O Supremo Tribunal Federal julgou favorável à quebra de decisões definitivas na área tributária quando há mudança de jurisprudência. A Receita Federal poderá cobrar impostos que não foram pagos devido a decisões judiciais definitivas do passado. Frederico Rodrigues, advogado tributarista e sócio do Gaia Silva Gaede Advogados, comenta sobre.
FONTE: Band News TV – 13/02/2023
Foi publicada em 12/01/23 a Medida Provisória n° 1.160/2023, que, dentre outras alterações, promoveu mudanças no julgamento de processos administrativos no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).
A principal alteração foi a revogação do art. 19-E da Lei nº 10.522/02, o qual previa que, em caso de empate no julgamento dos recursos, a demanda seria resolvida favoravelmente aos contribuintes, previsão essa com maioria já formada no STF pela constitucionalidade (julgamento ainda não finalizado). Com essa revogação:
• volta a vigorar o art. 25, § 9°, do Decreto n° 70.235/72, segundo o que, no caso de empate, o voto de qualidade será proferido por Conselheiros representantes da Fazenda Nacional;
Entendemos que os recursos que forem decididos no CARF por voto de desempate em favor da Fazenda Nacional poderão ser objeto de discussão judicial, por violação aos princípios da interpretação mais favorável ao contribuinte, do devido processo legal, da igualdade entre fisco e contribuinte, da ampla defesa e do contraditório.
Além disso, visando a reduzir o volume de processos no âmbito do CARF, a MP também aumentou o valor de alçada para viabilizar a interposição de recurso voluntário no processo administrativo fiscal federal.
Anteriormente, os processos cujo valor superasse 60 salários-mínimos poderiam ter recursos dirigidos ao CARF. Agora, este valor foi majorado para mil salários-mínimos (hoje R$ 1.302.000,00). Com isso, processos de valor inferior a este limite serão julgados definitivamente pelas Delegacias de Julgamento da Receita Federal, sem a possiblidade de acesso ao CARF.
Entendemos que este valor de alçada é excessivamente alto e também pode ser questionado judicialmente, por violar a ampla defesa, o contraditório e o direito ao duplo grau de jurisdição administrativa.
A MP já está produzindo efeitos, mas passará por apreciação do Congresso, que poderá modificar seu texto ou até mesmo rejeitar a medida.
Por fim, outra medida anunciada pelo Governo (no Pacote de Medidas de Recuperação Fiscal), ainda não implementada e não constante na MP, é o fim do recurso de ofício ao CARF, em caso de decisões favoráveis aos contribuintes em 1ª instância administrativa para valores de até R$ 15 milhões (atualmente, este valor de alçada é de R$ 2,5 milhões). Esta medida é positiva para evitar o prolongamento de discussões tributárias já julgadas como improcedentes pelas Delegacias de Julgamento da Receita Federal.
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A publicação da Medida Provisória (MP) nº 1.159, em 12/01/2023, reduziu os créditos de PIS e COFINS das empresas do regime não-cumulativo, retirando da base de cálculo o valor de ICMS incidente na operação de aquisição.
O Ministro da Economia, Fernando Haddad, anunciou ontem (12/01) uma série de medidas do novo governo para equilíbrio das contas públicas dentro do ano de 2023, dentre estas, a publicação da MP nº 1.159/23, que alterou as Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, para excluir o ICMS incidente na operação de aquisição da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS.
A justificativa do Governo foi a de reequilibrar o déficit causado pelo julgamento do STF que determinou a exclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS nas operações de saída.
A MP vedou o crédito sobre a parcela do ICMS que compõe o valor das operações de aquisição e não efetuou distinção entre as operações em que o ICMS é recuperável, daquelas em que o tributo não é recuperável pelo adquirente.
A MP também alterou as Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, para permitir a exclusão do ICMS nas operações de saída, refletindo, desta forma, a decisão do STF sobre o tema.
A MP nº 1.159/23 produz efeitos imediatos, no tocante à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS nas operações de saída, e a partir de 01/05/2023, para a exclusão do ICMS incidente nas operações de aquisição.
