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Participação nos lucros pode ter percentual diferente em sociedade, diz Receita

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Existe a possibilidade de o contrato de sociedade em conta de participação (SCPs) estipular percentual distinto da proporção das contribuições de sócios ostensivos e ocultos na participação nos lucros. O entendimento é da Receita Federal que respondeu a uma consulta feita pelo escritório Gaia Silva Gaede Advogados.

O escritório questionou sobre a possibilidade de as sociedades aderirem o regime especial de tributação das incorporadoras de imóveis, previsto na Lei 10.931/04. O artigo 4º da norma define que a incorporadora ficará sujeita ao pagamento de 4% da receita mensal recebida, que corresponderá ao pagamento mensal de IRPJ, a CSLL, Pis e Cofins.

Segundo o Fisco, o sócio ostensivo que tiver em seu patrimônio especial incorporação sujeita ao regime especial tributário “deverá cumprir com todas as formalidades relativas ao regime e responder em nome da SCP para todos os fins”.

A consulta estipula ainda que a isenção dos lucros distribuídos aos sócios pode ser feita de forma desproporcional desde que não seja usada para “fins de dissimulação da ocorrência de fato gerador de tributo”.

Clique aqui para ler a solução de consulta 56.

Por Fernanda Valente
Fonte: ConJur – 09/04/2019 às 10h55

Lucro Real Trimestral: Uma alternativa à restrição de compensação das estimativas de IRPJ e CSLL imposta pela Lei nº 13.670/18

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Como já é de amplo conhecimento, a Lei nº 13.670/18 passou a vedar a compensação de débitos de estimativa mensal de IRPJ e CSLL (Lucro Real Anual).

Vale ressaltar que este tema é especialmente relevante e importante para os contribuintes que discutem judicialmente a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que, pelo atual panorama da jurisprudência, é grande a chance de que a maioria das ações que discutem este tema transite em julgado ainda durante o ano de 2019 e, neste caso, os créditos recuperados possivelmente serão tributados pelo PIS e pela COFINS (juros) e pelo IRPJ e pela CSLL (principal e juros), sendo que estes últimos tributos, se apurados pelo Lucro Real Anual, como já demonstrado, não poderão ser objeto de compensação da estimativa mensal.

Destaque-se que este mesmo racional vale para todos os casos que implicam reconhecimento de resultado tributável por parte de contribuinte sujeito ao Lucro Real Anual.

A partir deste contexto, para os contribuintes obrigados ao Lucro Real, é recomendável a análise da viabilidade de adoção, já para o ano de 2019, da sistemática de apuração trimestral, visto que, por este regime, os débitos de IRPJ e CSLL são apurados trimestralmente de forma definitiva, podendo, portanto, ser objeto de compensação, inclusive com os créditos eventualmente recuperados que forem reconhecidos no mesmo trimestre.

Vale lembrar, entretanto, que um reflexo negativo decorrente da opção pelo Lucro Real Trimestral é que o aproveitamento, nos trimestres subsequentes, do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL está limitado a 30% do lucro apurado nos trimestres subsequentes (arts. 15 e 16 da Lei nº 9.065/95), sendo que, pela sistemática de apuração anual, os prejuízos apurados durante o ano podem ser integralmente compensados com os lucros auferidos no mesmo período, de forma que esta limitação é aplicável apenas de um ano para o outro.

 

 

 

Receita Federal divulga nota de esclarecimento sobre a Solução de Consulta Interna Cosit nº 13

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Após diversas manifestações de reprovação sobre as conclusões constantes na Solução de Consulta Interna Cosit nº 13, a Receita Federal do Brasil divulgou uma Nota de Esclarecimento para explicitar os argumentos e fundamentos de sua interpretação sobre o julgamento em que restou reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 574.706 – Tema nº 69).

A Receita Federal do Brasil, na tentativa de minorar o impacto financeiro da decisão, havia publicado a referida Solução de Consulta Interna concluindo que o Plenário do STF havia decidido que “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher”.

Segundo a Receita Federal, diante do fato de a ementa do acórdão do STF não ter tratado sobre a operacionalidade da exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS e da existência de decisões judiciais com entendimentos variados, foi necessário que a Receita Federal esclarecesse os procedimentos a serem adotados pelos contribuintes.

A Receita Federal novamente deixa claro que o entendimento constante na referida Solução de Consulta Interna é aplicável apenas aos casos em que as decisões judiciais não especifiquem de forma analítica e objetiva qual seria a parcela do ICMS a ser excluída nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.

Em sua Nota de Esclarecimento, a Receita Federal reitera suas conclusões expostas na Solução de Consulta, apontando pequenos trechos dos votos dos Ministros da corrente vencedora para embasar que teria havido um “entendimento convergente quanto à exclusão recair sobre o ICMS a ser recolhido aos cofres públicos”.

O equivocado entendimento constante na Nota Explicativa, por meio da citação de trechos dos votos dos Ministros que estão fora do contexto final do acórdão, tenta criar uma narrativa de que haveria uma corrente majoritária de votos vencedores do STF no sentido de que apenas o ICMS efetivamente pago deveria ser excluído da base do PIS e da COFINS.

Ocorre que, ao se analisar o acórdão, fica claro que as conclusões dispostas na Solução de Consulta Interna e reiteradas na Nota Explicativa estão equivocadas e desprovidas de razoabilidade, tendo como consequência, apenas, o aumento da litigiosidade do tema.

