Publicada IN que altera pontos relevantes para o Repetro, o Repetro-Sped e o Regime de Admissão Temporária

Foi publicada, no dia 05 de abril de 2019, a Instrução Normativa nº 1.880/2019, alterando diversos dispositivos inerentes aos regimes do Repetro, Repetro-Sped e Admissão Temporária.

Com relação ao Repetro-Industrialização, a nova instrução normativa apenas ratificou a necessidade de as pessoas jurídicas que já são obrigadas à habilitação no Repetro-Sped (operadora, suas contratadas em afretamento por tempo ou para prestação de serviços, e suas subcontratadas) também se habilitarem para essa modalidade. Ainda serão regulamentados, pelo que compreendemos, os aspectos operacionais do Repetro-Industrialização necessários para viabilizar a fruição das desonerações tributárias pelos fabricantes nacionais de bens.

Sem prejuízo de posterior análise mais detida acerca das alterações promovidas, desde já chamamos atenção para os seguintes pontos relevantes:

i. Garantia: foi dispensada, no âmbito do Repetro-Sped, a prestação de garantia em valor equivalente ao montante dos tributos suspensos. A dispensa atende à demanda antiga das empresas do setor, que vinham encontrando forte resistência da RFB no que se refere à habilitação do garantidor.

ii. Habilitação: obrigatoriedade para as modalidades Importação Definitiva, Admissão Temporária com suspensão de tributos e Repetro-Industrialização. O requisito de estar adimplente com as obrigações de entrega da EFD-ICMS/IPI será exigido, em princípio, apenas das pessoas jurídicas que pretendam se habilitar nas modalidades Importação Permanente e Repetro-Industrialização.

iii. Emissão de NF-e ou NFA-e: foi admitida de forma expressa a possibilidade de emissão de nota fiscal avulsa, confirmando orientação que já constava no Manual do Repetro. Desse modo, os prestadores de serviço e as empresas de navegação de apoio que não estejam obrigados à inscrição estadual poderão operar regularmente o regime mediante a emissão de NFA-e.

iv. Embarcações Industriais: foram revogados os dispositivos que faziam menção às “embarcações industriais”, conceito que gerava dúvidas sobre o enquadramento de determinadas embarcações no conceito de estabelecimento, para fins de inscrição no CNPJ e emissão de Nota Fiscal.

v. Inscrição dos FPSO no CNPJ: a norma anterior já mencionava a obrigatoriedade de serem relacionados, no requerimento de habilitação ao Repetro-Sped, os CNPJ das unidades de produção e armazenagem (FPSO). A IN 1.880/2019 apenas reforçou o ponto, e dispensou dessa obrigatoriedade os FPSO que permaneçam em utilização econômica no País em prazo inferior a 12 (doze) meses.

vi. Limite contraprestacional ajustado pela Libor (12 meses): com relação a essa restrição, foram promovidos ajustes importantes: (a) o cálculo do somatório das contraprestações em relação ao valor do bem passou a contar com um limite temporal que corresponderá ao prazo de permanência do bem em utilização econômica no País ou o prazo de 5 anos, o que for menor; (b) a limitação deixou de ser aplicável às plataformas e embarcações admitidas no Repetro até a presente data; (c) não será aplicável aos bens vinculados a contratos juntados a dossiê digital ou a processo digital até a presente data; (d) não será aplicável aos contratos de empreitada global. As alterações, a nosso ver, embora não resolvam completamente as dúvidas preexistentes, trazem maior segurança jurídica às contratações celebradas na transição entre os regimes.

vii. Contrato de prestação de serviços com o fornecimento de bens consumíveis: passa a ser admitida a possibilidade de contratos preverem o fornecimento de bens a serem consumidos durante a prestação de serviços, desde que (a) haja relação específica dos bens consumíveis; e (b) estes bens sejam despachados para consumo. Essa evolução dirime uma série de dúvidas dos beneficiários do regime em relação à estrutura dos contratos usualmente celebrados pela indústria.