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A Ementa Regimental nº 58 do STF foi aprovada em sessão virtual e promoveu mudanças substanciais em procedimentos da Corte Constitucional. A nova norma estabeleceu que, caso sejam concedidas, monocraticamente, medidas cautelares de natureza cível e penal, desde que necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda, destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa, serão incluídas automaticamente na pauta da sessão virtual subsequente, para referendo, preferencialmente de forma virtual, do colegiado competente, sem prejuízo da inclusão em mesa pelo relator na reunião subsequente.
Outra mudança substancial se refere ao prazo de manutenção do pedido de vista dos processos. Antes da emenda, o prazo era de 30 dias, contudo, em caso de inobservância do lapso temporal, não havia qualquer sanção imposta ao julgador. Com a nova emenda, o ministro que pedir vista dos autos terá um prazo de 90 dias, contados da ata de julgamento, para devolvê-lo a julgamento. Caso não seja observado o prazo, o processo será automaticamente liberado para continuação de julgamento, o que impedirá a suspensão de processos por longos períodos.
Ademais, houve mudança quanto ao procedimento dos processos submetidos à análise de repercussão geral. Alterou-se o regimento para prever o prazo comum de 6 dias úteis para que os Ministros, após o recebimento da manifestação do relator, se pronunciem sobre a repercussão geral.
Por fim, para aqueles processos que já possuem medidas cautelares de natureza cível ou penal, bem como já se encontram com pedido de vista, a emenda concedeu o prazo de 90 dias úteis para que sejam implementadas as mudanças nos pedidos de vista e nos referendos às Turmas e Plenário.
Há previsão para publicação da emenda em referência no Diário de Justiça Eletrônico, no começo de janeiro.
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Assim, muito embora o julgamento do tema 756 pelo STF tenha gerado algum rebuliço no meio jurídico, certo é que nada alterou a conclusão há muito elaborada pelo STJ e, inclusive, encampada pelo CARF.
No fim de novembro, o STF concluiu o julgamento do tema 756/STF¹ em que se discutia a inconstitucionalidade do art. 3º das leis 10.637/02 e 10.833/03 e o art. 31, § 3º, da lei 10.865/04.
Não se pretende no presente artigo esmiuçar o julgamento do caso concreto, mas precipuamente rever as discussões que envolvem a não cumulatividade das contribuições ao PIS e à COFINS, a partir do voto do Ministro Relator Dias Toffoli, acompanhado por maioria de votos pelo Plenário, vencidos parcialmente os Ministros Barroso e Fachin.
A não cumulatividade desses tributos tem base no art. 195, § 12, da Carta Magna e ao legislador ordinário cabe o disciplinamento dessa técnica de apuração, observado o princípio da isonomia, “a fim de não gerar desequilíbrios concorrenciais e discriminações arbitrárias ou injustificadas”².
O legislador tem autonomia para tratar da não cumulatividade desses tributos, desde que respeitadas as respectivas matrizes constitucionais, os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção da confiança.
Quando há violações contidas nesses diplomas legais, a Corte tem reconhecido a inconstitucionalidade de tais previsões, a exemplo do art. 31, caput, da lei 10.865/04, quando vedou o direito a crédito das contribuições relativamente a ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004.³
A bem da verdade, os maiores e persistentes embates gravitam em torno do conceito de insumo e bem registrou o Ministro Relator que o texto constitucional não trouxe a delimitação do que deve ser entendido como insumo para fins da não cumulatividade das contribuições ao PIS e à COFINS, cabendo, portanto, a disciplina da matéria ao legislador infraconstitucional.
Do mesmo modo, as leis 10.637/02 e 10.833/03 não trataram da definição do termo insumo, mas apenas asseguraram o direito ao crédito relativamente aos bens e serviços utilizados como insumo na fabricação de bens ou produtos.
O STJ colocou uma pá de cal nos entraves, ao definir que se enquadra no conceito de insumo tudo que seja utilizado, empregado ou consumido, ainda que indiretamente, no desenvolvimento da atividade empresarial.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR, consolidou entendimento de que a caracterização como “insumo” terá como escopo critérios de essencialidade e de relevância da atividade econômica desempenhada, não obstante a nítida subjetividade que envolve a discussão.
