Autor: Anni Varanda

STF e a não cumulatividade do PIS e da Cofins

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Há quase 03 anos, presenciávamos a finalização do julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170, tema 779, sob rito dos repetitivos do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, por maioria de votos, consolidou o entendimento da Corte acerca dos critérios de essencialidade e relevância para fins do aproveitamento dos créditos de PIS e Cofins, oportunidade em que foi declarada a ilegalidade das Instruções Normativas SRF 247/2002 e 404/2004.

Apesar de o resultado preliminar ter sido considerado uma vitória aos contribuintes, a discussão ainda não foi encerrada, tendo em vista a interposição de Recurso Extraordinário (RE) que pleiteou o sobrestamento dos autos até o julgamento do RE 841.979, tema 756 da repercussão geral, a ser apreciado pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

O tema 756 retomou a atenção dos contribuintes após ser pautado para julgamento no início de outubro de 2021; entretanto, após pedido da empresa autora do leading case, os autos foram retirados de pauta e aguardam nova inclusão.

A discussão abarcada nos autos do RE 841.979 reveste-se de extrema relevância e sua conclusão pode, inclusive, alterar os rumos traçados pelo REsp 1.221.170. Isso porque, enquanto naquele caso o STJ discutia a melhor interpretação para o termo “insumo”, consoante o inciso II do artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, neste caso, o STF apreciará justamente a constitucionalidade dos referidos dispositivos à luz da interpretação do parágrafo 12 do artigo 195 da Constituição Federal.

O leading case do tema 756 refere-se a mandado de segurança, impetrado por empresa dedicada à industrialização e à comercialização de bens de consumo, que busca o reconhecimento do direito ao aproveitamento de créditos de PIS e Cofins sobre todas as aquisições de bens e serviços, dentre as quais os dispêndios com publicidade, propaganda, intermediação, corretagem, despesas financeiras, mão-de-obra, vigilância, entre outros – inclusive, aqueles não tributados na etapa anterior.

Segundo a argumentação do contribuinte, o parágrafo 12 do artigo 195, instituído por meio da Emenda Constitucional 42/2003, autorizou, em plano constitucional, a criação da sistemática não-cumulativa das contribuições sociais, que já havia sido introduzida pelas Medidas Provisórias 66/2002 e 135/2003 (convertidas posteriormente nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003), em sede das quais foram especificadas as regras a serem aplicadas pelas pessoas jurídicas (industriais, comerciais e prestadoras de serviço) que a este regime se sujeitariam.

Ocorre que o constituinte conferiu ao legislador infraconstitucional exclusivamente a prerrogativa de definir os setores de atividades que se sujeitariam à sistemática da não-cumulatividade. Porém, a partir das mencionadas leis, foram impostas, em seu artigo 3º, efetivas restrições aos créditos de PIS e Cofins, em medida flagrantemente inconstitucional.

O parecer da Procuradoria-Geral da República, por sua vez, defendeu o não conhecimento do RE 841.979, solicitando que os autos sejam julgados pelo Superior Tribunal de Justiça como recurso especial e, subsidiariamente, pleiteou que fosse fixada tese no sentido de que a não-cumulatividade do PIS e da Cofins pode ter seus contornos definidos pela legislação infraconstitucional, conforme autorização do parágrafo 12 do artigo 195 da CF, e que o modelo instituído pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 deve ser interpretado tomando-se como parâmetro a base de cálculo dos tributos, isto é, a receita ou o faturamento[1].

Entretanto, a interpretação da União não pode prevalecer, sob risco de se colocar em xeque a própria exegese constitucional da não-cumulatividade do PIS e da Cofins, além de transgredir importante princípio da isonomia tributária.

Para entendermos melhor a controvérsia e a sua importância ao cenário jurídico atual, devemos fazer uma breve regressão ao regime não-cumulativo das contribuições no ordenamento jurídico brasileiro.

Conforme anteriormente mencionado, o regime não-cumulativo do PIS e da Cofins, instituído na forma da Emenda Constitucional 42/2003, outorgou ao legislador infraconstitucional a competência estrita para que pudesse definir para quais setores econômicos seria possível a aplicação desta sistemática.

Com isso, o objetivo pretendido no parágrafo 12 do artigo 195 foi alcançado por meio do artigo 8º da Lei 10.637/2002 e do artigo 10 da Lei 10.833/2003, que arrolaram as empresas (e receitas) que estariam fora da sistemática não-cumulativa da incidência do PIS e da Cofins. Assim, ao contrário do que objetiva a União, não caberia ao legislador, especialmente com fulcro no dispositivo em referência, delimitar os critérios da não-cumulatividade inerentes ao PIS e à Cofins.

O princípio da não-cumulatividade do PIS e da Cofins visa a evitar a incidência em cascata das contribuições sociais para desonerar os setores empresariais abrangidos por essa sistemática, de modo a fazer com que cada agente da cadeia arque com seu ônus apenas sobre o valor agregado ao produto. O objetivo é permitir que todo e qualquer dispêndio que viabilize o faturamento seja passível de aproveitamento, calculado sobre valores relativos a custos e despesas operacionais em geral (sistemática “base contra base”).

