Autor: Gabriela Barreiro

GSGA Madrid recebe sócios de São Paulo, Rio de Janeiro e Curitiba

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Evento realizado dia 7/6 marcou o início das operações do escritório na Espanha.

Os sócios Enio Zaha (São Paulo), Henrique Gaede (Curitiba), Gustavo Noronha e Mauro Jacob (Rio de Janeiro) estiveram presentes na inauguração do Gaia Silva Gaede Advogados Madrid. O evento, realizado no último dia 7/6, marcou o início das operações do escritório na Espanha. Além disso, os sócios também tiveram uma série de encontros estratégicos na capital espanhola.

Acompanhados por Marcos Catão, sócio responsável pela unidade em Madrid, os advogados visitaram o Tribunal Constitucional, a corte máxima da justiça espanhola, onde puderam conhecer de perto o sistema de controle de constitucionalidade e trocar experiências com os magistrados.

Outro encontro foi na Embaixada do Brasil na Espanha, onde o grupo foi recebido pelo Embaixador Orlando Leite Ribeiro e pelo Diplomata Flávio Bettarello. Os sócios também estiveram com a diretoria do Abanca, um dos principais bancos da Península Ibérica. Nessa reunião foram exploradas possibilidades de parceria para apoiar a entrada de novas empresas brasileiras no mercado espanhol, estimulando o fluxo de investimentos e promovendo o desenvolvimento de negócios entre os dois países.

Essas visitas estratégicas demonstram o compromisso do Gaia Silva Gaede Advogados em fortalecer a presença internacional, estabelecer parcerias sólidas e oferecer suporte jurídico para empresas brasileiras que desejam expandir seus negócios na Espanha e no mercado europeu.

 

POR REDAÇÃO MIGALHAS

FONTE: MIGALHAS – 22/06/2023

Entra em vigor normativo que dá ao BACEN poder para regular e fiscalizar o mercado cripto no Brasil

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Importante alteração é promovida pelo Governo Federal na regulação do chamado mercado de ativos virtuais, entre os quais se incluem as criptomoedas, com a edição do Decreto n° 11.563/23.

O seu texto vem regulamentar alguns dispositivos do Marco Legal das Criptomoedas (Lei n. 14.478/22), trazendo uma série de princípios e conceitos a serem observados nas chamadas “operações com ativos virtuais” e, portanto, também pelas exchanges localizadas no Brasil.

Vale lembrar que a lei em referência já havia definido o conceito e amplitude do que classificou como ativo virtual, vejamos:

(…) considera-se ativo virtual a representação digital de valor que pode ser negociada ou transferida por meios eletrônicos e utilizada para realização de pagamentos ou com propósito de investimento, não incluídos:

 I – moeda nacional e moedas estrangeiras;

 II – moeda eletrônica, nos termos da Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013;

 III – instrumentos que provejam ao seu titular acesso a produtos ou serviços especificados ou a benefício proveniente desses produtos ou serviços, a exemplo de pontos e recompensas de programas de faidelidade; e

 IV – representações de ativos cuja emissão, escrituração, negociação ou liquidação esteja prevista em lei ou regulamento, a exemplo de valores mobiliários e de ativos financeiros.

Apesar das importantes orientações e procedimentos traçados, alguns pontos relevantes sobre o tema ainda estavam em aberto, carentes de regulamentação para sua plena eficácia, dentre os quais se destaca a definição do órgão competente no assunto.

O Poder Executivo cria, então, um importante pilar no que diz respeito a estes ativos, ao definir que o Banco Central do Brasil – BACEN passa a ser a autoridade com atribuição para regular, autorizar e supervisionar as prestadoras de ativos virtuais e deliberar a respeito das demais hipóteses previstas na Lei.

Tal atribuição normativa é de extrema relevância, tendo em vista que as prestadoras de serviços de ativos virtuais somente poderão funcionar no País mediante prévia autorização do BACEN.

Ademais, o Decreto reforça a competência da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) para a regulação dos criptoativos que se enquadrem como valores mobiliários e do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor no que lhe for aplicável.

Esta iniciativa do Poder Executivo foi interpretada pelo setor como um passo importante na segurança jurídica do mercado, contribuindo para a atratividade de investidores e fomento das operações com ativos virtuais.

Vale lembrar que, durante anos, o Banco Central do Brasil, a Comissão de Valores Mobiliários e a Receita Federal do Brasil se manifestaram no sentido de que as criptomoedas, até então, não estariam sob sua tutela. Por esta razão, a nova norma vem promover relevante modificação na forma como os players deste segmento passarão a atuar.

 

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Boletim Semanal: Direto de Brasília

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1. PODER EXECUTIVO

1.1 A Presidência da República publicou a seguinte norma:

1.1.1 Lei nº 14.596, de 14 de junho de 2023, que altera a legislação do Imposto sobre a Renda das Pessoa Jurídicas – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL para dispor sobre as regras de preços de transferência em compromisso com as normas da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).

 

2. PODER JUDICIÁRIO

2.1 Nesta sexta-feira, dia 16/06, o Plenário virtual do STF retomou o julgamento do seguinte caso relevante:

2.1.1 ADI 6050, 6069 e 6082 – Discute se legislador ordinário pode fixar limites máximos para a dosimetria judicial de indenização por danos morais (especificamente aqueles decorrentes da relação de trabalho), ou se isso é incompatível com a Constituição Federal.