Em tal contexto, o STF concluiu que o enfrentamento da conceituação de insumo, frente à competência do legislador ordinário para disciplinar a matéria, cabe ao Superior Tribunal de Justiça, porquanto guardião dos diplomas normativos não constitucionais.
Assim, muito embora o julgamento do tema 756 pelo STF tenha gerado algum rebuliço no meio jurídico, certo é que nada alterou a conclusão há muito elaborada pelo STJ e, inclusive, encampada pelo CARF.⁴
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¹ RE nº RE 841.979.
² Trecho do voto do Ministro Dias Toffoli no Tema 756.
³ Tema 244.
⁴ “Em razão da ampliação do conceito de insumos, para fins de reconhecimento de créditos do PIS/Pasep e da COFINS, decorrente do julgado no REsp nº 1.221.170/PR (STJ), na sistemática de recursos repetitivos, adotam-se as conclusões do Parecer Cosit nº 05, de 17/12/2018.” Acórdão 9303-011.464.
*Artigo publicado originalmente no Migalhas.
Tema é considerado uma “tese filhote” da exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins
Os contribuintes saíram na frente no julgamento em que a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) vai definir se é válida a inclusão de ICMS no cálculo do Imposto de Renda (IRPJ) e da CSLL apurados por meio do regime do lucro presumido. O tema é considerado uma “tese filhote” da exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins, discussão bilionária definida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2017.
O julgamento, por meio de recursos repetitivos (REsp 1767631 e REsp 1772470), começou ontem com o voto da relatora, ministra Regina Helena Costa, pela exclusão do imposto estadual. Na sequência, foi suspenso por pedido de vista do ministro Gurgel de Faria. A 1ªSeção é composta por 11 ministros, mas o presidente só vota em caso de empate.
O regime do lucro presumido é uma forma de tributação simplificada do Imposto de Renda e da CSLL. O recolhimento é sobre a receita bruta. A maioria das empresas opta por essa modalidade, segundo advogados. Para quem fatura acima de R$ 78 milhões, porém, é obrigatória a adoção do regime do lucro real.
O lucro presumido não é um benefício fiscal, segundo a tributarista Anete Mair Medeiros, sócia do escritório Gaia Silva Gaede Advogados. Ela destaca que esse ponto foi citado no voto da ministra Regina Helena Costa e é relevante para a tese.
No julgamento, a procuradora Caroline Marinho, da Fazenda Nacional, alegou que, em 2017, o STF não retirou da receita bruta qualquer tributo pago pelo contribuinte. Acrescentou que o tema em julgamento pela 1ª Seção não tem contornos constitucionais e citou o entendimento do próprio Supremo nesse sentido.
Já o advogado Rodrigo Nogueira de Souza, que defende um dos contribuintes, afirmou que não se discute se ICMS é custo e deve ser deduzido da receita bruta, mas se trata-se da mesma base de cálculo do PIS e da Cofins.
Em seu voto, a relatora, ministra Regina Helena Costa, destacou que valores pertencentes a terceiros não podem ser oferecidos à tributação. Citando voto do ministro Gurgel de Faria em outro julgamento tributário, acrescentou que não se trata de excluir algo que pertença à base de cálculo, mas compreender que valores repassados a terceiros não integram a receita do contribuinte.
Para ela, o ingresso definitivo do valor no patrimônio da empresa é requisito indispensável à caracterização da receita bruta, conforme decidido pelos ministros do Supremo na “tese do século”.
“Receita não pode ser uma coisa para um tema e ter outro conteúdo para outro tema”, afirmou a relatora, destacando que o STF já decidiu o que é receita e que o ICMS não pode ser incluído na base do PIS e da Cofins porque não é acréscimo patrimonial. “Não podemos criar outro conceito de receita.”
A ministra sugeriu a seguinte tese: “O valor do ICMS destacado na nota fiscal não integra as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apuradas pelo regime de lucro presumido, em consonância com o que foi decidido pelo STF na tese do século”.