A sistemática “base contra base” é o que viabiliza que o contribuinte apure créditos à alíquota global de 9,25%, ainda que adquira de fornecedor que esteja sujeito ao regime cumulativo ou ao Simples Nacional, fato que justifica, inclusive, o aproveitamento de créditos quando as aquisições não tenham sofrido tributação. Vale rememorar que, à época da instituição da sistemática não-cumulativa do PIS e da Cofins, a própria Receita Federal do Brasil era assente nesse sentido[2].

Assim, temos que o princípio da não-cumulatividade do PIS e da Cofins é pleno. Portanto, a limitação do alcance da não-cumulatividade do PIS e da Cofins introduzida pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, por arbitrar quais custos e despesas são passíveis ou não de crédito e, ainda, vinculá-los ao processo produtivo ou de prestação de serviços, é diametralmente contrária à determinação constitucional.

A intenção do constituinte ao permitir a sistemática da não-cumulatividade do PIS e da Cofins foi o de conferir maior eficiência econômica, visando corrigir distorções decorrentes da cobrança cumulativa dos tributos em determinados setores. Entretanto, a partir de estudos econômicos, na forma como atualmente são aplicadas, as alíquotas efetivas do PIS e a Cofins não-cumulativos representam maior onerosidade do que aquelas do PIS e Cofins do regime cumulativo, inclusive, com impactos econômicos distintos dentro do próprio regime não-cumulativo, a depender do setor da atividade.

Tal desequilíbrio é perfeitamente ilustrado pela recente vitória de contribuinte que teve o direito ao crédito das contribuições sobre despesas com proteção de dados, derivadas da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), reconhecido pela Justiça Federal de Campo Grande – MS[3], cujo entendimento enquadrou tais dispêndios como “insumos” incorridos por “imposição legal”. Neste caso, a empresa conta com uma linha produtiva em meio à sua principal atividade comercial, fato que afastou a discussão sobre a possibilidade de empresas comerciais descontarem créditos sob a rubrica de insumos.

As demais empresas comerciais, cuja sujeição às mesmas regras de proteção de dados também é obrigatória, não detêm o mesmo direito de aproveitamento dos créditos, de modo que são colocadas em nítida desvantagem perante as empresas industriais por sofrerem uma aplicação mais onerosa da incidência do PIS e da Cofins.

Outro exemplo é a Solução de Consulta Cosit nº 164/2021, em que a RFB reconhece o direito ao crédito de despesas relacionadas à proteção contra a Covid-19 (máscaras de proteção, álcool em gel, luvas) pelo enquadramento como insumos, mas apenas quando destinadas aos funcionários da área produtiva. Ora, sendo a Covid-19 uma pandemia de impactos globais, não só as indústrias foram obrigadas (por lei, inclusive) a aderirem a medidas de prevenção e combate à doença, a despeito de que, na sistemática atual, apenas estas empresas podem descontar créditos sobre tais despesas.

Todas as vitórias dos contribuintes nessa seara se deram sob a ótica da interpretação da legislação infraconstitucional; contudo, apenas o STF tem a prerrogativa de julgar pela sua inconstitucionalidade. Dessa forma, o resultado do RE 841.979 pode ser um verdadeiro divisor de águas na temática da não-cumulatividade dessas contribuições sociais.

Em outras palavras, o julgamento do RE 841.979 tem o poder de trazer equilíbrio e isonomia aos contribuintes, caso o resultado se dê pela inconstitucionalidade do artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 à luz do parágrafo 12 do artigo 195 da Constituição Federal. Com isso, os contribuintes poderão creditar-se de todos os dispêndios incorridos na atividade empresarial que contribuam para a geração de receitas, dando maior eficácia àquilo que se buscou ao se instituir este regime tributário.

Então, só nos resta aguardar o desfecho desta que parece ser a tese, não apenas do século, mas do milênio, dada a magnitude de seu impacto tanto para os contribuintes, como para a União.

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[1] “A não cumulatividade incidente quanto às contribuições sociais ao PIS e à Cofins pode ter seus contornos definidos pela legislação infraconstitucional, conforme autorização constante do art. 195, § 12, da Constituição da República, com a redação conferida pela EC 42/2003. O modelo instituído pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2033 deve ser interpretado tomando-se como parâmetro a base de cálculo dos tributos em análise (i.e., a receita ou o faturamento, consoante o art. 195, I, b, da Lei Maior após a EC 20/1998).”

[2] “EMENTA: CRÉDITOS. INSUMOS. A pessoa jurídica terá direito ao desconto de crédito relativo ao PIS/Pasep, decorrente da aquisição de matéria-prima utilizada como insumo na fabricação de seus produtos, mesmo que não tenha havido a incidência da referida contribuição na operação de compra do insumo.” (Solução de Consulta nº 02, de 13 de janeiro de 2004).

[3] Mandado de Segurança nº 5003440-04.2021.4.03.6000

 

*Artigo postado originalmente no Estadão.

Boletim Semanal: Direto de Brasília

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1. PODER EXECUTIVO

1.1 A Presidência da República publicou/sancionou/apresentou o seguinte ato ou norma:

1.1.1 Lei nº 14.226, de 20 de outubro de 2021, que dispõe sobre a criação do Tribunal Regional Federal da 6ª Região e altera a Lei nº 11.798, de 29 de outubro de 2008, para modificar a composição do Conselho da Justiça Federal.

