu, como não poderia deixar de ser, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o ICMS destacado na nota fiscal. Apesar de toda a confusão intencionalmente criada para tentar desvirtuar o assunto, ficou definitivamente claro o que nunca poderia ter sido dúvida: se é o ICMS destacado o que incide na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo esta cobrança considerada inconstitucional, então não há outra conclusão possível que não seja retirar este ICMS destacado da base de cálculo das contribuições.

Mas, o que veio de forma totalmente inesperada foi a modulação dos efeitos dessa decisão: o STF reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança, com efeitos para todos, apenas após 15/3/2017. Para o período anterior a 15/3/2017, apenas ficaram preservados os efeitos da inconstitucionalidade da exigência para aqueles que já tinham ações judiciais ou pedidos administrativos anteriores a essa data, buscando o respectivo reconhecimento dessa inconstitucionalidade.

O acórdão do STF que julgou os Embargos de Declaração ainda não foi publicado, mas espera-se que a Ministra Cármen Lúcia faça constar expressamente do acórdão, tal como nos alertou o Ministro Roberto Barroso, que a preservação dos efeitos da modulação também vale para quem entrou com a ação após 15/03/2017, mas já teve o seu trânsito em julgado confirmado pelo Poder Judiciário.

A importância dessa menção expressa não se deve a eventual receio dos contribuintes quanto à ausência de garantia para aqueles que já tiveram o seu trânsito em julgado assegurado, mesmo que em ações propostas posteriormente a 15 de março de 2017. A grande importância disso é evitar mais um contencioso absurdo e desnecessário, cujos resultados serão, novamente, totalmente contrários aos interesses da União Federal.

A segurança que temos para fazer essa afirmação, sem entrar no mérito das garantias processais e jurisprudenciais aplicáveis a uma situação semelhante, baseia-se apenas no mais óbvio e elementar raciocínio: se o STF modulou os efeitos de sua decisão preservando o direito daqueles que buscaram – reforça-se, buscaram – a proteção judicial até 15/03/2017, não se pode nem minimamente imaginar que na interpretação do STF essa guarida não se aplique igualmente – ou talvez até com mais razão ainda – a quem já teve a tutela jurisdicional integralmente concedida à parte litigante, tutela esta já definitivamente acobertada pela coisa julgada, cláusula pétrea constitucional.

Apenas para não deixar de apresentar argumentos processuais nesse breve artigo, é importante aqui registrar que qualquer tentativa de ação rescisória por parte da União, além de não encontrar nem de longe qualquer base processual, especialmente à luz das restritivas hipóteses previstas no art. 966 do CPC/15, colidiria de frente com a Súmula 343 do STF, cuja aplicação às questões constitucionais foi recentemente reconhecida pelo Tema 136, complementado, no que aqui nos importa, pelo Tema 733, ambos de Repercussão Geral.

Agora, apenas para finalizar, resta fazer a seguinte e última observação, tão-somente para já repelir qualquer eventual tentativa da RFB a respeito: caso a União, à revelia do que foi acima tratado e do mais comezinho senso de justiça, pretenda litigar contra os contribuintes que já obtiveram trânsito em julgado nas ações judiciais por eles propostas após 15/03/2017, o único caminho possível seria a propositura de ações rescisórias (Tema 733 de Repercussão Geral), assumindo com isso todos os riscos da sucumbência devida na provável improcedência da ação rescisória. Ou seja, temos esperança de que não seja nem mesmo imaginável por parte da RFB a glosa dos créditos da compensação de contribuintes nessa situação, pois os fiscais estariam, sem quaisquer poderes para isso, simplesmente negando cumprimento a uma decisão judicial já transitada em julgado.

Cientes de como a União lidou com esse tema ao longo desses últimos quatro anos, não seria de surpreender a possível constatação de que essa saga ainda não chegou ao fim. O que nos conforta é a convicção de que o final da saga será, como não pode deixar de ser, a preservação dos direitos dos contribuintes já tutelados pelo Poder Judiciário, com a definitiva formação da coisa julgada, cláusula pétrea constitucional.

____

1 Desmitificando os mitos – Exclusão do ICMS no cálculo do PIS e COFINS, em 15/2/2020

Desmitificando mais um mito – a saga do PIS e da Cofins sobre o ICMS continua, em 19/1/2021

 

*Artigo postado originalmente no Estadão.

São Paulo Rio de Janeiro Curitiba Belo Horizonte Brasília Madrid