Sobre a modulação de efeitos (limite temporal), a relatora afirmou que desde 2013 há jurisprudência da 2ª Turma do STJ admitindo a inclusão. Mas que a 1ª Turma não enfrentou o tema. Ainda assim, pela mudança de entendimento, ela se mostrou favorável à modulação, com a produção de efeitos a partir da publicação do acórdão.
POR BEATRIZ OLIVON
FONTE: Valor Econômico – 26/10/2022
O Código de Processo Civil estabelece em seu artigo 1.036 (antigo artigo 543-B, CPC/73) a possibilidade de apreciação de processos com a mesma questão de direito em um único julgamento, ou seja, o tribunal escolhe um caso para ser o paradigma e o entendimento nele fixado será aplicado aos demais com a mesma questão discutida.
Essa escolha pode ocorrer tanto na origem quanto nos tribunais superiores, pelo que as cortes criaram núcleos gerenciadores dos precedentes a serem indicados¹. Esses núcleos são responsáveis, de forma mais ampla, pela gestão da sistemática dos precedentes qualificados, como a repercussão geral, os recursos repetitivos, o incidente de assunção de competência e os incidentes de resolução de demandas repetitivas, e ainda, pela promoção do monitoramento e da busca pela eficácia no julgamento das ações coletivas.
No âmbito do STF e do STJ, esses núcleos também são responsáveis por receber e analisar os processos indicados pelos tribunais de origem como representativo da controvérsia. Importante destacar que o RISTJ prevê que os processos recebidos serão cadastrados como representativo da controvérsia — RRC e deverão passar pela análise do Nugep no prazo de até 60 dias. Caso não seja analisado, o recurso terá por presumida a rejeição do tema (artigo 256-G do RISTJ). Já o STF não dispõe de prazo para essa análise, mas o regimento do órgão prevê em seu artigo 326-A² que o recurso poderá ser afetado ao plenário virtual pelo presidente ou distribuído a algum ministro que poderá propor a afetação, caso assim entenda.
No STJ³, até abril de 2022, foram recebidos da origem e cadastrados como representativo da controvérsia 416 temas, destes, 185 rejeitados, 153 vinculados a temas de repercussão geral e 78 ainda estão pendentes de análise. Em matéria tributária, por exemplo, foram recebidos 38 casos, sendo 17 vinculados a temas de repercussão geral e 13 cancelados, restando 8 temas pendentes de análise.
Já no STF, segundo relatório fornecido pelo órgão⁴, foram recebidos 177 processos indicados como representativos da controvérsia referentes a processos em que se discute matérias diversas, assim como processos oriundos do STJ. No STF, 6 propostas relativas à matéria tributária foram rejeitadas e 25 convertidas em processos com repercussão geral, com número de tema vinculado.
Importante destacar que nem sempre os temas são rejeitados por não terem repercussão geral, mas podem ser rejeitados ante a ausência de pressupostos de admissibilidade recursal. Ou seja, o tema ainda pode ser analisado pela corte, mas desde que outro processo seja indicado como representativo da controvérsia.
Outra questão a ser destacada é que os temas julgados pelo STJ como repetitivos podem ser remetidos ao STF com a indicação de repercussão geral. Nesses casos, o regimento interno do STF prevê a possibilidade de recebimento do tema com indicação direta de possibilidade de afetação.
Nesse contexto, pertinente a indagação acerca de como é feita a análise pelos tribunais se o tema deve ser indicado como representativo da controvérsia?
Cabe ao presidente de cada tribunal, seja de origem ou corte superior, auxiliado pelo Nugep, identificar dentre os processos recebidos matérias com potencial de repetitividade. Na origem, portanto, os presidentes irão enviar os processos com indicativo de representativo de controvérsia para serem analisados pelos Tribunais Superiores.
Segundo o RISTJ, por exemplo, o tribunal de origem, ao selecionar recursos representativos de controvérsia, deverá analisar alguns requisitos de admissibilidade. Dentre esses requisitos está a seleção de casos com a maior diversidade de fundamentos constantes do acórdão e dos argumentos no recurso especial ou em que houver questão de mérito que possa tornar prejudicadas outras questões suscitadas no recurso, bem como se há divergência entre órgãos julgadores do tribunal de origem, caso em que deverá ser observada a representação de todas as teses em confronto.