De forma aparentemente descuidada, a Receita Federal do Brasil deixa de analisar com profundidade o voto da Ministra Relatora Cármen Lúcia que foi seguido e acompanhado pela maioria do Plenário do STF, ignorando inclusive trechos da própria ementa do acórdão que deixam claro que “o regime da não cumulatividade, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se inclui todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal”.

Além da leitura da ementa do julgado já contradizer de plano o entendimento da Receita Federal, o voto vencedor da Ministra Carmén Lúcia enfrenta de forma expressa a controvérsia, analisando com profundidade a sistemática não-cumulativa do ICMS, conforme se extrai dos seguintes trechos:

“6. Poder-se-ia aceitar que a análise jurídica e a contábil do ICMS, ambas pautadas na característica da não cumulatividade deste tributo, revelariam que, assim como não é possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, também não seria possível excluí-lo totalmente, pois enquanto parte do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele se mantém no patrimônio do contribuinte até a realização da nova operação. (…)
7. Considerando apenas o disposto no art. 155, §2º, inc. I, da Constituição da República, pode-se ter a seguinte cadeia de incidência do ICMS de determinada mercadoria: (…)
Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante de ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo, ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário final a Fazenda Pública, para a qual será transferido. (…)
Essa forma escritural de cálculo do ICMS a recolher baseia-se na verdade matemática segundo a qual a ordem dos fatores não altera o resultado. (…)
9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não se pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. (….)
10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”

Considerando que a maioria do Plenário do STF acompanhou a Ministra Relatora sem qualquer destaque em sentido contrário quanto à fundamentação e à conclusão constantes em seu voto, o entendimento da Receita Federal descumpre diametralmente a referida decisão judicial.

A premissa de que haveria um “entendimento convergente” no acórdão do STF é tão incorreta que a própria União opôs Embargos de Declaração buscando reforma quanto a este ponto, recurso este ainda pendente de julgamento. Caso houvesse um entendimento convergente, tal recurso seria desnecessário.

Pelo exposto, entendemos que o posicionamento da Receita Federal na Solução de Consulta Interna Cosit nº 13/2018 e na Nota Explicativa, além de facilmente reformável pela via judicial, se necessário for, confronta claramente a decisão do Plenário do STF e a própria sistemática de arrecadação das contribuições ao PIS e à COFINS, o que pode, inclusive, amedrontar e intimidar os contribuintes que possuem ação judicial discutindo essa matéria, sem qualquer justificativa jurídica.

 

RFB Emite Entendimento Sobre a Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS/COFINS

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Foi publicada, em 23 de outubro de 2018, a Solução de Consulta Interna nº 13/2018, que traz o entendimento da Receita Federal do Brasil acerca do cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em resumo, a Solução de Consulta Interna nº 13/2018 trouxe os seguintes entendimentos:

i) para a RFB, supostamente, o entendimento majoritário firmado pelo STF no RE nº 574.706/PR foi no sentido de que o montante a ser excluído das bases de cálculo das contribuições é o valor do ICMS a recolher, e não do imposto destacado nos documentos fiscais;

ii) sendo assim, como a apuração do PIS e da COFINS é mensal, seria necessária a segregação do ICMS a recolher em cada mês sobre as operações sujeitas e aquelas não sujeitas às contribuições, para fins de se identificar a parcela do imposto a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal das contribuições;

iii) a segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS, em cada uma das bases de cálculo do PIS e da COFINS, seria determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) das contribuições e a receita bruta total, auferidas em cada mês;

iv) para fins de se proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, deve-se preferencialmente considerar os valores escriturados na EFD-ICMS/IPI; e

v) caso a pessoa jurídica esteja dispensada da escrituração do ICMS na EFD-ICMS/IPI, em qualquer período abrangido pela decisão judicial com trânsito em julgado, poderá alternativamente comprovar os valores do ICMS a recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido imposto, atestando o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração dos valores de ICMS a recolher definidos pelas Unidades da Federação com jurisdição em cada um dos seus estabelecimentos.

Dentre outros questionamentos, o órgão consultivo da Receita Federal do Brasil foi questionando se “o montante a ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins é o valor a recolher, o valor efetivamente pago pelo sujeito passivo ou o total de ICMS destacado em notas fiscais de venda de bens e serviços?”

A Receita Federal entendeu que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (Tema nº 69 de repercussão geral), teria concluído que o montante a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS seria o valor “corresponde à parcela do ICMS a ser pago, isto é, à parcela do ICMS a recolher para a Fazenda Pública dos Estados ou do Distrito Federal”.

Ocorre que referido entendimento, além de violar as regras de apuração do PIS e da COFINS, está em claro confronto com o entendimento firmado pelo Plenário do STF quando do julgamento da matéria.

O voto vencedor da Ministra Relatora Cármen Lúcia expressamente reconheceu que “conquanto nem todo o montante de ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo, ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento”, concluindo que “embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal”.

O voto vencedor (acompanhado pela maioria dos Ministros) demonstra que o entendimento que prevaleceu no STF é pela exclusão de todo o ICMS destacado nas faturas da base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda que o recolhimento do tributo estadual não ocorra de imediato por conta da sistemática não-cumulativa do tributo. E essa questão consta claramente afirmada nos itens 3 e 4 da Ementa do respectivo acórdão do STF.

Portanto, a tese defendida pela Receita restou rechaçada pelo STF, sendo que tal fato se reforça ao identificar que a Procuradoria da Fazenda Nacional opôs embargos de declaração em face do acórdão, sustentando contradição e obscuridade quanto à parcela do ICMS que a seu ver deveria ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Além do equívoco quanto à conclusão do STF, a Receita Federal do Brasil incorre em outro erro ao sustentar que se deve excluir da base de cálculo mensal das referidas contribuições a parcela do ICMS a recolher.