O processo retornou com o voto vista do Min. Nunes Marques, que acompanhou integralmente o voto do relator, Min. Gilmar Mendes. O relator entende que os critérios de quantificação da reparação previstos no artigo 223-G da CLT poderão orientar o magistrado trabalhista na fundamentação de sua decisão. Por isso, o dispositivo não deve ser considerado totalmente inconstitucional. Quanto a essa questão, o Ministro comentou que a jurisprudência do Supremo já assentou a inconstitucionalidade do tabelamento do dano moral, por entender que o julgador se tornaria um mero aplicador da norma.

Ademais, afirmou que o tabelamento deve ser utilizado como parâmetro, e não como teto. Consideradas as circunstâncias do caso concreto e os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da igualdade, é constitucional o arbitramento judicial do dano em valores superiores aos limites máximos previstos nos incisos do parágrafo 1º do artigo 223-G da CLT. Assim, votou no sentido de interpretar o dispositivo para assentar que os critérios contidos nele não impedem que a decisão judicial, devidamente motivada, fixe condenação em quantia superior.

Por fim, votou para estabelecer que, nas relações de trabalho, pode haver direito à reparação por dano moral indireto ou danos em ricochete, isto é, dano reflexo, que está relacionado a terceiros (como ocorre, por exemplo, na perda de parentes), a ser apreciado nos termos da legislação civil. Os demais Ministros ainda não se manifestaram.

2.2 Nesta quarta-feira, dia 14/06, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou/finalizou os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

2.2.1 EAREsp 1775781 – Discute o creditamento de ICMS sobre os bens intermediários adquiridos durante o processo de industrialização relacionado ao cultivo da cana-de-açúcar, fabricação de álcool e levedura e da produção de energia elétrica.

A relatora, Min. Regina Helena, esclareceu que o cerne da discussão se refere ao direito de obtenção de crédito no tocante aos materiais e produtos intermediários, aqueles que são consumidos ou desgastados gradativamente durante o processo produtivo e não integram o produto final.

De acordo com a relatora, Min. Regina Helena, o critério da essencialidade/relevância deve observar a relação do produto com o processo produtivo da adquirente. Logo, entendeu que os produtos intermediários se tratam de insumos adquiridos e que são mercadorias indispensáveis a realidade da empresa. Por isso, de acordo com a legislação citada no teor completo do voto, a soma da aquisição desses produtos constitui crédito dedutível na operação seguinte.

Pela ótica da não-cumulatividade os materiais de uso e consumo, apesar de se inserirem na limitação temporal do art. 33, I, da LC 87/96, somente serão aqueles que não estão relacionados ou não impedem a prestação do serviço tributado ou a compra e venda da mercadoria final. Trata-se de uma definição feita por exclusão. Logo, não há óbice para o aproveitamento de crédito de ICMS referente aos materiais utilizados no processo produtivo, inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente, comprovada sua necessidade no objeto social da empresa.

Com efeito, o atributo distintivo elencado pelo Fisco para desqualificar o creditamento – desgaste gradual – se mostra insuficiente para desqualificar a essencialidade do produto intermediário diante do processo produtivo, uma vez que tal material concorre direto e necessariamente para o desenvolvimento da matriz produtiva, afastando a regra do art. 33, I, da Lei Kandir. Desse modo, os materiais adquiridos para a consecução do objeto social da empresa não se qualificam como de uso e consumo, para efeitos da definição legal.

Portanto, entendeu que deve prevalecer a conclusão tida nos paradigmas da 1ª Turma, no sentido de não haver limitação na Lei Kandir para o creditamento de produtos intermediários, inclusive os consumidos e desgastados gradativamente, desde que comprovada sua necessidade e essencialidade no processo produtivo.

Resultado parcial: Após o voto da relatora, dando provimento ao recurso e determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem a fim de que se reexamine o pleito da contribuinte, pediu vista o Min. Herman Benjamin.

2.2.2 REsp 1902610 e REsp 1901638: Tema 1184 – Primeira Seção decide pela revogação antecipada da desoneração da folha de pagamentos.

A controvérsia dos autos era acerca da possibilidade de aplicação imediata da Lei 13.670/2018, que revogou o regime tributário estabelecido pela Lei 12.546/2011, a qual estabelecia a irretratabilidade da opção por aquele regime no período estipulado.

A Lei 12.546/2011 criou um regime de desoneração da folha de pagamentos, autorizando as empresas de setores específicos a recolher a contribuição previdenciária sobre a receita bruta ao invés de recolherem a contribuição patronal sobre a folha de salários. Contudo, a Lei 13.670/2018 editada durante a greve dos caminhoneiros retirou a desoneração aos setores.

O relator, Min. Herman Benjamin, ao julgar os casos em questão, se ateve somente a leitura das teses:

(i) A regra da irretratabilidade da opção pela Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB) prevista no § 13 do art. 9º da Lei 12.546/2011 destina-se apenas ao beneficiário do regime, e não à Administração; e

(ii) A revogação da escolha de tributação da contribuição previdenciária pelo sistema da CPRB, trazida pela Lei 13.670/2018, não feriu direitos do contribuinte, uma vez que foi respeitada a anterioridade nonagesimal.