Por fim, cabe destacar que não há, nos regimentos e regramentos analisados, a previsão de necessidade de peticionamento pela parte requerendo a indicação do processo como representativo, mas também não há a proibição de que isso aconteça. É possível que essa indicação pela parte ocorra no corpo do recurso apresentado, em petição incidental ou mediante apresentação de memorial. De todo modo, quando a parte indica que o caso pode ser tratado como repetitivo, está atendendo ao princípio da cooperação processual, já que visa facilitar a análise pelos núcleos de gerenciamento de precedentes.
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¹ Núcleos de gerenciamento de precedentes — Nuegep — Resolução CNJ nº 235 de 13/07/2016.
² Artigo 326-a. Os recursos indicados como representativos de controvérsia constitucional pelas instâncias de origem e os feitos julgados no Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática de recursos repetitivos serão registrados previamente ao Presidente, que poderá afetar o tema diretamente ao Plenário Virtual, na forma do artigo 323 do regimento interno, distribuindo-se o feito por sorteio, em caso de reconhecimento da repercussão geral, a um dos ministros que tenham se manifestado nesse sentido.
§ 1º Caso os recursos representativos de controvérsia constitucional ou os feitos julgados no STJ sob a sistemática de recursos repetitivos não recebam proposta de afetação pelo Presidente e sejam distribuídos, poderá o relator proceder na forma do artigo 326, caput e parágrafos.
§ 2º A decisão proferida nos processos mencionados no §1º será comunicada à instância de origem e ao Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, inclusive para os fins do artigo 1.037, §1º, do Código de Processo Civil.
³ Consulta realizada através do link, acesso em 28/04/2022.
⁴ Consulta realizada através do link, acesso em 28/04/2022.
*Artigo publicado originalmente no Conjur.
A questão da modulação dos efeitos do novo entendimento do STF ainda se encontra bastante controvertida, o que indubitavelmente gera grande instabilidade e insegurança jurídica.
Como sabido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 1.072.485 (tema 985), afetado pela sistemática da repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade da inclusão das verbas pagas a título de terço de férias na base de cálculo das contribuições previdenciárias. Tal posicionamento, entretanto, afronta o princípio da segurança jurídica, o princípio da confiança e da estabilidade das decisões judiciais.
Deveras, há muito os contribuintes deixam de recolher a contribuição previdenciária supostamente incidente sobre o terço constitucional pautando-se no entendimento firmado pelo STJ quando do julgamento do Recurso Especial 1.230.957/RS (Tema n° 479), bem como na jurisprudência consolidada do próprio STF que há mais de 10 anos já vinha se posicionando em diversas oportunidades nesse mesmo sentido, a título exemplificativo citem-se os seguintes julgamentos: RE 587.941, rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 22/11/08; AI 603.537, rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 30/03/07; AI 712.880, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 19/06/09; RE 593.068, rel. Min Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 21/03/19, esse último submetido à Repercussão Geral – Tema 163¹.
Inclusive não está demais rememorar que o STF por muito tempo se posicionou no sentido de que a competência para a análise da natureza das verbas que deveriam ou não integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias era infraconstitucional, podendo ser exercida apenas pelo STJ – ou seja, também por este ângulo é possível verificar que o novo posicionamento do STF representa uma mudança abrupta do seu entendimento. Competência esta, inclusive, que foi bem exercida em sede de recurso repetitivo, conforme já apontado em linhas anteriores.
Alguns contribuintes, até mesmo, deixaram de recolher as contribuições sem nem mesmo ter ajuizado ação judicial específica para obter provimento jurisdicional nesse sentido, confiando no julgamento do STJ proferido em sede de recurso repetitivo e na jurisprudência até então consolidada do STF.
Ademais, não se pode desconsiderar que há diversas decisões transitadas em julgado reconhecendo o direito de diversos contribuintes de não incluir a referida verba na base de cálculo da contribuição previdenciária, as quais, agora, contrariam o atual entendimento do STF, gerando grande instabilidade e insegurança jurídica.
Diante desse cenário a discussão acerca da necessidade e da importância da modulação dos efeitos do entendimento externado no RE 1.072.485, se torna relevantíssima.