A apuração do PIS e da COFINS é realizada por meio do somatório de todas as receitas auferidas mensalmente, com o lançamento contábil de todas as Notas Fiscais emitidas pelo contribuinte, com a inclusão do valor do ICMS destacado em cada nota. O fato de haver ou não recolhimento de ICMS ao final do mês é irrelevante para fins de apuração do PIS e da COFINS, uma vez que é o ICMS destacado em cada fatura – que compôs indevidamente a base de cálculo destas contribuições – que deve ser objeto de exclusão.

Por fim, o entendimento da Receita Federal do Brasil também não pode se sobrepor às decisões judiciais transitadas em julgado em que houve procedência dos pedidos para exclusão do ICMS destacado em Notas Fiscais da base do PIS e da COFINS.

Entendemos que a conclusão da Receita Federal exposta na Solução de Consulta Interna nº 13/2018 da Cosit não prevalecerá, uma vez que afronta a decisão do Plenário do STF em sede de repercussão geral, as regras de apuração destas contribuições, a coisa julgada dos processos, sendo apenas uma tentativa indevida do Fisco de reduzir o valor da restituição que deve realizar para os contribuintes.

Caso eventualmente haja julgamento dos embargos de declaração pelo STF de forma favorável ao entendimento da RFB – o que entendemos ser totalmente improvável – aí sim a RFB poderia passar a normatizar a questão dessa maneira. Mas, por enquanto, o cenário atual definitivamente não lhe permite a conclusão indevidamente exposta na referida Solução de Consulta Interna nº 13/2018.

 

O Carf e o planejamento tributário relativo a PIS/Cofins no regime monofásico

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Considerando o regime monofásico do PIS e da Cofins (Lei 10.147/00), é comum que alguns setores — como as indústrias farmacêuticas ou de cosméticos — implementem um planejamento tributário, organizando suas operações de modo a introduzir um distribuidor/revendedor, pessoa jurídica do mesmo grupo econômico, na cadeia produtiva.

Essa estrutura permite deslocar para o distribuidor/revendedor parcela das receitas decorrentes da produção industrial. Desse modo, reduz-se as receitas do fabricante — que são sujeitas à alíquota majorada de PIS/Cofins (artigo 1º, I, da Lei 10.147/00) —, mitigando-se, por consequência, a base tributável nesta etapa (industrial). Por outro lado, as receitas do distribuidor/revendedor são tributadas à alíquota zero no regime monofásico (artigo 2º da Lei 10.147/2000), o que implica a redução da carga tributária global relativa ao PIS/Cofins monofásico nas operações.

No passado, a jurisprudência do Carf já havia enfrentado este planejamento tributário, em autuações lavradas pela Receita Federal sob fundamento de simulação, tendo como pressuposto o artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional — regra que prevê a possibilidade de desconsideração, pelas autoridades fiscais, de atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo.

O referido dispositivo, como sabido, tem sido objeto de intermináveis e acaloradas discussões sobre a sua eficácia, uma vez que a regra previa a observância de procedimentos estabelecidos em lei que jamais chegou a ser editada. Uma tentativa de regulamentação do dispositivo foi veiculada por meio da edição da Medida Provisória 66/02, não convertida em lei, a qual recepcionava testes de propósito negocial (business purpose) e de abuso de forma, caracterizado pelo uso de negócio jurídico indireto — ambos avançados pela experiência estrangeira. No Brasil, essas teses foram rapidamente difundidas pelas autoridades fiscais e judicantes, em muito graças à doutrina de Marco Aurélio Greco.

Em período mais recente, como uma das medidas adotadas para possibilitar o ajuste fiscal que pretendia implementar o então ministro da Fazenda Joaquim Levy, o governo editou a MP 685/2015, que veiculou nova tentativa de regulamentação de uma norma geral antielisiva, a qual obrigava aos contribuintes realizar o disclosure prévio às autoridades fiscais de negócios jurídicos sem razões extratributárias relevantes, cuja forma não fosse usual ou que se afigurassem como negócios jurídicos indiretos ou com cláusulas que desnaturassem seus efeitos típicos. Novamente, a iniciativa do Poder Executivo não restou convertida em lei.

A despeito de ausência de positivação legal dos vários testes discutidos na doutrina nacional e estrangeira, e por vezes referidos nas frustradas tentativas de regulamentação de uma norma geral antielisiva, fato é que figuras como o propósito negocial, negócio jurídico indireto, fraude à lei e exigência de motivos extratributários para as operações vêm sendo largamente utilizadas pelas autoridades fiscais no campo da argumentação, para justificar a desconsideração de atos e negócios jurídicos dos contribuintes, chegando a ser também invocadas como fundamento último de decisões proferidas pelas autoridades administrativas judicantes, notadamente o Carf.

Quanto ao planejamento tributário objeto de comentário neste artigo, as autoridades fiscais tendem a questionar a inclusão de uma outra pessoa jurídica do mesmo grupo na cadeia produtiva, sob alegação de falta de propósito negocial ou de ausência de motivos extratributários.

Vale lembrar que, em 2010, o Poder Executivo havia editado a MP 497/2010, cujo artigo 22 pretendeu equiparar à condição de produtor ou fabricante a pessoa jurídica comercial atacadista que adquirisse produtos fabricados, produzidos ou importados por empresa com a qual possuísse relação de interdependência.