viii. Individualização dos bens nos contratos: foi promovido ajuste de redação para consignar que os contratos de locação, cessão, disponibilização ou arrendamento deverão não só contemplar a individualização completa dos bens, mas também o valor unitário de locação, cessão, disponibilização ou arrendamento para cada bem individualmente.

ix. Empreitada Global: os contratos de prestação de serviços por empreitada global foram dispensados de observar as restrições aplicáveis aos contratos que respaldam a importação de bens em Admissão Temporária, são elas: (a) a limitação das contraprestações ao valor do bem, conforme já destacamos; (b) a vedação à previsão contratual de opção de compra dos bens; (c) a individualização dos bens no contrato; e (d) a obrigatoriedade de a importação ser realizada pela pessoa jurídica que remunera a locação, arrendamento, afretamento a casco nu, cessão do bem no exterior. Também não será aplicável aos bens objeto de contrato por empreitada global a obrigatoriedade de se emitir NF-e ou NFA-e previamente à movimentação entre os depósitos não alfandegados, estaleiros ou oficinas e os locais de destinação dos bens.

x. Conceito de destinação: em uma das mais importantes normas da nova legislação, confirmou-se o entendimento de que se considera atendida a destinação dos bens submetidos ao Repetro-Sped quando de sua instalação ou disponibilização nos locais indicados nos contratos, ou da utilização nas atividades de exploração, desenvolvimento e produção, conferindo segurança jurídica aos beneficiários da modalidade de Importação Definitiva.

xi. Importação Definitiva x Destinação: com relação à concessão do regime, foi estabelecido que por ocasião da formalização do pedido o importador deverá informar se os bens serão (a) inicialmente armazenados, atracados ou fundeados ou (b) imediatamente destinados às atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural. De acordo com a IN 1.880/2019, as modalidades convencionais de extinção dos regimes de Admissão Temporária não se aplicam à modalidade Importação Permanente, cuja extinção se opera automaticamente após o prazo de 5 anos contados da data do registro da DI. Significa dizer que, mesmo imediatamente destinados (em atendimento ao requisito central do regime), os bens importados definitivamente permanecerão submetidos ao Repetro-Sped pelo prazo de 5 anos contados da data do registro da DI. A IN 1.781/2017 passou, inclusive, a dispor sobre os possíveis desdobramentos aplicáveis aos bens já destinados nas hipóteses de desativação das instalações de exploração e produção, abandono de campo de produção ou bloco de exploração ou impossibilidade de sua utilização por determinação de órgão da União.

xii. Importação Definitiva x Substituição de Beneficiário: a transferência de bens entre pessoas jurídicas habilitadas ao Repetro-Sped, antes de decorrido o prazo de 5 anos, poderá ocorrer mediante requerimento de substituição de beneficiário, confirmando orientação que também já constava do Manual do Repetro. Após esse prazo, o beneficiário poderá dispor livremente dos bens.

xiii. Perda, Danificação e demais Sinistros: Foram estabelecidos tratamentos distintos conforme o regime de importação dos bens em Repetro-Sped. Para os bens importados na modalidade Definitiva, a perda, a inutilização ou consumo durante a utilização, ou a danificação dos bens por incêndio, abalroamento, naufrágio, maremoto ou qualquer outro sinistro, possibilitará a redução do valor aduaneiro dos bens proporcionalmente ao valor do prejuízo, observada a exigência de laudo pericial nos termos da IN 1.800/2018. Já para os bens admitidos em caráter temporário, a redução proporcional do valor aduaneiro será aplicável, com exceção da hipótese de perda. Para os bens em Admissão Temporária, a perda (lost in hole) será tratada como hipótese de descumprimento do regime e o crédito tributário suspenso será exigido.