Isso porque, a referida decisão, ao fixar a tese de que “é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”, não delimita a partir de que momento gerará efeitos, ou seja, se poderá retroagir no tempo para a cobrança da contribuição referente aos cinco anos anteriores à prolação da decisão, se ocorrerá a relativização da coisa julga a fim de abarcar o direito já reconhecido e vinculado em ações já transitadas em julgado antes do julgamento pelo STF, ou se os seus efeitos serão aplicados apenas para eventos futuros.
Vale lembrar, a propósito, que de acordo com a teoria da norma inconstitucional, aquela que tenha assim sido considerada ostenta essa condição desde a sua promulgação, razão pela qual, os efeitos da inconstitucionalidade alcançam todos os eventos desde o seu nascedouro.
A esse respeito, cumpre observar que o Ministro Marco Aurélio em diversas ocasiões já externou entendimento quanto aos efeitos retroativos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade de determinada lei. Cite-se a título de exemplo o voto proferido no RE 1.236.916² e na ADI 4788³.
Assim sendo, a todo rigor, atualmente, é possível que a Receita Federal do Brasil exija o pagamento das contribuições que deixaram de ser recolhidas nos últimos cinco anos, bem como aquelas que seriam devidas a partir do julgamento do recurso representativo da controvérsia, inclusive desconsiderando totalmente as sentenças que já transitaram em julgado a favor do contribuinte, uma vez que o STF não estabeleceu nenhum marco temporal quando do julgamento da repercussão geral.
Nesse passo, não se pode olvidar que o Estado de Direito deve possibilitar à sociedade a confiança de que atos praticados em observância ao direito vigente – neste caso, a jurisprudência até então sedimentada em razão do entendimento externado pelo STJ em sede de recurso repetitivo e a existência de decisões, já transitadas em julgado, que reconheceram a ilegalidade da inclusão do terço constitucional de férias na base de cálculo das contribuições previdenciárias – serão respeitados, dando-lhes a segurança de prever a consequência de seus atos futuros e fazer sólidos planejamentos financeiros.
Nesse viés, é sabido que o art. 27 da lei 9.868/99 e o art. 11 da lei nº 9.882/99, estabelecem a possibilidade da modulação dos efeitos das decisões, em observância à segurança jurídica, apenas quando há o reconhecimento de inconstitucionalidade pelo STF.
Entretanto, com a promulgação do CPC/15⁴, as hipóteses de modulação dos efeitos das decisões judiciais foram ampliadas, podendo ser aplicadas também nos casos em que haja alteração da jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores. Trata-se, pois, justamente da situação ocorrida com o julgamento do recurso representativo da controvérsia pelo STF, por meio do qual se alterou o entendimento já pacificado com relação à impossibilidade de inclusão das verbas pagas a título de terço constitucional de férias na base de cálculo das contribuições previdenciárias.
Quanto à necessidade de modulação dos efeitos das decisões frente à segurança jurídica, a Ministra Carmen Lúcia, no julgamento do RE 377.457, de forma clara e precisa asseverou que “a ideia de modular efeitos deve ter alguns parâmetros que a jurisprudência, ao longo do tempo, haverá de fixar. Penso que haverá de ser demonstrada a excepcionalidade da situação, a possiblidade de insegurança jurídica, quando se encaminhava a sociedade a acreditar numa jurisprudência num determinado sentido”.
Não há dúvidas de que na situação sob análise, a sociedade foi submetida a uma completa insegurança jurídica, haja vista a mudança brusca da jurisprudência até então dominante, o que vem se perpetuando há quase dois anos, uma vez que até o presente momento a Corte Suprema não se manifestou acerca da eventual modulação dos efeitos do entendimento fixado no recurso representativo da controvérsia.
Desta feita, a fim de resguardar os contribuintes que confiaram e organizaram as suas atividades nos termos da jurisprudência que havia sido estratificada pelo STJ, é essencial que o STF module os efeitos da decisão que declarou a constitucionalidade da inclusão das verbas pagas a título de terço de férias na base de cálculo das contribuições previdenciárias, conferindo efeitos prospectivos à decisão que reputou constitucional tal incidência, em observância ao primado da confiança, da segurança jurídica e do princípio da estabilidade das decisões judiciais, este último tão privilegiado no novo Código de Processo Civil.