O Item 57 da Exposição de Motivos da referida MP 497/2010 ressaltava o caráter antielisivo dessa previsão, que, no entanto, não chegou a ser convertida em lei. Uma vez que o Congresso Nacional não aprovou o dispositivo, pode-se concluir que o legislador, aparentemente, não pretendeu instituir uma regra que vedasse, a priori, o referido planejamento tributário, o que, a contrário senso, pode ser interpretado como um aceno em favor da sua licitude.

No Acórdão 3403-002.519, de 22/10/2013 (relator Ivan Allegreti), por exemplo, o Carf decidiu que a criação de pessoa jurídica para exercer atividade de revendedor atacadista não caracterizaria simulação caso a referida pessoa jurídica exista efetivamente e exerça de fato tal atividade econômica, praticando atos válidos e eficazes que evidenciam a intenção negocial de atuar na fase de revenda de produtos.

Segundo entendeu o conselheiro relator naquela ocasião, o legislador, ao instituir o PIS/Cofins monofásico, pretendendo concentrar a tributação de toda a cadeia em uma única etapa, teria induzido os contribuintes a atuarem nas demais etapas da cadeia produtiva, sendo que esta segregação de atividades entre empresas de um mesmo grupo constituiria um planejamento tributário lícito. Tratar-se-ia, portanto, de uma chamada “opção legal” lícita, conceito ao qual refere Marco Aurélio Greco, o qual consiste em alternativa criada pelo ordenamento, propositalmente formulada e colocada à disposição do contribuinte para que dela se utilize, conforme sua conveniência, sequer adentrando o campo do planejamento tributário propriamente dito[1].

Em um outro precedente, de 2016 (Acórdão 1402-002.337, 4ª Câmara, 2ª Turma, 1ª Seção, 16/11/2016), o Carf confirmou o entendimento pela licitude, a priori, do planejamento. No caso, o órgão afastou a alegação de distribuição disfarçada de lucros e de simulação, em vista da ausência de regras que estipulem valores mínimos a serem praticados entre empresas do mesmo grupo, a exemplo do que ocorre para o IPI no que se refere às operações entre “firmas independentes” — conceito trazido pelo artigo 42 da Lei 4.502/64, que versa sobre o antigo Imposto de Consumo, e ao qual remetem os artigos 195 e 196 do Ripi.

No caso, o Carf adentrou à análise do propósito negocial das operações realizadas com a empresa do mesmo grupo. Nesta linha, o Carf fez menção ao fato de que esta mesma estrutura é utilizada largamente pelo mercado, e que o contribuinte apenas emulou o comportamento de seus concorrentes, pois, se não o fizesse, sofreria um prejuízo concorrencial.

O Carf também se valeu de laudo técnico que havia demonstrado que as margens de lucro praticadas nas vendas realizadas pela empresa industrial à empresa comercial estariam compatíveis com as margens observadas no setor. Além disso, o Carf observou que as referidas margens seriam semelhantes às observadas nas operações realizadas com fabricantes independentes.

Em período mais recente, porém, o Carf considerou que teria havido simulação de vendas em um caso envolvendo o mesmo planejamento ora tratado (Acórdão 3201-003.930, 2ª Câmara, 1ª Turma Ordinária, 3ª Seção, 20/6/2018, relatora: Tatiana Josefovicz Belisário).

Em nossa análise, esse precedente não indica, contudo, uma clara modificação do entendimento anterior do Carf, de modo a estabelecer uma pretensa regra de que a inclusão de uma pessoa jurídica do mesmo grupo econômico como distribuidora ou revendedora seria por si só ilícita, ou que caracterizaria simulação sem a necessidade de demonstração de outros elementos para sua caracterização.

De acordo com nossa compreensão, o referido julgamento apenas assinala que os contribuintes devem estar atentos a alguns cuidados ao implementar o referido planejamento tributário, evitando situações que evidenciem simulação — tais como compartilhamento de instalações físicas por ambas as empresas, inexistência de autonomia financeira de uma das empresas, importações financiadas com recursos da outra empresa do grupo, ausência de margens de lucro, ausência de estipulação de preço entre as partes, entre outros.

No caso referido, tais elementos levaram o Carf a concluir pela ausência de bilateralidade na estipulação dos preços — elemento essencial do contrato de compra e venda, e cuja ausência torna nulo o negócio, nos termos do artigo 489 do Código Civil.

Portanto, segundo nos parece, o acórdão proferido pela 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 3ª Seção em 20 de junho (Acórdão 3201-003.930) não elimina por completo a utilização do planejamento tributário objeto de análise neste artigo, apenas chamando a atenção para que os contribuintes se atenham a alguns cuidados para não recair nas situações que vêm sendo consideradas como simulação pela jurisprudência administrativa.

Considerando, ainda, que se trata de uma decisão proferida por câmara do Carf e que há precedentes em sentido contrário, é provável que a matéria será levada à discussão na Câmara Superior de Recursos Fiscais, devendo os contribuintes estarem atentos à evolução jurisprudencial sobre o tema.

[1] Greco, Marco Aurélio, Planejamento tributário, São Paulo, Dialética, 2011, pg. 104

 

Fonte: ConJur

CARF entende que deve incidir PIS e COFINS sobre bonificações e glosa créditos de estoque de abertura

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Recentemente a Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – “CARF”, Órgão máximo de julgamento de recursos no âmbito administrativo federal, proferiu decisão, nos autos do processo administrativo nº 11080.011290/2006-94, a fim de confirmar o entendimento pela incidência das contribuições sociais sobre o faturamento, PIS e COFINS, relativamente aos valores atribuídos como bonificações concedidas por fornecedores, estoque de abertura de loja e outros contratos.