1.2 O Ministério da Economia (ME) publicou a Resolução GECEX nº 265, de 18 de outubro de 2021, onde reduziu a zero o Imposto de Importação de oito medicamentos utilizados no tratamento de diversos tipos de câncer além de doenças como anemia, esclerose múltipla e dermatite atópica.

1.3 O site eletrônico da Receita Federal do Brasil (RFB) divulgou a nova versão da Declaração Única de Exportação (DU-E) onde conta com a função “entrega de carga para retorno ao mercado interno” permitindo o registro a devolução da parte da carga não embarcada, mediante o registro da movimentação no CCT (Controle de Carga e Trânsito).

1.4 A Receita Federal do Brasil (RFB) publicou a Portaria RFB Nº 74, de 20 de outubro de 2021 que estabelece procedimentos gerais para o retorno gradual e seguro de servidores e empregados públicos em exercício na Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil às atividades presenciais.

1.5 O site eletrônico da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) divulgou o acordo de cooperação técnica entre o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a Advocacia-Geral da União (AGU) e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) para instituir o Sistema de Precatórios e Requisições de Pequeno Valor a ser desenvolvido pelo Serpro. A ideia é estruturar as informações de cessão de precatórios, sistematizar precatórios federais e estaduais, bem como, integrar o sistema com o Sisbajud de forma a automatizar a penhora de ativos.

 

2. PODER JUDICIÁRIO

2.1 Nesta terça-feira, dia 19/10/2021, o Plenário virtual do STF finalizou/suspendeu os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

2.1.1 ARE 875958 – INCONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS ESTADUAIS QUE VEICULAVAM AUMENTO DAS ALÍQUOTAS DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA APLICÁVEIS AOS SERVIDORES PÚBLICOS DE GOIÁS

Resultado: O relator, min. Roberto Barroso votou por dar provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Estado de Goiás, para reformar o acórdão recorrido e declarar a constitucionalidade da Lei Complementar estadual nº 100/2012. O plenário por unanimidade seguiu o relator. Tese fixada: “1. A ausência de estudo atuarial específico e prévio à edição de lei que aumente a contribuição previdenciária dos servidores públicos não implica vício de inconstitucionalidade, mas mera irregularidade que pode ser sanada pela demonstração do déficit financeiro ou atuarial que justificava a medida. 2. A majoração da alíquota da contribuição previdenciária do servidor público para 13,25% não afronta os princípios da razoabilidade e da vedação ao confisco”.

2.1.2 ADI 2446 – CONSTITUCIONALIDADE DA LC 104/2001 – PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 116 DO CTN

Resultado parcial: A relatora, min. Cármen Lúcia votou pela improcedência da ADI por entender que o Parágrafo Único do art. 116 do CTN não fere os princípios da legalidade, da estrita legalidade e da tipicidade no direito tributário, bem como o princípio da separação dos poderes. Segundo a ministra, o Parágrafo Único do art. 116 do CTN não é uma “norma antielisiva”, cuidando o dispositivo de norma de combate à evasão fiscal, sendo acompanhada pelos min. Marco Aurélio, min. Edson Fachin, min. Gilmar Mendes e min. Alexandre de Moraes.

Abriu a divergência o min. Ricardo Lewandowski o qual foi acompanhado pelo min. Alexandre de Moraes por entender que “a decisão aludida no parágrafo único do art. 116 do CTN caberá sempre a um magistrado togado, considerado o princípio da reserva de jurisdição, o qual, ao fim e ao cabo, se destina a resguardar os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos”. O julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do min. Dias Toffoli.

2.1.3 RE 851421 – CONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL, AMPARADA EM CONVÊNIO, QUE CONCEDA REMISSÃO DE ICMS

Resultado parcial: O relator, min. Roberto Barroso, negou provimento ao recurso extraordinário, reconhecendo a constitucionalidade da Lei distrital nº 4.732 /2011, com a redação dada pela Lei distrital nº 4.969/2012. Tese proposta: “constitucional a lei estadual ou distrital que, com amparo em convênio do CONFAZ, conceda remissão de créditos de ICMS oriundos de benefícios fiscais anteriormente julgados inconstitucionais”. O julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do min. Alexandre de Moraes.

2.1.4 EDCL ADC 49 – GOVERNADOR DO RIO GRANDE DO NORTE PEDE RECONHECIMENTO DA INCIDÊNCIA DE ICMS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE

Resultado parcial: O relator, min. Edson Fachin apresentou voto em que conhece dos presentes embargos julgando-os procedentes tão apenas para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do próximo exercício financeiro. O relator foi acompanhado pelos min. Alexandre de Moraes e min. Cármen Lúcia. Abriu a divergência o min. Roberto Barroso que deu provimento aos Embargos de Declaração quanto ao pedido de esclarecimento da extensão da declaração de inconstitucionalidade e divergiu quanto à modulação. O julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do min. Dias Toffoli.

2.2 Nos dias 21/10 e 19/10/2021 o Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou/retornou os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

2.2.1 RESP 1942673 E RESP 1954291 – 1ª Turma – Na origem, os casos discutem a concessão de imunidade para concessionárias de serviço público. Os processos chegaram ao STJ em razão da suposta aplicação errada de paradigmas já julgados pelo STF

Resultado: O relator, min. Sérgio Kukina foi acompanhado por unanimidade, a turma não discutiu o mérito dos recursos, analisando somente a questão processual.