xiv. Permanência em Local Não Alfandegado: será permitida a permanência de bens em depósito não alfandegado do beneficiário, desde que o CNPJ do depósito conste do respectivo ADE de habilitação da pessoa jurídica no Repetro-Sped. No tocante à permanência dos bens em estaleiros e oficinas, esta foi condicionada à emissão de nota fiscal de prestação de serviços.

xv. Uso Compartilhado de bens: ficou consignado expressamente a possibilidade de uso compartilhado de bens para atendimento a tomadores de serviços distintos. Embora dispensado o registro de nova DI, há necessidade de formalização de requerimento e autorização.

xvi. Concessão/Prorrogação Automática: o prazo de vigência da concessão inicial dos bens objeto de DIs parametrizadas para o canal verde de conferência será automático a partir do desembaraço aduaneiro. Também será automaticamente deferido o pedido de prorrogação formalizado tempestivamente. As concessões e prorrogações automáticas estarão sujeitas à condição resolutória de ulterior revisão.

xvii. Prazo adicional de desmobilização: também será automático o deferimento da solicitação de prazo adicional de desmobilização, sob condição resolutória de ulterior revisão.

xviii. Não Conhecimento/Descumprimento do Regime: o prazo de 5 dias previsto para que o beneficiário do regime possa sanear a documentação dos processos de concessão inicial, nova admissão, permanência em local não alfandegado ou extinção do regime não será aplicável às hipóteses de concessão/prorrogação automática. Nesses casos, será de plano caraterizado o descumprimento do regime, previsão que, a nosso ver, é absolutamente ilegal, confrontando jurisprudência firmada em sentido contrário.

xix. Conformidade dos contratos à legislação: foi estabelecido que caso os contratos apresentados pelos beneficiários (a) sejam incompatíveis com o regime, (b) estejam em desconformidade com a legislação, ou (c) contenham vícios que o tornem inválidos, também não será concedido prazo para saneamento da documentação e o beneficiário deverá providenciar a extinção do regime. Entendemos que essa norma confere certo grau de subjetividade às autoridades fiscais para análise da conformação dos contratos às regras do regime, o que também pode levar a um aumento das demandas contenciosas.

xx. Prazo para a migração de bens para o Repetro-Sped: Foi expressamente inserido na IN 1.781/2017 o prazo estendido de migração simplificada de bens para o Repetro-Sped, até 30/06/2019.

xxi. Lista de Bens: O item 101, do Anexo II, da IN 1.781/2017 foi finalmente ajustado para fazer constar expressamente as embarcações do tipo PSV (Platform Supply Vessel) dentre as embarcações destinadas ao apoio às atividades offshore.

xxii. Embarcações de Cabotagem x Admissão Automática: Foi alterada a redação do art. 5º, inciso I, da IN 1.600/2015 para excluir das hipóteses de admissão automática no regime de admissão temporária com suspensão total de tributos, com dispensa do registro de DI, as embarcações autorizadas a operar na navegação de cabotagem. Para as embarcações já admitidas, foi concedido prazo de 30 dias para formalização do enquadramento em regime aduaneiro apropriado.

 

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RFB Emite Entendimento Sobre a Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS/COFINS

Foi publicada, em 23 de outubro de 2018, a Solução de Consulta Interna nº 13/2018, que traz o entendimento da Receita Federal do Brasil acerca do cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em resumo, a Solução de Consulta Interna nº 13/2018 trouxe os seguintes entendimentos:

i) para a RFB, supostamente, o entendimento majoritário firmado pelo STF no RE nº 574.706/PR foi no sentido de que o montante a ser excluído das bases de cálculo das contribuições é o valor do ICMS a recolher, e não do imposto destacado nos documentos fiscais;

ii) sendo assim, como a apuração do PIS e da COFINS é mensal, seria necessária a segregação do ICMS a recolher em cada mês sobre as operações sujeitas e aquelas não sujeitas às contribuições, para fins de se identificar a parcela do imposto a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal das contribuições;

iii) a segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS, em cada uma das bases de cálculo do PIS e da COFINS, seria determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) das contribuições e a receita bruta total, auferidas em cada mês;

iv) para fins de se proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, deve-se preferencialmente considerar os valores escriturados na EFD-ICMS/IPI; e

v) caso a pessoa jurídica esteja dispensada da escrituração do ICMS na EFD-ICMS/IPI, em qualquer período abrangido pela decisão judicial com trânsito em julgado, poderá alternativamente comprovar os valores do ICMS a recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido imposto, atestando o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração dos valores de ICMS a recolher definidos pelas Unidades da Federação com jurisdição em cada um dos seus estabelecimentos.