A decisão em comento foi proferida após o acolhimento de recurso da Fazenda Nacional cujas razões buscavam atestar que os valores relativos às bonificações e descontos comerciais (oferecidos pelos fornecedores ao contribuinte) teriam natureza de receita tributável.

O Acórdão em comento esteve baseado em suposta natureza de receita, atribuída às bonificações. Por outro lado, as práticas internacionais de contabilidade, às quais o Brasil é aderente, orientam que tais eventos devam ser reconhecidos como uma redução do custo dos produtos vendidos (conta redutora).

O posicionamento apresentado pela Câmara Superior, também é manifestamente contrário ao que já havia sido apreciado em outra oportunidade pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar, sob a sistemática dos recursos repetitivos o Recurso Especial nº 1.111.156/SP, as repercussões das bonificações no âmbito do ICMS. Naquela ocasião, foi reconhecido que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não deveria integrar a base de cálculo do ICMS por não refletirem operações mercantis efetivamente realizadas, restando consignado que a bonificação é uma espécie de desconto, de modo que o comprador das mercadorias é favorecido com a diminuição do preço médio, sem que isso tenha efeito sobre valor do negócio.

Portanto, é esperado que a discussão, relativamente às contribuições sociais sobre o faturamento, tenha novos desdobramentos em esfera judicial no futuro, o que permitirá aos contribuintes buscarem os mesmos fundamentos que foram apreciados pelo STJ.

Ainda, no âmbito da mesma decisão proferida pela Câmara Superior, o CARF manteve a glosa de créditos das ditas contribuições sobre o estoque de abertura, adquirido no regime monofásico e, consequentemente, com alíquota zero de PIS e COFINS.

 

 

NOVAS REGRAS TRIBUTÁRIAS PARA O SETOR DE O&G

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Com a recente publicação da Lei 13.586/2017, como resultado da conversão da Medida Provisória 795/2017, conjuntamente com edição das Instruções Normativas 1.778, 1.780 e 1.781, todas publicadas em 02 de janeiro de 2018, avança-se significativamente no projeto de reforma das regras tributárias que orientam o setor de óleo e gás.

As Instruções Normativas 1.778/2017 e 1.780/2017, em particular, foram editadas para regulamentar o tratamento tributário dos gastos com as atividades de exploração e desenvolvimento, bem como para definir os limites aplicáveis às execuções simultâneas dos contratos de afretamento de embarcações e de prestação de serviços, além de delimitar as regras da anistia e do parcelamento de IRRF de que trata a Lei 13.586/2017.

Por fim, a Instrução Normativa 1.781/2017 cuida da consolidação e reforma dos regimes aduaneiros de admissão temporária utilizados pelo setor, com destaque para a regulamentação do Repetro-Sped, em substituição à açodada IN 1.743/2017, severamente criticada pela indústria.

De forma sumarizada, destacamos os seguintes pontos:

(I) DEDUTIBILIDADES DOS GASTOS NAS FASES DE EXPLORAÇÃO E DESENVOLVIMENTO

Passou-se a permitir a dedução integral dos gastos com as atividades de exploração, em cada período de apuração, na determinação do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL. A legislação, no entanto, não dispôs acerca da possibilidade de tomada de créditos relativamente às contribuições PIS e COFINS, que continua a ser objeto de dúvidas pelas empresas que operam no Brasil.

A novidade estatuída para as demais operadoras já se aplica à Petrobras desde 1964, por força do art. 12 do Decreto Lei nº 62/1966, que permite a dedução, para efeitos de determinação do Lucro Real, das importâncias aplicadas em cada período de apuração, nas fases de ‘prospecção e extração’, o que hoje equivale às fases de exploração e produção, pela nomenclatura atualizada pelo art. 6º da Lei nº 9.478/1997.

No que se refere aos gastos aplicados na fase de desenvolvimento, a nova legislação autoriza a dedução (e a opção pela dedução acelerada) das despesas com exaustão dos ativos intangíveis relacionados com essa fase. A taxa de exaustão acelerada deve ser determinada com base na razão entre a produção total do campo no período de apuração e o volume de reservas provadas do mesmo campo no encerramento do período de apuração dos tributos. Isso significa dizer que as taxas de exaustão acelerada só poderão ser calculadas e usufruídas após encerrado, ao menos, um exercício fiscal de produção daquele campo.

Por fim, como já esperado, com a conversão em Lei da MP 795 foi excluída a previsão que limitava até 2022 a dedutibilidade acelerada das despesas de exaustão.

(II) IRRF SOBRE AFRETAMENTO OU ALUGUEL DE EMBARCAÇÕES

A Lei 13.586/2017 manteve a aplicação da alíquota zero de IRRF incidente sobre as remessas feitas ao exterior, limitada aos percentuais contratuais relativos ao afretamento de embarcações e prestação de serviços (Split Contracts) trazidos pela MP 795, conjuntamente com o esclarecimento de que a extrapolação dos percentuais não pode acarretar a alteração da natureza jurídica das remessas para fins de incidência de CIDE, PIS-Importação e COFINS-Importação.