Resultado: A Primeira Seção, por unanimidade, negou provimento aos Recursos Especiais dos contribuintes, fixando as teses do relator.

 

Nova Lei de Preços de Transferência

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Foi publicada, no dia 15/06/2023, a Lei nº 14.596/2023, que dispõe sobre as novas regras de Preços de Transferência no Brasil. Esta lei é fruto da conversão da Medida Provisória nº 1.152/2022, editada no último dia do ano de 2022, a qual foi aprovada pelo Congresso Nacional em maio de 2023. Agora, com a sanção do Presidente da República e sua promulgação e publicação, as regras brasileiras de Preços de Transferência passam a estar em linha com as diretrizes da OCDE.

Diante deste novo cenário, trazemos abaixo os principais pontos previstos na Lei nº 14.596/2023:

• Princípio Arm’s Length: A lei reproduz expressamente o conteúdo do princípio Arm’s Length (ALP): Em resumo, independentemente do tipo de transação controlada, os seus termos e condições deverão ser estabelecidos, para efeitos tributários, de acordo com os que seriam estabelecidos entre partes não relacionadas. Com a previsão expressa na legislação de aplicação do princípio, espera-se que o fisco brasileiro passe a aceitar os comentários e definições da OCDE para fins de elaboração dos controles de preços de transferência;

• Transações controladas: Compreende qualquer tipo de transação – comercial ou financeira – realizada entre duas ou mais partes relacionadas, seja ela realizada de forma direta ou indireta;

• Partes relacionadas: De acordo com a lei, serão partes relacionadas quando existirem relações especiais que possam levar ao estabelecimento de termos e condições em suas transações que divirjam daqueles que seriam estabelecidos entre terceiros. Esta lei também apresenta mudanças nos percentuais de participação mínimos para sua caracterização, bem como deixa de prever a figura do distribuidor exclusivo como pessoa vinculada;

• Transações comparáveis: Será considerada comparável quando não houver diferenças entre as transações ou quando puderem ser efetuados ajustes para eliminar os efeitos materiais de tais diferenças;

• Delineamento das transações controladas: Prevalência da verdade material. O que se pretende verificar é se a transação controlada possui a racionalidade comercial dos arranjos que seriam acordados entre partes não relacionadas, em circunstâncias comparáveis;

• Análise da comparabilidade: Visa comparar os termos e as condições estabelecidos na transação controlada com os que seriam estabelecidos entre partes não relacionadas em transações comparáveis, tais como: características economicamente relevantes, a data em que as transações foram realizadas e a disponibilidade de informações;

• Novos métodos introduzidos na legislação: Como, por exemplo, os métodos transacionais da Margem Líquida da Transação (MLT) e da Divisão do Lucro (MDL), além da possibilidade de aplicação de outros métodos, desde que a metodologia alternativa adotada produza resultado consistente com aquele que seria alcançado em transações comparáveis realizadas entre partes não relacionadas;

• Seleção do método mais apropriado: Será selecionado o método mais apropriado ao caso concreto (diferente do método mais vantajoso). O método mais apropriado é aquele que fornece a determinação mais confiável dos termos e das condições que seriam estabelecidos entre partes não relacionadas (fatos, circunstâncias, funções desempenhadas, riscos assumidos etc.; disponibilidade de informações confiáveis; e grau de comparabilidade). O método “PIC” tende a ser o método mais apropriado. Neste caso, o método “PIC” será preferível em relação aos demais;

• Transações com commodities: Recomenda-se o método PIC como o mais apropriado, com a extinção dos métodos PCI e PECEX. Espera-se que a utilização do PIC seja mais vantajosa que aplicação dos antigos PCI e PECEX, que eram muito engessados e previam poucos ajustes com relação a preços de cotações, gerando-se distorções no cálculo do preço praticado e muitos questionamentos por parte da fiscalização;

• Transações com intangíveis: Sujeitas às regras dos Preços de Transferência, mesmo que os intangíveis estejam sem registro e proteção legal e que não sejam contabilmente registrados como tal, independentemente da titularidade legal do ativo;

• Serviços intragrupo: Quando enquadrados como serviços, as respectivas transações controladas estrão sujeitas às regras de Preços de Transferência, com orientações sobre a utilização dos métodos “MCL” e “MLT”;

• Operações financeiras e assemelhadas: Aumenta o alcance das regras de preços de transferência, incluindo além de empréstimos e adiantamentos, também garantias financeiras, contratos de seguros e acordos de gestão centralizada de tesouraria;

• Procedimento de apresentação prévia de informações e documentos: Previsão de homologação prévia do método, sendo que o modo de apresentação dependerá de futura regulamentação. Possibilidade de retificação de ECF sem penalidade;

• Royalties: A nova regra pode ser bastante vantajosa para os setores que realizam operações com intangíveis ou realizam pagamento de royalties, em função de marca, patente, direitos autorais e licença de software, por exemplo. Neste sentido, foram extintos os limites de dedutibilidade por percentuais da receita líquida de vendas e os royalties pagos a partes relacionadas no exterior podem vir a ser integralmente dedutíveis nas apurações do IRPJ e da CSLL, desde que respeitadas algumas condições impostas pela nova legislação;