Dentre outros questionamentos, o órgão consultivo da Receita Federal do Brasil foi questionando se “o montante a ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins é o valor a recolher, o valor efetivamente pago pelo sujeito passivo ou o total de ICMS destacado em notas fiscais de venda de bens e serviços?

A Receita Federal entendeu que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (Tema nº 69 de repercussão geral), teria concluído que o montante a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS seria o valor “corresponde à parcela do ICMS a ser pago, isto é, à parcela do ICMS a recolher para a Fazenda Pública dos Estados ou do Distrito Federal”.

Ocorre que referido entendimento, além de violar as regras de apuração do PIS e da COFINS, está em claro confronto com o entendimento firmado pelo Plenário do STF quando do julgamento da matéria.

O voto vencedor da Ministra Relatora Cármen Lúcia expressamente reconheceu que “conquanto nem todo o montante de ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo, ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento”, concluindo que “embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal”.

O voto vencedor (acompanhado pela maioria dos Ministros) demonstra que o entendimento que prevaleceu no STF é pela exclusão de todo o ICMS destacado nas faturas da base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda que o recolhimento do tributo estadual não ocorra de imediato por conta da sistemática não-cumulativa do tributo. E essa questão consta claramente afirmada nos itens 3 e 4 da Ementa do respectivo acórdão do STF.

Portanto, a tese defendida pela Receita restou rechaçada pelo STF, sendo que tal fato se reforça ao identificar que a Procuradoria da Fazenda Nacional opôs embargos de declaração em face do acórdão, sustentando contradição e obscuridade quanto à parcela do ICMS que a seu ver deveria ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Além do equívoco quanto à conclusão do STF, a Receita Federal do Brasil incorre em outro erro ao sustentar que se deve excluir da base de cálculo mensal das referidas contribuições a parcela do ICMS a recolher.

A apuração do PIS e da COFINS é realizada por meio do somatório de todas as receitas auferidas mensalmente, com o lançamento contábil de todas as Notas Fiscais emitidas pelo contribuinte, com a inclusão do valor do ICMS destacado em cada nota. O fato de haver ou não recolhimento de ICMS ao final do mês é irrelevante para fins de apuração do PIS e da COFINS, uma vez que é o ICMS destacado em cada fatura – que compôs indevidamente a base de cálculo destas contribuições – que deve ser objeto de exclusão.

Por fim, o entendimento da Receita Federal do Brasil também não pode se sobrepor às decisões judiciais transitadas em julgado em que houve procedência dos pedidos para exclusão do ICMS destacado em Notas Fiscais da base do PIS e da COFINS.

Entendemos que a conclusão da Receita Federal exposta na Solução de Consulta Interna nº 13/2018 da Cosit não prevalecerá, uma vez que afronta a decisão do Plenário do STF em sede de repercussão geral, as regras de apuração destas contribuições, a coisa julgada dos processos, sendo apenas uma tentativa indevida do Fisco de reduzir o valor da restituição que deve realizar para os contribuintes.

Caso eventualmente haja julgamento dos embargos de declaração pelo STF de forma favorável ao entendimento da RFB – o que entendemos ser totalmente improvável – aí sim a RFB poderia passar a normatizar a questão dessa maneira. Mas, por enquanto, o cenário atual definitivamente não lhe permite a conclusão indevidamente exposta na referida Solução de Consulta Interna nº 13/2018.