No REsp 1942673, o ministro entendeu haver ofensa ao art. 1.022 do CPC, já que o tribunal de origem aplicou o tema 437 quando deveria ter aplicado o entendimento firmado no tema 385 do STF, já que a empresa ora recorrente é arrendatária do imóvel que originou a cobrança do IPTU. Por isso, deu parcial provimento ao recurso para determinar a baixa a origem para que seja feito juízo de adequação com a aplicação correta do precedente.

No REsp 1954291, o min. Sérgio Kukina votou por não o conhecer, pois, para ele, o tribunal de origem aplicou o tema correto ao analisar o caso. Afirmou ainda que não caberia ao STJ conhecer do tema (se o contribuinte exerce ou não atividades com fins lucrativos) no viés infraconstitucional e sob a luz do CTN. Por fim, alegou que esse caso poderia ser discutido via Reclamação no STF.

2.2.2 EDCL RESP 1768415 – 1ª Seção – Os Embargos de Declaração pedem a modulação dos efeitos do acórdão que fixou o termo inicial da correção monetária nos casos de pedidos de ressarcimento de tributos pagos indevidamente.

Resultado: a 1ª Seção, à unanimidade, rejeitou o pedido de modulação de efeitos.

2.3 O Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu o retorno das atividades presenciais da corte para o início do próximo semestre, em fevereiro de 2022. As sessões continuarão a ser transmitidas pelo Youtube sendo facultado aos ministros, advogados e membros do Ministério Público optarem pela participação de forma virtual desde que haja a comunicação do fato.

 

3. PODER LEGISLATIVO

3.1 O site da Câmara dos Deputados noticiou a aprovação da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 023/21 pela Comissão Especial que limita o pagamento de precatórios e permite descontos nos valores e reajuste pela Selic. O texto aprovado é substitutivo, ou seja, alterou substancialmente o texto original, permitindo ainda a mudança no cálculo de reajuste do teto de gastos autorizando o afastamento da regra de ouro por meio da lei orçamentária e ainda limita o pagamento de precatórios ao valor pago em 2016 de R$ 30,3 bilhões reajustado pelo IPCA. O limite não atinge as Requisições de Pequeno Valor (RPV). Precatórios não emitidos em razão do teto de gastos terão prioridade no ano subsequente e oferece aos credores a possibilidade de acordo para recebimento do valor até o final do exercício seguinte com desconto de 40%. O texto segue para avaliação por dois turnos no plenário da Câmara dos Deputados.

Decisão do STF do Tema 962: Qual seu impacto para a não tributação do PIS e da COFINS sobre os juros de mora no indébito tributário?

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Como todos já sabem, quando ocorre a recuperação de um tributo pela empresa, sobre a parcela referente aos juros moratórios há a incidência de 34% a título de IRPJ e CSLL e, a partir de 2015, de 4,65% a título de PIS e COFINS para as empresas que estão no lucro real, vez que a RFB entende que se trata de receitas tributáveis pelos contribuintes.

O STF decidiu que é constitucional a tributação das receitas financeiras pelo PIS e pela COFINS (Tema 939). Com isso, a discussão sobre a não tributação do PIS e da COFINS sobre juros SELIC na repetição do indébito tributário ganhou mais relevância, já que tais juros não são receitas e sim mera recomposição do patrimônio dos contribuintes.

E por falar em relevância, a decisão proferida recentemente pelo STF no Tema 962, que reconheceu a inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os juros de mora, tais como a SELIC, decorrentes de indébito tributário, reforçou um fundamento para também afastar a tributação dos referidos juros moratórios pelo PIS e pela COFINS.

A decisão entendeu que a natureza destes juros é de danos emergentes, pois decorrem de um ato ilícito que reparará uma perda patrimonial, os juros de mora aplicados sobre o indébito apenas visam “recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando no aumento de patrimônio do credor”.

O entendimento cai como uma luva na discussão quanto a impossibilidade de incidir o PIS e a COFINS sobre os juros de mora decorrentes do indébito tributário.

Isso porque, sendo a receita bruta a base de cálculo do PIS e da COFINS, é certo que os juros de mora decorrentes de indébito tributário, conceituados pelo STF como danos emergentes, também não poderão ser submetidos à tributação de tais contribuições, vez que não configuram receita da empresa.

Acreditamos, assim, que os mesmos conceitos firmados pelo STF no Tema 962 serão aplicados para o PIS e para COFINS, tendo em vista a similitude nos argumentos defendidos em ambas as discussões.

As empresas que conseguirem afastar judicialmente a tributação dos juros moratórios decorrentes do indébito tributário pelo PIS e pela COFINS, terão uma economia de 4,65% sobre referidas parcelas, o que representa uma relevante recuperação tributária para as empresas, especialmente àquelas que obtiveram recentemente o trânsito em julgado de outras teses tributárias, como é o caso da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

RFB concede prazo para a regularização de obras sem multa

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A Receita Federal do Brasil (RFB) tem encaminhado Avisos para Regularização de Obra para diversas empresas cujo CNPJ esteja vinculado à matricula CEI (Cadastro Específico do INSS) ou CNO (Cadastro Nacional de Obras) não regularizada.