• Safe Harbour: A Receita Federal do Brasil poderá simplificar a análise de comparabilidade, fornecer orientação em transações específicas e realizar o tratamento para situações em que as informações disponíveis sejam limitadas;

• Consultas específicas: Processo de consulta específico a respeito da metodologia a ser utilizada pelo contribuinte para o cumprimento do princípio. Sujeito a regulamentação;

• Procedimento Amigável: Previsão para aplicação de tratamento previsto em mecanismos de solução de disputa para eliminação de dupla tributação (MAP). Obrigatoriedade de revisão de lançamento efetuado. Sujeito a regulamentação;

• Obrigatoriedade das novas regras: Facultativas para o exercício de 2023, cuja opção deve ser formalizada em setembro de 2023, conforme orientações da Instrução Normativa nº 2.132/2023. Obrigatórias a partir do exercício de 2024.

 

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Boletim Semanal: Direto de Brasília

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1. PODER JUDICIÁRIO 

1.1 No dia 07/06, a Corte Especial do STJ retomou os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

1.1.1 EARESP 1854589/PR – Discute a condenação em honorários de sucumbência nos casos em decretada a prescrição intercorrente.

O relator, Ministro Raul Araújo, afirmou que a extinção da execução pelo reconhecimento da prescrição intercorrente em virtude da ausência de localização dos devedores e/ou de bens, não autoriza a fixação de honorários advocatícios em favor do executado, hipótese em que o princípio da causalidade deve ser aplicado em benefício do credor já prejudicado pela extinção da execução pelo não cumprimento da obrigação, evitando-se ainda dupla e excessiva vantagem para o devedor.

Segundo o Relator, esse posicionamento é o mais próximo de justo, já que não pode o credor ser duplamente prejudicado, primeiro por perder o direito ao crédito e, segundo, por ter que realizar o pagamento de honorários ao devedor. O Ministro acrescenta que não é possível o devedor se sagrar vencedor nesses casos e nem que a simples oposição do credor à decretação da prescrição intercorrente é capaz de afastar o princípio da causalidade.

Isto posto, o Ministro deu provimento aos Embargos de Divergência do Estado do Paraná para, com isso, negar provimento ao RESP do contribuinte. Após o voto do Ministro Relator, pediu vista a Ministra Nancy Andrighi.

1.1.2 RESP 1795982/SP – Discute a aplicação da Taxa Selic às dívidas civis.

O relator, Ministro Luis Salomão, votou por afastar a aplicação da Selic às dívidas civis. Segundo o Ministro, o acumulado mensal da Selic de 2002 a 2021 representa um total de 219%, enquanto o cálculo da inflação adotado pelo Banco Central chega em 787%, ou seja, a Selic acumulada não “cobre” nem a inflação. Ainda de acordo com o Ministro, diante dessa situação, ao chancelar a aplicação da Selic, a Corte Especial estaria afirmando que dever em juízo é algo vantajoso.

Acrescentou que a taxa Selic não é espelho do mercado, mas sim um instrumento de política monetária, utilizada pelo Banco Central no combate à inflação de demanda, ou seja, não é servível para corrigir débitos de natureza civil e nem reflete a correção monetária.

Ademais, o Ministro frisou que a adoção da SELIC para efeitos de pagamentos pode ocasionar situações paradoxais, por um lado de enriquecimento sem causa, dependendo do período, e de outro, incentivo a litigância habitual, recalcitrância recursal e desmotivação para resoluções alternativas, já que o devedor estará ciente de que sua mora não acarretará grandes consequências patrimoniais.

O processo retornou ao julgamento na última quarta-feira (07/06) com o voto vista do Ministro Raul Araújo. Segundo o Ministro, o legislador não quis reproduzir a ideia de taxa pré-determinada, à semelhança do disposto no Código Civil revogado. Acrescentou que se o legislador quisesse manter os juros moratórios à taxa certa, teria explicitamente indicado um percentual de incidência nas dívidas civis, ao invés de fazer remissão aberta à taxa que estiver em vigor para mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Pública, que por determinação legal e constitucional é a taxa SELIC.

Após o voto do Ministro Raul Araújo, o relator pediu vista regimental.

1.2 Nesta sexta-feira, dia 09/06, o Plenário virtual do STF retomou o julgamento do seguinte caso relevante:

1.2.1 ADI 5553 – Discute-se a constitucionalidade de desonerações fiscais (tanto do ICMS quanto do IPI) em relação a defensivos agrícolas no Brasil.

Em assentada anterior, o Relator, Ministro Edson Fachin, votou pela procedência da ação para declarar a inconstitucionalidade das normas que concederam as reduções de ICMS e isenção de IPI sobre defensivos agrícolas.

O Ministro afirmou que a redução de 60% da base de cálculo do ICMS e a isenção por meio da alíquota-zero do IPI a agrotóxicos, considerados incentivos fiscais, se distanciam do princípio constitucional do poluidor-pagador, pois, ao invés de internalizar, promovem a externalização dos riscos ou danos ecológicos.