Não é demais rememorar que o STF, em outras situações em que houve mudança jurisprudencial de forma contrária à Fazenda Pública, já modulou os efeitos da decisão, a fim de resguardar os cofres públicos, como é o caso da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, em que foram utilizados argumentos meramente econômicos para se justificar a referida modulação naqueles autos.
Ou seja, é evidente que no presente caso não se pode deixar levar em conta também os danos financeiros que a mudança abrupta do entendimento do STF poderá causar aos contribuintes, caso não venha ser modulada.
Inclusive, o Ministro Edson Fachin, em recentíssima decisão proferida, em 1/2/22, nos autos da Medida Cautelar 10.156/SP, ao conceder a tutela de urgência requerida naqueles autos, reconheceu expressamente a necessidade de modulação dos efeitos do entendimento fixado no Tema 985 em razão da abrupta mudança na jurisprudência até então dominante, ao asseverar que “(…) é de se reconhecer que, até o julgamento do Tema 985, a jurisprudência do STJ, corroborada por competência atribuída pelo próprio STF, sedimentou, por praticamente dez anos, orientação contrária ao entendimento recentemente adotado por esta Corte, no julgamento do paradigma da repercussão geral, a justificar provável atribuição de eficácia prospectiva ao novo pronunciamento, em respeito à segurança jurídica e ao interesse social. Aliás, é o que se observa do pronunciamento de pelo menos cinco ministros do Tribunal, no julgamento virtual dos embargos de declaração opostos nesse sentido.”
Muito embora não restem dúvidas acerca da necessidade de modulação dos efeitos do entendimento do STF, mister se faz destacar que o Ministro Marco Aurélio, no plenário virtual em que havia se iniciado o julgamento dos embargos de declaração, votou de forma contrária à referida modulação, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Alexandre de Moraes.
Por outro lado, os Ministros Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Edson Fachin acertadamente se posicionaram de forma favorável, a fim de que os efeitos da decisão ocorressem apenas a partir da publicação do acórdão de mérito, ressalvadas àquelas contribuições já pagas e que não foram objeto de questionamento perante o Poder Judiciário.
No entanto, referido julgamento foi suspenso após o pedido de destaque pelo Ministro Luiz Fux, sendo que, em razão de tal fato, todos os votos anteriormente proferidos deveriam ser desconsiderados. Contudo, o STF, ao julgar a questão de ordem nos autos da ADI 5399, entendeu que o voto proferido em plenário virtual por ministro aposentado deve ser considerado quando do reinício do julgamento em Plenário Presencial. Ou seja, caso essa definição venha a ser confirmada, o julgamento dos Embargos de Declaração acerca da modulação dos feitos contará com o voto do Ministro Marco Aurélio e que, como já apontado anteriormente, votou de forma contrária a modulação dos efeitos.
Nesse passo, como se vê, a questão da modulação dos efeitos do novo entendimento do STF ainda se encontra bastante controvertida, o que indubitavelmente gera grande instabilidade e insegurança jurídica.
Portanto, considerando que a decisão em comento representa grande impacto financeiro para os contribuintes por afetar diretamente o seu fluxo de caixa, além da insegurança jurídica que representa, não restam dúvidas quanto ao fato de que é primordial que o Supremo Tribunal Federal priorize o julgamento dos embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário 1.072.485 (tema 985), a fim de que a questão da modulação dos efeitos do entendimento fixado naqueles autos seja prontamente analisada, de modo a garantir o direito dos contribuintes, em observância ao princípio da confiança legítima e à segurança jurídica.
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¹ Não se nega o fato de que parte dos julgamentos mencionados se referem à contribuição previdenciária do servidor público, mas como bem apontado pelo Min. Mauro Campbell Marques, relator do REsp 1.230.957/RS, “não se justifica a adoção de entendimento diverso em relação aos trabalhadores sujeitos ao Regime Geral da Previdência Social. Isso porque o entendimento do Supremo Tribunal Federal ampara-se, sobretudo, nos arts. 7º, XVII, e 201, § 11, da CF/88, sendo que este último preceito constitucional estabelece regra específica do Regime Geral da Previdência Social”.