A referida Lei trouxe ainda importante modificação, reestabelecendo a isenção integral do IRRF, inclusive de forma retroativa, para as remessas realizadas ao exterior a título de remuneração pelo afretamento de embarcações de apoio marítimo. Curiosamente, a IN 1.778/2017, ao dispor sobre o assunto, afastou a navegação de apoio marítimo apenas da aplicação dos novos percentuais trazidos pela MP 795, aplicáveis para 2018, sugerindo que os percentuais da Lei 13.043/2014 e da IN 1.455/2014 permaneceriam vigentes para tais embarcações após 01/01/2018.

Além disso, a mencionada IN estabeleceu o percentual limite de 75%, e não de 70%, conforme determina a Lei 13.586/2017, para as embarcações com sistemas flutuantes de produção ou armazenamento e descarga, o que nos parece ser uma falha no texto da norma regulamentadora ou, eventualmente, a aplicação antecipada do permissivo legal que autoriza o Ministro da Fazenda a elevar os limites da isenção com base em estudos econômicos.

Por fim, a IN 1.778 traçou em detalhes a metodologia de cálculo dos limites para as remessas sujeitas à alíquota zero do IRRF no âmbito dos contratos de afretamento, o que pode facilitar, inclusive, o cálculo dos percentuais em contratos complexos de engenharia, quando há o uso de embarcação estrangeira afretada. Notamos, entretanto, que a norma empregou o termo atécnico “Contrato de Frete” para se referir ao “Contrato de Afretamento”.

(III) ANISTIA PARA O IRRF INCIDENTE SOBRE AS REMESSAS AO EXTERIOR

Em conformidade com o que já havia sido determinado pela MP 795/2017, a Lei 13.586/2017, conjuntamente com a IN 1.780/2017, permitiram que os fatos geradores de IRRF (débitos constituídos ou não) decorrentes das remessas para o pagamento de afretamento de embarcações ocorridos até dezembro de 2014 sejam quitados, à vista ou em até 12 parcelas, com redução de 100% das multas de mora e de ofício.

A adesão à anistia realizada por meio de pagamento à vista ou parcelado deverá ser requerida por meio de formulário eletrônico próprio até a data de 31/01/2018 e implicará na confissão do débito, devendo ser formalizadas as desistências das ações judiciais e dos processos administrativos em curso.

Importante destacar que a anistia ao pagamento ou ao parcelamento de IRRF não se aplica às remessas realizadas ao exterior como remuneração pelo afretamento de embarcações de apoio marítimo.

Por fim, destacamos o veto do Presidente da República para a tentativa parlamentar de inclusão dos débitos de CIDE e PIS/COFINS-Importação na anistia para pagamento à vista ou mediante parcelamento, o que nos parece coerente, face ao alcance da norma de retenção, adstrita à incidência do IRRF.

(IV) TRIBUTAÇÃO DE LUCROS NO EXTERIOR

Foi mantida pela Lei 13.586/2017 a alteração do artigo 77, § 3º, da Lei nº 12.973/2014, e fixado o prazo de 31/12/2019 como limite para a não tributação da parcela do lucro auferido no exterior por controlada ou coligada, correspondente às atividades de afretamento, arrendamento mercantil operacional, aluguel, empréstimo de bens ou prestação de serviços relacionados às fases de exploração e de produção de petróleo e gás natural no Brasil.

(V) REPETRO-SPED E DEMAIS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS EM REGIMES ADUANEIROS

No que se refere aos regimes aduaneiros aplicáveis ao setor de óleo e gás, destaca-se a revogação da ainda recente IN 1.743/2017 pela IN 1.781/2017, numa aparente tentativa de não apenas corrigir os diversos equívocos cometidos por ocasião da instituição do Repetro-Sped, como também consolidar uma série de aspectos que se encontravam dispersos na legislação, inclusive com regulamentação promovida via ‘Manual do Repetro’.

Tendo em vista a quantidade de alterações, as subdividiremos em tópicos relevantes.

(V.1) BENEFÍCIOS NA IMPORTAÇÃO

Conforme já previsto na MP 795/2017, fica concedida a suspensão dos tributos devidos nas hipóteses de importação de bens em caráter definitivo. Os bens objetos do regime especial estão elencados nos Anexos I e II da Instrução Normativa 1.781/2017.

Os impostos suspensos, II e IPI, serão convertidos em isenção após decorridos cinco anos da data do registro da Declaração de Importação. Já as contribuições PIS/COFINS-importação suspensas serão convertidas em alíquota zero no mesmo prazo.

O beneficiário do Repetro-Sped deverá destinar o bem às finalidades do regime no prazo improrrogável de três anos, contado da data de registro da declaração de importação, sob pena de pagamento dos tributos suspensos, acrescidos de juros e multa de mora. Foi vetada, portanto, a possibilidade de prorrogação desse prazo por mais 12 meses.

(V.2) EMBARCAÇÕES DE CABOTAGEM, INTERIOR, APOIO PORTUÁRIO E MARÍTIMO

Na conversão da MP 795/2017 em Lei, foi vetada a aplicação da importação definitiva, ao abrigo do Repetro-Sped, relativamente às embarcações destinadas às navegações de cabotagem, interior de percurso nacional, bem como de apoio portuário e marítimo. Essa alteração foi também refletida na IN 1.781/2017.

(V.3) PLATAFORMAS E FPSO

Esses ativos de produção permanecem passíveis de serem admitidos temporariamente, via Repetro-Sped, com suspensão integral dos tributos aduaneiros em estrutura contratual tripartida (Split Contracts). No entanto, no que se refere à confusa regra de vedação de vinculação entre os participantes dos contratos, a IN 1.781/2017 esclareceu que a concessionária contratante não poderá ser vinculada nem com a proprietária do bem no exterior, nem com a prestadora de serviços brasileira.