Ademais, pontuou que as normas tributárias indutoras não devem ignorar as externalidades geradas por determinada atividade econômica, sejam positivas, sejam negativas. Quando sua aplicação gerar fomento de determinada atividade econômica que implique risco ou mesmo danos ao meio ambiente, deve haver necessariamente consideração desses custos. Ou seja, segundo o relator, quanto mais nocivo determinado bem, serviço ou processo produtivo mais severa deve ser sua tributação.

O tema retomou com o voto vista do Ministro Gilmar Mendes, que abriu a divergência. De acordo com Ministro, em virtude do ICMS e o IPI serem tributos sobre o consumo, seus custos são naturalmente repassados ao consumidor final. Em sendo assim, o Ministro afirma que não há a mínima dúvida que a declaração de inconstitucionalidade ora pleiteada implicaria aumento de preços nos alimentos.

Ademais, o Ministro afirma que a declaração acabaria afetando os pequenos e médios produtores, que poderiam se ver tentados a recorrer a produtos não licenciados, os quais não oferecem quaisquer garantias de saúde e segurança.

Quanto a alegação de violação à seletividade, o Ministro ressalta que “defensivos agrícolas ainda são produtos essenciais neste país de clima tropical e dimensões continentais”, bem como são necessários para reduzir o preço dos alimentos.

Por fim, afirmou que a concessão dos benefícios fiscais questionados na presente ação não viola o direito à saúde ou ao meio ambiente equilibrado, pois:

(i) eventual lesividade de um produto não retira o seu caráter essencial, a exemplo dos medicamentos;

(ii) há minucioso regramento no tocante à avaliação toxicológica, ambiental e agronômica para registro de defensivos agrícolas, a fim de garantir que os seus efeitos negativos sejam minorados e superados pelos benefícios de seu uso;

(iii) o atual estágio de desenvolvimento técnico-científico não permite a completa eliminação dos defensivos agrícolas em um país de clima tropical e dimensões continentais; e

(iv) o benefício deve ser analisado em relação às consequências que produz, qual seja, reduzir o preço dos alimentos.

 

Recurso extraordinário convertido em especial: decisões dos tribunais superiores

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Não é de hoje que as partes enfrentam a dualidade entre o STF (Supremo Tribunal Federal) e o STJ (Superior Tribunal de Justiça), em especial nas causas tributárias, quando normalmente estão envolvidos temas de ordem legal e constitucional. Muitas causas já ficaram sem uma solução efetiva, já que o STJ entendia que a violação envolvida era de índole constitucional, enquanto o STF entendia que tal ofensa era reflexa ou indireta e, nenhum dos dois julgava.

Com o advento do CPC de 2015, para solucionar esse tipo de problema e assegurar às partes a efetiva prestação jurisdicional, foram inseridos na legislação processual os artigos 1.032 e 1.033, os quais garantem a fungibilidade entre os recursos interpostos aos tribunais superiores.

A pergunta que fica é: a simples inclusão de tais dispositivos resolveu o problema?

O assunto é novo e merecerá uma reflexão em algumas etapas. Neste artigo, trataremos de como o STF e o STJ vêm aplicando o artigo 1.033 do CPC.

Referido dispositivo se aplica às causas em que o STF entende que a ofensa constitucional abordada no recurso extraordinário é reflexa ou indireta e o remete ao STJ “para julgamento como recurso especial”.

Na prática, ainda que não existam as condicionantes a seguir comentadas no texto legal, o STF tem restringido a aplicação deste comando aos casos em que não tenha havido interposição simultânea de recursos especial e extraordinário (e.g.: RE 984898 AgR-ED e ARE 1322127 AgR-ED), ou que, tendo havido, o recurso especial não tenha sido conhecido pelo STJ, por este ter entendido que a violação apontada era de índole constitucional.

Nesta segunda hipótese, haverá a devolução dos autos ao STJ quando a única razão de não conhecimento do recurso especial tenha sido a natureza da violação apontada (RE 1258896 ED-AgR-ED-EDv-AgR, Tribunal Pleno, 20/05/22).

O artigo 1.033 do CPC não determina a intimação da parte para complementação de razões recursais antes da remessa dos autos ao STJ, diferentemente do que prevê a hipótese legal de conversão do recurso especial em extraordinário (artigo 1.032).

Em que pese a ausência de previsão legal, visando auxiliar a corte superior na interpretação e aplicação do direito, a Comissão de Recursos e Precedentes Judiciais e o Fórum Permanente de Processualistas Civis editaram enunciados que reforçam a necessidade de concessão de prazo “para que o recorrente adapte seu recurso e se manifeste sobre a questão infraconstitucional” (Enunciado nº 80 da CRPJ e Enunciados nº 565 e 566 do FPPC).

Da análise dos casos concretos, o que se tem visto é que o STF não tem determinado a intimação da parte para complementação de razões antes da remessa. Já o STJ, ao receber o recurso convertido, por vezes tem aplicado a orientação dos enunciados e intimado a parte para complementar as razões (e.g.: REsp nº 2034706 e 2020547). Todavia, essa não é uma regra e as partes recorrentes devem ficar alertas!

Quando há a simples remessa dos autos, sem a abertura de prazo para complementação de razões e sem insurgência da parte recorrente, a regra processual da fungibilidade pode não ser aplicada corretamente, resultando no não conhecimento do recurso (e.g.: REsp 1732499/SC).