Nestes comunicados, o fisco identifica a obra não encerrada e concede prazo para a regularização e adequação das contribuições previdenciárias eventualmente devidas sobre a obra, sem a cobrança de multa de oficio de até 225%.

A regularização das obras de construção civil presta-se à demonstração da apuração das contribuições previdenciárias incidentes sobre a mão de obra utilizada na construção e é requisito para o devido encerramento da matrícula CEI/CNO.

Com o advento da IN RFB nº 2.021/2021, a regularização de obra de construção civil passou a ser realizada por meio do Serviço Eletrônico para Aferição de Obras (Sero) e da DCTFWeb Aferição de Obras, que substituíram respectivamente a Declaração e Informação sobre Obra (DISO) e o Aviso de Regularização de Obra (ARO).

Para o atendimento às notificações, é fundamental que sejam avaliadas as informações da obra, as circunstâncias de sua execução e as respectivas obrigações acessórias, a fim de afastar ou convalidar a necessidade de recolhimento de tributos.

Com a análise aprofundada das informações da obra é possível identificar se os tributos foram devidamente recolhidos no passado, se estão decaídos ou se há inconsistências na apuração das contribuições previdenciárias vinculadas à matrícula CEI/CNO.

A regularização da obra, via de regra, demanda informações técnicas da obra. Por este motivo, sugere-se que este procedimento seja realizado conjuntamente pelas áreas de engenharia e tributária.

 

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Brasil descarta importante ferramenta de auxílio à recuperação da economia

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Os juros sobre capital próprio (JCP) foram instituídos no Brasil pelo artigo 9º da Lei nº 9.249/95 e são tidos como um instrumento híbrido, porque se trata de uma forma de remuneração do acionista que gera uma dedução fiscal.

Para fins fiscais, os JCP possuem natureza de despesa financeira, possibilitando, assim, uma dedução nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL (atualmente pela alíquota global de 34%). Por outro lado, os JCP são rendimentos tributáveis para os beneficiários, ocorrendo, em regra, retenção de 15% do valor na fonte.

Por conta de sua natureza híbrida, os JCP foram tratados, por muitos anos, como um instituto tipicamente brasileiro e sem referência similar no sistema tributário internacional.

Devido a essa contumaz crítica, o Projeto de Lei nº 2.337/2021, recém-aprovado na Câmara dos Deputados, e ainda pendente de aprovação no Senado, revogou integralmente esse instituto. Assim, não é mais possível que a pessoa jurídica que remunere com juros seus sócios aproveite a dedutibilidade dessa despesa financeira e, tampouco, distribua esses valores retendo apenas 15% de Imposto de Renda na fonte.

Ocorre que o artigo 397 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 9.580/2018) dispõe que os juros pagos ou incorridos pelo contribuinte são dedutíveis como custo ou despesa operacional. Dessa forma, considerando que os juros são despesas dedutíveis, verifica-se que a reforma tributária não mais reconhecerá o pagamento de juros para sócios, mas, sim, classificará todo o pagamento de dividendo.

No entanto, importante observar que há uma evidente diferença entre o instituto do dividendo e o dos JCP, uma vez que o primeiro é obtido por meio do lucro líquido da empresa, sendo assim, uma fatia do lucro paga ao acionista, ao passo que os JCP, por sua vez, são uma remuneração ao acionista pelo capital financeiro disponibilizado.

Assim, cria-se uma diferenciação entre o contribuinte que busca financiamento em banco e o contribuinte que busca financiamento com investidores. Ocorre que, nessa nova sistemática, o financiamento efetuado pelo banco irá gerar uma despesa financeira dedutível na apuração do IRPJ e da CSLL, ao passo que o financiamento efetuado por demais investidores não será dedutível, gerando uma distorção no princípio da isonomia e, consequentemente, desestimulando investidores em um período tão crítico para a economia devastada pela pandemia da Covid-19.

Frise-se que, de fato, os países costumam privilegiar o financiamento por dívida e não o financiamento por capital, gerando um debt-bias, que aumenta a alavancagem da empresa e gera um impacto negativo na economia. Para corrigir essa distorção, diversos países [1], principalmente da Europa, começaram a adotar a Allowance for Corporate Equity (ACE).

Assim, a ACE, de forma semelhante aos JCP, permite a dedução de um retorno nocional (fictício) do capital investido, o qual fica atrelado a uma taxa de juros livre de riscos, como a taxa dos títulos da dívida pública, estimulando as empresas a buscarem financiamentos diretamente com seus sócios, ao invés de se endividarem com empréstimos bancários.

Ademais, entre os países que já utilizam esse sistema destaca-se a Itália, que, recentemente, editou o Decreto nº 73, de 25/05/2021 [2], chamado de Sostegni-bis decree. Referido decreto trouxe diversas medidas que buscam mitigar os danos econômicos causados pela pandemia da Covid-19. Um dos principais pontos do decreto foi a majoração da alíquota da ACE de 1,3% para 15%.

Nesse sentido, importante destacar que, em junho deste ano, a Comissão Europeia publicou uma iniciativa [3] com o intuito de equalizar o financiamento por dívida e por capital, propondo assim: 1) o fim da dedutibilidade das despesas financeiras; ou 2) a criação de uma ACE.

Destaca-se, inclusive, que, de acordo com um estudo preliminar realizado na União Europeia [4], a criação da ACE era a opção preferida.