Essa premissa, aliada à supressão da figura da ‘empresa designada a promover a importação’, resultará em profunda alteração do cenário contratual atual, uma vez que, pela nova regra, ou se abdicará da estrutura tripartite, ou a concessionária (se não vinculada às demais partes) admitirá esses ativos em nome próprio.

(V.4) GARANTIAS

A prestação de garantia na modalidade de fiança foi bastante modificada pela IN 1.781/2017, prevendo regras mais rígidas em relação ao patrimônio líquido mínimo do fiador (que passa a ser de R$ 10 milhões, em vez de R$ 5 milhões), além da estipulação de limites objetivos ao comprometimento total do PL do fiador em relação aos créditos tributários garantidos.

Foram mantidas as demais regras, com destaque para dispensa de garantia para importação de plataformas e embarcações, bem como para os casos em que os tributos suspensos são inferiores a R$ 100 mil.

Vale destacar que esses requisitos serão analisados anteriormente ao pedido de aplicação do regime pela unidade da RFB responsável pela jurisdição de comércio exterior do beneficiário e, sendo aprovada, a garantia poderá ser utilizada em mais de um pedido de aplicação do regime.

(V.5) EQPETRO

A IN 1.781/2017 cria a EqPetro, que consiste em uma equipe, vinculada à COANA, para fiscalização do cumprimento da finalidade e dos demais requisitos do regime.

(V.6) DESMOBILIZAÇÃO

É permitida a concessão de prazo adicional de seis meses, prorrogável de acordo com a necessidade do beneficiário, para permanência dos bens em admissão temporária, a fim de que sejam providenciados os trâmites de extinção do regime e remoção do bem. Nesse período, o bem não poderá ser utilizado pelo admitente.

(V.7) INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO DO REGIME

A IN 1.781/2017 define o início da contagem do prazo do Repetro-Sped como sendo a data do desembaraço aduaneiro, independentemente do canal de conferência aduaneira.

(V.8) POSSIBILIDADE DE DESEMBARAÇO ADUANEIRO DE BENS ANTES DO DEFERIMENTO DA CONCESSÃO OU DA PRORROGAÇÃO DO REGIME

A IN 1.781/2017 passou a prever a possibilidade de desembaraço aduaneiro e utilização de bens em Repetro-Sped sob condição resolutória, ou seja, em momento anterior ao deferimento da concessão ou da prorrogação do regime, que ocorrerá por ocasião da análise de conformidade pela EqPetro.

Caso o regime venha a ser supervenientemente indeferido, serão cobrados os tributos proporcionais (no caso de admissão temporária) ou os tributos da importação (no caso de importação definitiva), com a incidência apenas de juros e multa de mora, isto é, sem a imposição da penalidade por descumprimento dos requisitos do regime.

(V.9) PERMANÊNCIA DE EMBARCAÇÕES E PLATAFORMAS EM AJB SEM UTILIZAÇÃO ECONÔMICA

A IN 1.781/2017 restringiu os prazos de permanência de embarcações e plataformas em Águas Jurisdicionais Brasileiras (AJB) sem utilização econômica, que passou a ser de seis meses (prorrogáveis por igual período) quando a embarcação possuir registro no REB, e de trinta dias (prorrogáveis por igual período) quando a embarcação não estiver registrada no REB.

Vale mencionar que o ‘Regime AJB’ aplica-se em qualquer momento, e não apenas após o término do Repetro. Embora essa premissa já estivesse sendo aplicada pela RFB, a nova redação da Instrução Normativa consignou expressamente tal regra.

(V.10) BENEFÍCIOS À CADEIA DA INDÚSTRIA LOCAL

Em linha com o texto da MP 795/2017, a Lei 13.586/2017 manteve o benefício de suspensão dos tributos federais (II, IPI, PIS/COFINS-faturamento e PIS/COFINS-importação) para as importações e aquisições no mercado interno de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem que sejam utilizados no processo produtivo de produtos finais, ou intermediários, destinados às atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural. O benefício passa a valer até o ano de 2040, e não mais 2022, tal como inicialmente estabelecido pela MP 795/2017.

No entanto, houve veto do Presidente da República ao dispositivo que propunha a desoneração fiscal de toda a cadeia produtiva para suprimento de produtos destinados às atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural.

A destinação dos bens adquiridos com suspensão deverá ser comprovada pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, podendo ser prorrogado por prazo superior desde que devidamente justificado.

(V.11) ALTERAÇÕES PROMOVIDAS NOS DEMAIS REGIMES

Por fim, destacamos que a nova IN alterou diversos dispositivos constantes de outros atos normativos referentes aos demais regimes aduaneiros de admissão temporária, com destaque para o antigo Repetro (IN 1.415/2013) e a Admissão Temporária com Pagamento Proporcional dos Tributos (IN 1.600/2015), em muitos casos objetivando o alinhamento desses regimes com os novos parâmetros do Repetro-Sped.

STF PUBLICA ACÓRDÃO QUE EXCLUI ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS

Posted on by Anni Varanda

O STF publicou acórdão relativo ao julgamento do RE 574.706, que julgou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins. No julgamento, a maioria dos ministros seguiu o voto da relatora Cármen Lúcia, atual presidente do STF.

“A ministra Cármen Lúcia reconheceu que os valores de ICMS constantes nas faturas e que devem ser repassados aos fiscos estaduais pelas companhias não constituem receita bruta ou faturamento e, assim sendo, não podem incidir PIS e Cofins sobre os mesmos, como ocorria desde a criação dessas contribuições”, explica Flávio Prado, sócio do escritório Gaia Silva Gaede Advogados, acrescentando que, como é um RE com repercussão geral, a decisão beneficiará a todos os processos que envolvem a matéria.