Logo, para evitar que a parte fique sem ter o seu direito analisado, entendemos que é seu direito requerer a complementação das razões recursais.

Além da fungibilidade, o CPC de 2015 também atribuiu aos recursos interpostos aos tribunais superiores a “ampla devolução” do direito debatido (artigo 1.034), para garantir que as causas serão efetivamente resolvidas à luz das normas legais ou aplicáveis.

Em casos que foram efetivamente julgados pelo STJ, restou reconhecido que “o regime de relativa fungibilidade entre os recursos excepcionais, a possibilitar o trânsito dessas espécies recursais entre este STJ e o STF” possui “o objetivo de garantir a aplicação do direito pela Corte constitucionalmente competente para apreciar a questão de mérito” (voto da ministra Regina Helena no REsp nº 1.888.091/SP, j. 26/10/22).

Em outro caso, o STJ analisou o mérito do recurso convertido sob o fundamento de que deve a Corte Superior julgar a causa “com aplicação do direito à espécie (…) ainda que por fundamentos jurídicos diversos daqueles invocados pela parte recorrente” (AgInt no REsp 1.767.321, Min. Assusete Magalhães, DJE 4/6/19).

Em que pese os entendimentos adotados nos casos acima, que estão em linha com a intenção do legislador de dar a devida prestação jurisdicional às partes, ou seja, de que elas tenham seu direito efetivamente analisado, nem tudo está resolvido.

Em outras oportunidades, foram proferidas decisões de não conhecimento dos recursos, sob o argumento de que “o autorizativo de fungibilidade entre o recurso extraordinário e o recurso especial previsto no artigo 1.033 do CPC/2015 não subsiste, no caso concreto, diante da impossibilidade de subversão da técnica de julgamento e do cumprimento dos pressupostos recursais próprios do recurso especial” (e.g.: REsp nº 1971286).

Como solucionar a exigência acima e outras tantas que surgem quando se está diante de um recurso interposto originalmente como extraordinário e que deverá ser admitido pelo STJ como especial?

Entendemos que a simples inclusão dos dispositivos legais que visam assegurar a fungibilidade e a ampla devolução do direito aos Tribunais Superiores não foi, por si só, suficiente para garantir a entrega da efetiva prestação jurisdicional.

Além da questão posta acima, existem outras a serem consideradas, como: como exigir que tenha a parte recorrente comprovado o cumprimento dos requisitos de conhecimento do recurso especial se na origem interpôs recurso extraordinário? Mesmo que haja a complementação das razões recursais, será que todos os requisitos formais do recurso especial serão atendidos? É possível ter sido prequestionada matéria legal e só ter sido interposto recurso extraordinário?

Estas questões demandarão análise própria em outro artigo.

*Artigo publicado originalmente no Conjur.

ANPD divulga lista de processos de fiscalização em andamento

Posted on by Gabriela Barreiro

A ANPD divulgou, no mês de maio, uma lista contendo 16 processos e 27 instituições que estão sendo investigadas em relação à sua conformidade com a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD). O objetivo dessa divulgação, segundo o Coordenador-Geral de Fiscalização, Fabrício Lopes, é cumprir o compromisso assumido pela ANPD de dar transparência às atividades da autoridade e comunicar que a fiscalização já está em andamento desde a criação da ANPD, mesmo antes da publicação dos regulamentos de fiscalização e dosimetria, que ocorreu no início deste ano.

O processo de fiscalização tem como propósito verificar e analisar o cumprimento das obrigações estabelecidas pela LGPD a agentes regulados. Por meio dele, a ANPD trabalha para fortalecer o cumprimento da lei e proteger o direito fundamental à proteção de dados pessoais, garantido pela Constituição Federal.

Durante o processo de fiscalização, a ANPD pode propor medidas preventivas aos agentes regulados, com o intuito de garantir sua conformidade com as disposições legais. Além disso, a autoridade tem a capacidade de realizar auditorias e solicitar informações detalhadas sobre o tratamento de dados pessoais, com foco na conformidade e no respeito à proteção de dados pessoais.

Por outro lado, o processo administrativo sancionador é utilizado para aplicar as penalidades determinadas pela LGPD, geralmente quando existem indícios probatórios de infração.

A condução dos processos sancionadores é responsabilidade da Coordenação-Geral de Fiscalização da ANPD, com o objetivo de investigar infrações e aplicar sanções quando ocorrerem tratamentos de dados em desacordo com a legislação. Esses processos são conduzidos por meio de um procedimento administrativo que garante o contraditório, a ampla defesa e o direito de recurso.

No caso de descumprimento da LGPD, a ANPD tem a autoridade para impor diferentes sanções administrativas, que variam desde advertências, com prazos para a adoção de medidas corretivas, até multas, cujo valor máximo pode chegar a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) por infração.

 

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Virada no Carf: tributação da cessão do direito de imagem

Posted on by Gabriela Barreiro

Recentes entendimentos indicam que próximos caminhos serão menos sinuosos

Não é segredo que a rotina de quem acompanha o direito tributário no Brasil é uma grande montanha-russa, cercada de muitos altos e baixos. E, dentre uma das curvas dessa montanha-russa, recentemente o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) reviu sua posição, antes desfavorável aos contribuintes, frente a impossibilidade da cessão da imagem, tornando-a passível de transferência.