Desse modo, podemos observar que não só existem institutos similares aos JCP em outros países, como existem países majorando o benefício com o intuito de estimular sua economia.

Portanto, verifica-se que o Brasil opta por seguir um caminho diferente de outros países, extinguindo um instituto que está sendo utilizado por outras economias para estimular a saída da crise gerada pela pandemia da Covid-19.

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[1] Tais como, Chipre, Itália, Malta, Polonia, Portugal e Turquia.

[2] https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2021/05/25/21G00084/sg.

[3] https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12995-Debt-equity-bias-reduction-allowance-DEBRA-_en.

[4] https://www.europeantax.blog/post/102h2ot/french-tax-allowance-for-corporate-equity-an-aborted-initiative.

 

*Artigo postado originalmente no ConJur.

Publicações eletrônicas de companhias fechadas

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Em 13/10/2021 foi publicada a Portaria nº 12.071/2021 do Ministério da Economia, responsável por regulamentar a divulgação eletrônica das companhias trazida pela Lei Complementar nº 182/21, conhecida como o Marco Legal das Startups.

De acordo com o novo regulamento, as sociedades anônimas de capital fechado com receita bruta anual de até R$ 78 milhões poderão publicar seus atos societários na Central de Balanços do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED) de forma totalmente gratuita, sem prejuízo de publicação em seu sítio eletrônico. Deste modo, o novo regulamento desobriga as companhias enquadradas de publicarem suas demonstrações contábeis, relatórios de auditoria, atas e demais atos societários previstos na Lei nº 6.404/1976 em diários oficiais e jornais de grande circulação.

O acesso ao SPED é realizado por meio de Certificado Digital do E-CAC da Receita Federal para as companhias em geral, de forma totalmente online. A Central, atualmente, permite que as publicações sejam feitas de diversas maneiras, dentre as quais destaca-se a transmissão de arquivos em formato pdf. Vale observar ainda que a própria publicação do ato contará com assinatura eletrônica realizada por meio de certificado digital.

Cumpre salientar que o sistema armazena o histórico de publicações e permite a consulta a todos os documentos enviados, além de atestar a data da publicação.

Ademais, as publicações possuem a sua autenticidade garantida por meio de QRCodes contidos no recibo da transmissão, que remetem ao endereço dos atos publicados, podendo, assim, ser identificados, consultados e eventualmente baixados.

 

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Carf altera competência de turmas, e tributaristas temem mudança de entendimento

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Portaria publicada distribui temas de competência da 1ª Turma da Câmara Superior à 2ª e à 3ª em caráter temporário

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) publicou na última quinta-feira (14/10), no Diário Oficial da União, a Portaria Carf / ME 12.202, que distribui temas de competência da 1ª Turma da Câmara Superior à 2ª e à 3ª em caráter temporário.

O compartilhamento, que vale apenas para processos ainda não distribuídos, repercutiu entre advogados, que temem que a mudança pode levar à alteração de entendimento em algumas matérias. A portaria não especifica quanto tempo a medida irá durar.

Entre os temas com potencial para gerar debate ou mudança de entendimento, especialistas apontaram discussões sobre Juros sobre Capital Próprio retroativos, subvenção para investimento e custeio e segregação de atividade simulada no grupo econômico.

Segundo nota divulgada pelo Carf, o objetivo da medida é reequilibrar a quantidade de recursos entre as turmas, já que a 1ª Turma, responsável pela análise de casos sobre IRPJ e CSLL, tem um volume maior de processos que a 2ª e a 3ª, responsáveis, respectivamente, por processos envolvendo contribuição previdenciária e IRPF e IPI e PIS/Cofins. A redistribuição, segundo o Carf, aumentará a celeridade processual.

De acordo com o tribunal, a medida deve reduzir de 299 para 251 o estoque de processos na 1ª Turma da Câmara Superior. Na 2ª Turma, a expectativa é que os recursos a serem julgados passem de 55 para 72 e, na 3ª Turma, de 53 para 84.

Segundo o advogado Carlos Augusto Daniel, do Daniel e Diniz Advogados, a alteração de competência das turmas do Carf tem previsão regimental, mas é uma medida excepcional  “A prerrogativa da presidência de estender a competência de uma seção é excepcional, por alterar uma repartição feita pelo Regimento Interno, e só pode ser estabelecida de maneira temporária e visando à adequação do acervo e à celeridade de sua tramitação”, afirma.

Mudança de entendimento

A portaria traz uma lista de 24 temas que serão provisoriamente compartilhados pela 1ª Turma com a 2ª e a 3ª. Alguns deles deixaram advogados que atuam no Carf em alerta.

“Isso irá implicar, possivelmente, em decisões divergentes, até porque a 1ª Turma não é tida como pró-fisco, como acreditamos serem as demais. A delegação temporária pode gerar jurisprudência conflitante e, portanto, maior insegurança jurídica”, acredita Anete Mair Maciel Medeiros, sócia do Gaia, Silva, Gaede Advogados.