Segundo o STF, cerca de 10 mil ações foram suspensas à espera dessa decisão. “Os processos que versam sobre a matéria e que estejam atualmente sobrestados deverão ter seu trâmite retomado, com a negativa de seguimento dos recursos da União que contrariarem o entendimento do Supremo e a retratação dos acórdãos dos Tribunais que tiverem julgado a matéria de forma contrária à tese fixada agora pelo STF”, ressalta o advogado Frederico Cunha, advogado da área de Contencioso Tributário do escritório Gaia Silva Gaede Advogados.

Cifras bilionárias

Conforme dados divulgados pela AGU, o Fisco deixará de arrecadar mais de R$ 20 bilhões anuais com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Além disso, terá que devolver entre R$ 100 bilhões e R$ 250 bilhões, valores que mudam de acordo com a fonte do governo, com as derrotas judiciais decorrentes da decisão do STF. “Mas esses valores são muito controversos e normalmente são utilizados para sensibilizar sobre o impacto nas contas do governo de uma decisão favorável ao contribuinte”, afirma Cunha.

Na ponta do lápis, esses valores representam o montante a mais que as empresas teriam de pagar ao Fisco, sem contabilizar que muitas pagaram e nem entraram na Justiça contra a cobrança indevida. Um recurso que poderá agora ser destinado para investimentos, geração de postos de trabalho e até preços mais baixos na ponta, ao consumidor, acreditam os especialistas.

Próximos passos

O acórdão foi publicado no dia 2 de outubro e a partir dessa data, a PGFN – Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional pode recorrer. Entretanto, informam os advogados, os embargos da PGFN só poderão ser no sentido de modular os efeitos da decisão. “Como já pleiteado em sustentação oral no julgamento, a PGFN poderá pleitear a modulação dos efeitos da decisão para 2018, apontando o impacto econômico da controvérsia. Ou seja, vai pedir que a decisão comece a valer apenas a partir de determinada data do ano que vem”, diz Cunha.

Um pedido que não é cabível, segundo Prado, porque a União cobrou de forma equivocada de milhares de contribuintes e por muitos anos. O advogado acrescenta ainda que o Supremo já decidiu que quem tinha ação deverá ser ressarcido. “E 34% desse valor que as empresas têm direito a receber de volta retornará para a União porque essa é uma receita tributável”, diz Prado, especialista em Direito Tributário, Cível, Comercial e Cooperativo. A decisão do STF, contudo, não vale retroativamente, ressalvado o prazo prescricional, para quem não entrou com processo contra a cobrança.

Outro ponto destacado pelos advogados do Gaia Silva Gaede Advogados, que pode constar nos embargos da PGFN, é como se daria a exclusão do ICMS da base de cálculo: se o valor que a empresa efetivamente pagou ou o que está na fatura. Porém, “A ministra Cármen Lúcia já afirmou que todo o ICMS destacado na fatura deve ser excluído, voto que foi acompanhado pela maioria dos ministros”, afirma Cunha, especialista em Direito Tributário pela FGV – Fundação Getulio Vargas.

 

FONTE: MIGALHAS – 19/10/2017

STF PUBLICA ACÓRDÃO QUE DEFINIU A EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

Posted on by Anni Varanda

Comunicamos a publicação, no dia 02/10/2017, do acórdão do Supremo Tribunal Federal referente ao Recurso Extraordinário nº 574.706, submetido ao rito de repercussão geral, em que a Corte fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Segundo o voto vencedor, acompanhado pela maioria do Plenário do STF, a Ministra Cármen Lúcia reconheceu que todo o valor do ICMS constante da fatura deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, já que não representa faturamento do contribuinte.

Com a publicação do acórdão, a tese fixada pelo STF deverá ser aplicada pelos demais Tribunais.

Os processos que versam sobre a matéria e que estejam atualmente sobrestados deverão ter seu trâmite retomado, com a negativa de seguimento dos recursos da União que contrariarem o entendimento do Supremo e a retratação dos acórdãos dos Tribunais que tiverem julgado a matéria de forma contrária à tese fixada pelo STF.

PRESCRIÇÃO DOS SALDOS CREDORES ACUMULADOS DE IPI

Posted on by Anni Varanda

Em 14/08/2017, foi publicada a Solução de Consulta SC – Cosit nº 369, em que a Receita Federal do Brasil – RFB manifesta o entendimento de que os créditos de IPI, referentes a matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, estão prescritos quando não utilizados no prazo de 5 anos, a contar da data de entrada no estabelecimento do contribuinte, sendo necessário o estorno por parte do contribuinte.
Adicionalmente, nessa mesma Solução de Consulta, a RFB relaciona em seus fundamentos a Solução de Divergência Cosit nº 21/2011, que dispõe sobre a prescrição de saldo credor de PIS e COFINS, considerando que ambas as conclusões estão alinhadas.

Tal entendimento é contrário ao conceito de saldo credor acumulado, o qual, uma vez transferido aos meses seguintes, conforme autorização legal expressa, passa a compor a apuração daquele determinado mês, não se aplicando a contagem prescricional pela data de entrada nas referidas aquisições.

Assim sendo, a manutenção dos saldos credores acumulados de IPI, de PIS e de Cofins, pode ser objeto de medida judicial, para resguardar o direito dos contribuintes.

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