Com a expansão da mídia e das redes sociais vislumbrou-se, pelo legislador, a necessidade de adequar o direito de imagem a essa nova realidade e evidenciá-lo enquanto bem jurídico de caráter patrimonial e passível de exploração econômica.

Em busca de contemplar os valores milionários envolvendo a exploração da imagem, legislações foram editadas ao longo dos anos com o objetivo de conferir as principais diretrizes desse novo ambiente¹.

Todavia, foi com o advento da Lei Pelé que o direito desportivo consagrou a cessão da exploração e do uso da imagem, nos termos do art. 87-A².

Mas, apesar dos esforços incansáveis em conferir maior segurança jurídica aos contribuintes, os malabarismos interpretativos da Receita Federal e do Carf driblavam, ao melhor estilo Pelé, as previsões legislativas já existentes.

Diante desse cenário, pode-se dizer que, até o presente momento, a jurisprudência do Carf estava dividida em dois grandes momentos históricos.

O primeiro pode ser exemplificado pelos casos de i) Carlos Massa³ e ii) Luiz Felipe Scolari, o Felipão⁴. Em ambos, o entendimento do órgão foi no sentido de que a tributação deveria ser feita no âmbito da pessoa física em função da pessoalidade obrigatória do direito de imagem (impossibilidade de cessão) e da quase exclusividade do tomador deste serviço.

O segundo, posteriormente a dezembro de 2015, reside nos exemplos dos jogadores Alexandre Pato⁵ e Neymar Jr⁶. O Carf decidiu no sentido de que poderiam ser tributados na pessoa jurídica os valores decorrentes de contratos de publicidade celebrados entre esta e terceiros, uma vez que o direito de imagem tem natureza civil.

Em que pese o novo posicionamento adotado nos casos acima mencionados, vislumbra-se que, até meados de 2019, ainda preponderavam no Carf julgados pela impossibilidade da cessão dos direitos da imagem e a necessidade de haver a reclassificação dos rendimentos recebidos na pessoa jurídica para a pessoa física.

Isso porque, nas razões de decidir do Conselho ao longo dos anos, prevalecia o entendimento de que a cessão de direito de imagem por desportista não se configurava como serviço intelectual⁷, à luz do art. 129⁸ da Lei do Bem.

É com a publicação do acórdão 2402-010.848, de janeiro de 2023, que o Conselho aparenta ter melhor analisado o tema e, enfim, acenado para um entendimento convincente em favor do contribuinte.

Ainda que por maioria de votos, através de uma análise patrimonialista, entendeu-se que a “indisponibilidade dos direitos da personalidade é relativa” e que “os direitos da personalidade poderão ser objeto de contrato como, por exemplo, o de concessão ou licença para uso de imagem”.

Os conselheiros destacaram que não há nenhuma irregularidade jurídico-tributária na cessão do direito de imagem para exploração por uma Pessoa Jurídica, tendo em vista que os valores atinentes ao Imposto de Renda são regularmente recolhidos na Pessoa Jurídica e não mais na Pessoa Física. Em verdade, concluiu a Turma que “inexiste no ordenamento jurídico qualquer proibição para que seja feita [a cessão do direito de imagem] a uma pessoa jurídica”.

Seguindo essa toada, em recentíssima decisão de 6/4/2023, nos autos 10872.720118/2015-37 prevaleceu, por maioria, o voto do relator José Márcio Bittes. Na oportunidade, o conselheiro, ao mencionar o REsp 74.473/RJ, reforçou que “na vertente patrimonial o direito à imagem protege o interesse material na exploração econômica, regendo-se pelos princípios aplicáveis aos demais direitos patrimoniais”.

Longe dos contribuintes enxergarem o fim da montanha-russa do direito tributário brasileiro, estes recentes entendimentos do Carf indicam que os próximos trilhos levarão a caminhos menos sinuosos e mais seguros no que tange à cessão do direito de imagem. Espera-se que essa posição venha a ser confirmada na Câmara Superior de Recursos Fiscais do Carf, sendo sedimentada mediante a edição de súmula específica, para assim trazer, finalmente, maior segurança jurídica sobre a tributação da cessão de direitos de imagem.

Do contrário, caberá ao contribuinte socorrer-se do Poder Judiciário ou quiçá de conceitos internacionais a respeito do tema, para fins de garantir segurança no regime de tributação da cessão do direito de imagem, temas estes que serão objeto de artigos específicos.

________

¹ Lei de Direitos Autorais: Lei n° 9.610, de 19 de fevereiro de 1988; Lei do Bem: Lei 11.196, de 21 de novembro de 2005

² Art. 87-A.  O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo. Parágrafo único. Quando houver, por parte do atleta, a cessão de direitos ao uso de sua imagem para a entidade de prática desportiva detentora do contrato especial de trabalho desportivo, o valor correspondente ao uso da imagem não poderá ultrapassar 40% (quarenta por cento) da remuneração total paga ao atleta, composta pela soma do salário e dos valores pagos pelo direito ao uso da imagem”.