“É de se esperar alguma mudança no resultado de julgamentos, principalmente em temas até então pacificados pela 1ª Turma e, também, por conta da mudança da aplicação do voto de qualidade”, afirma Maria Teresa Grassi, advogada do contencioso tributário do escritório Rayes & Fagundes Advogados Associados. Ela cita que o mecanismo de desempate pró-contribuinte recentemente alterou o entendimento da 1ª Turma em um processo sobre dedução de Juros sobre Capital Próprio de forma retroativa.

O tema dos Juros sobre Capital Próprio retroativos era historicamente decidido de forma favorável ao fisco, porém uma decisão do dia 7 de outubro da 1ª Turma no processo 10950.006120/2007-10 foi favorável à empresa após a aplicação do desempate pró-contribuinte. A discussão, que irá para a 2ª Turma da Câmara Superior, diz respeito à possibilidade de dedução, da base do IRPJ e da CSLL, de JCP pagos em exercícios anteriores.

Para o advogado tributarista Breno Vasconcelos, do Mannrich e Vasconcelos Advogados, os temas subvenção para investimento e custeio (quando as empresas recebem benefícios fiscais em troca de contrapartidas) e segregação de atividade simulada no grupo econômico (criação de empresas com atividades diferentes no mesmo grupo com vistas, aos olhos do fisco, a pagar menos tributos) também podem sofrer uma alteração de entendimento. Com a portaria, ambos passam a ser julgados pela 3ª Turma da Câmara Superior.

“Eu não gosto da ideia de afirmar que a simples mudança de turma pode gerar mudança de entendimento. Por outro lado, o que dá para dizer é que alguns desses temas já foram julgados no passado de modo contrário aos contribuintes nessas outras turmas”, comentou.

No caso da subvenção para custeio e subvenção para investimento, o advogado destaca que, em agosto deste ano, a 1ª Turma proferiu decisão favorável ao contribuinte em caso envolvendo o IRPJ, no processo 3116.721486/2011-29. Já a 3ª Turma proferiu decisão pró-fisco em abril em caso envolvendo a Cofins, no processo 10314.720434/2015-34.

“Com relação à segregação de atividade simulada, há jurisprudência já forte na 1ª Turma sobre em quais casos vai ser caracterizada simulação, e são hipóteses muito mais permissivas. A 3ª Turma, pela competência histórica, julga questões de IPI, e a legislação tem um regramento muito restritivo sobre a possibilidade de segregação de atividade”, destaca.

Retirada de pauta

A advogada Fernanda Lains, sócia do Bueno e Castro Tax Lawyers, vê como possível consequência da alteração de competências o aumento dos pedidos de retirada de processos de pauta por advogados. “O que pode acontecer é, em casos que sejam mais expressivos, tanto em relação a valores quanto com alguma especificidade, provavelmente o advogado pedir a retirada de pauta, e aí vai ter que justificar esse pedido. Pode ser que a gente veja esse movimento, por [temor de] ser julgado por um conselheiro de quem ele não conhece o entendimento ou que não está acostumado a julgar aquela matéria”, afirma.

O Carf promoveu alterações nas competências das turmas em pelo menos em duas outras ocasiões. Em 2018, a portaria 146 estendeu temporariamente à 1ª Seção e à 1ª Turma da Câmara Superior o julgamento de casos envolvendo Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), tema da 2ª Seção. Já em 2020, a portaria 22564 estendeu à 2ª Turma da Câmara Superior a competência de julgar uma série de temas da 1ª Turma da Câmara Superior.

 

POR MARIANA BRANCO

FONTE: JOTA – 18/10/2021

Distribuição de processos no CARF e agendamento de audiências

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Foi publicada no dia 14/10/2021 a Portaria CARF/ME nº 12.202/2021 que determina, de forma temporária, a distribuição de processos no CARF com matérias que sejam de competência da 1ª Turma para as 2ª e 3ª Turmas da Câmara Superior. Com isso, o CARF espera equalizar a quantidade de processos sob a responsabilidade de cada turma, bem como agilizar o julgamento dos processos. A portaria não altera o texto do Regimento Interno do CARF, podendo ser revogada a qualquer momento.

É importante ressalvar que a portaria não atinge os processos já distribuídos para as câmaras superiores, nem processos que estejam aguardando distribuição ou estejam distribuídos para as turmas ordinárias e extraordinárias.

As matérias estão distribuídas conforme o anexo da portaria (acesso).

Já na edição do DOU do dia 15/10/2021, o CARF publicou a Portaria CARF/ME nº 12.225/2021 que, em complemento ao Código de Conduta Ética dos Agentes Públicos em exercício no CARF, regulamenta a realização de audiências com os conselheiros. Segundo a portaria, a solicitação de audiência deverá ser realizada pelo sítio eletrônico, e poderá participar o Contribuinte ou o patrono devidamente constituído nos autos.

A portaria permite a realização das audiências de forma virtual ou presencial, sendo que as informações relativas à audiência serão enviadas ao solicitante por e-mail e divulgadas no site do CARF, e as audiências contarão com a participação de um servidor público e serão gravadas.

Por fim, não será permitido agendar audiência para processos com julgamento iniciado (cujo relatório e voto tenham sido apresentados) e para processos sorteados para conselheiro que não seja o relator do caso. Será permitido agendar audiência para processos incluídos em pauta para iniciar julgamento, casos em que a audiência será realizada no período entre publicação da pauta e a sexta-feira da semana anterior à do julgamento, ou de modo excepcional, na semana do julgamento. Já para processos que não estejam pautados, as audiências serão realizadas nas semanas vagas (que não tenha julgamento ou que não seja a semana anterior ao julgamento, já que será dada preferência para agendamento dos processos pautados).