² Divirjo parcialmente do Relator, quanto à modulação dos efeitos da decisão. Eis a denominada inconstitucionalidade útil. Praticamente aposta-se na morosidade da Justiça. Proclamado o conflito da norma com a Constituição Federal, mitiga-se esta sob o ângulo da higidez, como se não estivesse em vigor até então, e assenta-se, como termo inicial do surgimento de efeitos da constatação do conflito, a data da publicação do acórdão. Lei inconstitucional é lei natimorta
³“(…) tenho atuado obstaculizando a inconstitucionalidade útil. No caso, penso não haver qualquer risco, porque a atuação dos magistrados se fez sob o ângulo da teoria dos servidores, gênero, de fato, quer dizer, não há possibilidade de cogitar-se da revisão de atos que tenham praticado. Por isso, peço vênia ao Relator para seguir entendendo que a declaração de inconstitucionalidade gera efeitos retroativos e que, portanto, não se pode, simplesmente, considerar ser a Constituição Federal um documento flexível que fique em standy by até que o Supremo decida a respeito da harmonia, ou não, de certo diploma legal com ela, Constituição. (…)”
⁴ Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
*Artigo postado originalmente no Migalhas.
Acolhendo pedidos do Partido Solidariedade e do Estado do Amazonas (ADIs 7155 e 7159), o Ministro Alexandre de Moraes estendeu a medida cautelar proferida em maio deste ano na ADI 7153 e suspendeu os efeitos do Decreto nº 11.158/2022, publicado em 29/07/2022, que trouxe a nova Tabela de Incidência do IPI (TIPI), consolidando a redução do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).
Em resumo, repete-se, na essência, as razões daquela decisão, oportunidade na qual foram suspensos os efeitos dos Decretos nsº 11.047/2022, 11.052/2022 e 11.055/2022. Neste novo capítulo, afirma-se que “a redução de alíquotas nos moldes, previstos por essa série de Decretos, sem a existência de medidas compensatórias à produção na Zona Franca de Manaus, diminui drasticamente a vantagem comparativa do polo, ameaçando, assim, a própria persistência desse modelo econômico diferenciado constitucionalmente protegido”.
A decisão salienta ainda que, apesar de a redução do IPI não atingir 61 produtos produzidos na Zona Franca de Manaus (ZFM) com Processo Produtivo Básico (PPB), o Decreto 11.158/2022 teria reduzido o IPI de centenas de outros produtos produzidos na ZFM, como, por exemplo, os concentrados para refrigerantes, razão pela qual remanesceriam as mesmas razões de inconstitucionalidade que fundamentaram a concessão da medida cautelar anterior.
Nesse passo, o contexto de extrema insegurança jurídica está mantido e, nele, os contribuintes do IPI permanecem com dificuldades para aplicar corretamente a tributação do imposto.
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Recentemente, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.422, o Supremo Tribunal Federal afastou a incidência do Imposto de Renda (IR) sobre valores decorrentes do Direito de Família, percebidos pelos alimentados a título de alimentos ou de pensões alimentícias.
Durante o julgamento, em síntese, levou-se em consideração os seguintes fundamentos:
Nesse cenário pós-julgamento da ADI, o art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88, os arts. 4º e 46 do Anexo do Decreto nº 9.580/18 e os arts. 3º, caput e § 1º, e 4º do Decreto-Lei nº 1.301/73, que tratam sobre a incidência de IR sobre os valores decorrentes de obrigações alimentares, seja em cumprimento de decisão judicial, de acordo homologado judicialmente ou de escritura pública registrada em cartório, serão interpretados de acordo com a Constituição Federal. Assim, os valores recebidos a título de alimentos ou pensão alimentícia decorrentes do Direito de Família não sofrerão incidência de IR.
Destaca-se que o acórdão está pendente de disponibilização pelo STF. Portanto, ainda não é possível apontar a extensão dos efeitos desse julgamento.
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