 

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Boletim Semanal: Direto de Brasília

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1. PODER EXECUTIVO

1.1 O Ministério da Economia (ME) anunciou a criação do Fórum de Diálogo Confia. Se trata de um programa de conformidade cooperativa fiscal, a ideia é aplicar o conceito de gerenciamento de riscos, e analisando o comportamento, o histórico de conformidade e a estrutura de controle fiscal dos contribuintes a Administração Tributária poder se relacionar da maneira mais eficaz e eficiente com cada um seguindo as diretrizes internacionais e da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). No fórum será possível a indicação de temas a serem discutidos pela Câmara Temáticas as quais podem propor critérios para definição de boas práticas de compliance tributário.

1.2 O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) publicou Portaria CARF/ME Nº 12.225, de 14 de outubro de 2021 que regulamenta a realização e a divulgação de audiência.

 

2. PODER JUDICIÁRIO

2.1 Nesta sexta-feira, 15/10/2021, o Plenário virtual do STF iniciou o julgamento do seguinte caso relevante:

2.1.1 ADI 2446 – CONSTITUCIONALIDADE DA LC 104/2001 – PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 116 DO CTN

Resultado parcial: A relatora, min. Cármen Lúcia votou pela improcedência da ADI por entender que o Parágrafo Único do art. 116 do CTN não fere os princípios da legalidade, da estrita legalidade e da tipicidade no direito tributário, bem como o princípio da separação dos poderes. Segundo a ministra, o Parágrafo Único do art. 116 do CTN não é uma “norma antielisiva”, cuidando o dispositivo de norma de combate à evasão fiscal, sendo acompanhada pelos min. Marco Aurélio, min. Edson Fachin, min. Gilmar Mendes e min. Alexandre de Moraes.

Abriu a divergência o min. Ricardo Lewandowski por entender que “a decisão aludida no parágrafo único do art. 116 do CTN caberá sempre a um magistrado togado, considerado o princípio da reserva de jurisdição, o qual, ao fim e ao cabo, se destina a resguardar os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos”. Os demais ministros ainda não votaram.

 

3. PODER LEGISLATIVO

3.1 O site da Câmara dos Deputados noticiou a aprovação do Projeto de Lei (PL) 1406/15 pela Comissão de Finanças e Tributação que cria a transferência legal para compensar os estados, munícipios e o Distrito Federal pelos efeitos da redução do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). O texto normatiza que o governo federal deverá estabelecer a forma de compensação aos entes sempre que criar incentivos sobre o IPI, e normatiza também a fórmula base para o cálculo, bem como os percentuais dos valores a serem transferidos. O texto segue para aprovação pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ).

3.2 O site da Câmara dos Deputados noticiou a aprovação do Projeto de Lei Complementar (PLP) 11/20 pelo plenário da casa que torna o ICMS invariável diante das variações do preço do combustível ou de mudanças no câmbio. Ou seja, a alíquota deverá ser fixa e específica para cada produto por unidade de medida adotada (sendo litro, quilo ou volume) e não mais sobre o valor da mercadoria. O projeto segue para análise no Senado Federal.

Governo de São Paulo altera benefícios fiscais de ICMS para o setor agropecuário

Posted on by Anni Varanda

Em 29/09/2021, foi publicado, no Diário Oficial do Estado de São Paulo, o Decreto nº 66.054/2021 que promoveu alterações nos benefícios fiscais do ICMS ao setor agropecuário em atenção aos ajustes trazidos pelo Convênio ICMS 26/2021, com vigência a partir de 1º de janeiro de 2022.

Dentre as principais mudanças, é possível notar as seguintes:

i) A revogação das isenções do ICMS nas saídas internas de ácido nítrico, ácido sulfúrico, fosfato natural bruto e enxofre, bem como de amônia, ureia, sulfato de amônio, cloreto de potássio, adubos simples e compostos (incisos II e XIII, do artigo 41, do Anexo I, do RICMS/SP);

ii) A revogação da manutenção dos créditos de ICMS, dos insumos indicados na legislação, nas operações com ração animal preparada em estabelecimento rural ou industrial, na transferência a outro estabelecimento rural ou industrial do mesmo titular (item 3, do §1º, do artigo 41, do Anexo I, do RICMS/SP);

iii) A revogação da manutenção dos créditos proporcionais nas operações interestaduais com insumos agropecuários e rações (artigos 9º e 10º, do Anexo II, do RICMS/SP).

Por outro lado, foi instituído o artigo 77, no Anexo II do RICMS/SP, destinado exclusivamente a estabelecer reduções proporcionais nas bases de cálculo das operações com adubos e seus insumos para o ano de 2022, em linha com a previsão da Cláusula Terceira do Convênio ICMS 26/2021.

Vale lembrar que a Cláusula Quarta do Convênio ICMS 26/2021 prevê que, caso não se verifique um aumento na produção de fertilizantes para o mercado nacional na ordem de 35% até o prazo de 31/12/2025, voltarão a viger as alíquotas atuais, ou seja, as reduções de base em 60% ou 30%, dependendo do tipo de produto, a partir de 2026.

 

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