³ Acórdãos: nº 04-18.641, 104-19.111, 104-20.574 e 104-21.583

⁴ Acórdãos: nº 106-14.244 e 104-20.915

⁵ Acórdão: nº 2202-003.682

⁶  Acórdão: nº 2402-005.703

⁷ Acórdão 2401-005.938 e Acórdão 9202-007.322 (CSRF)

⁸ Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil.

 

*Artigo publicado originalmente no Jota.

Boletim Semanal: Direto de Brasília

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1. PODER EXECUTIVO

1.1 A Presidência da República publicou a seguinte norma:

1.1.1 Lei nº 14.592, de 30 de maio de 2023, que define benefícios tributários a diversos setores da economia como, por exemplo, o setor de eventos, companhias áreas, petróleo, entre outros. Além de outras providências.

1.2 Nos cinco primeiros meses do terceiro mandato de Luiz Inácio Lula da Silva (PT) como presidente da República, algumas medidas provisórias (MPs) “caducaram” — ou seja, não foram analisadas no Congresso em até 120 dias e perderam validade. Dentre elas, destacamos a do CARF, MP nº 1160/2023, também referente às designações do Ministério da Fazenda. Ela dava aos conselheiros da Fazenda Nacional, presidentes de turmas e câmaras, o poder de desempatar as votações em prol da União no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).

 

2. PODER JUDICIÁRIO

2.1 Nesta sexta-feira, dia 02/06, o Plenário virtual do STF retomou os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

2.1.1 RE 609096, RE 880143 e RE 1250200: TEMA 372 – Discute-se a incidência de PIS e COFINS sobre receitas de instituições financeiras.

O relator, Min. Ricardo Lewandowski, afirmou que apenas as receitas brutas oriundas da venda de produtos e prestação de serviços é que podem ser incluídas na base de cálculo da exação em comento, até a edição da Emenda Constitucional 20/1998, a qual incluiu a possibilidade de incidência sobre a “receita”, sem qualquer discriminação.

O tema retomou com o voto vista do Min. Dias Toffoli, que abriu a divergência. Segundo o Ministro, a noção de faturamento contida na redação original do art. 195, I, da Constituição Federal, no contexto das instituições financeiras, sempre refletiu a receita bruta explicitada como receita operacional, o que também se reflete na acepção de receita bruta vinculada às atividades empresariais típicas das instituições financeiras, possibilitando, assim, cobrar-se em face dessas sociedades, a contribuição ao PIS e a COFINS a incidir sobre a receita bruta operacional decorrente das suas atividades típicas.

Sendo assim, entendeu pela legitimidade da incidência, à luz da Lei nº 9.718/98, do PIS/COFINS sobre as receitas brutas operacionais decorrentes das atividades empresariais típicas de instituições financeiras. Os demais Ministros ainda não se manifestaram.

Tese proposta pelo Min. Ricardo Lewandowski: “O conceito de faturamento como base de cálculo para a cobrança do PIS e da COFINS, em face das instituições financeiras, é a receita proveniente da atividade bancária, financeira e de crédito proveniente da venda de produtos, de serviços ou de produtos e serviços, até o advento da Emenda Constitucional 20/1998”.

Tese proposta pelo Min. Dias Toffoli: “As receitas brutas operacionais decorrentes da atividade empresarial típica das instituições financeiras integram a base de cálculo PIS/COFINS cobrado em face daquelas ante a Lei nº 9.718/98, mesmo em sua redação original, ressalvadas as exclusões e deduções legalmente prescritas”.

2.1.2 ADI 4784 – Discute-se a constitucionalidade da incidência do ISSQN sobre os serviços de (i) franquia e (ii) de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores pelas agências franqueadas dos correios.

O relator, Min. Roberto Barroso, com fundamento no RE 603136 (Tema 300), reafirmou que no contrato de franquia há prestação de serviço, caracterizando-se como contrato misto, com obrigação de dar e de fazer. No caso, inexistiria a possibilidade de fracionamento entre as obrigações de dar e de fazer, sendo constitucional a incidência do ISSQN sobre o serviço de franquia. Quanto aos serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores, o Ministro compreendeu que se trata de eventual hipótese de inconstitucionalidade reflexa. Nesse ponto, não conheceu da Ação Direta de Inconstitucionalidade.

O processo retomou com o voto vista do Min. Alexandre de Moraes, que inaugurou a divergência parcial. O Ministro acompanhou o relator acerca da incidência de ISSQN sobre os contratos de franquia, nos moldes do decidido no Tema 300 – RE 603.136. Quanto aos serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores, o Min. Alexandre pontuou que não se trata de violação reflexa da Constituição, já que o serviço postal é um privilégio da União (ADPF 46).

Ao analisar o complexo normativo, o Ministro afirmou que o serviço postal se traduz no recebimento, expedição, transporte e entrega de objetos de correspondência, valores e encomendas. Por sua vez, as atividades que podem ser objeto do contrato de franquia restringem-se às atividades auxiliares ao serviço postal. As atividades tidas como “auxiliares” não podem ser confundidas com aquelas que são objeto do respectivo auxílio.

O “serviço postal” está sujeito ao privilégio da União, mas as correspondentes atividade auxiliares, não estão. Isto posto, votou para conferir interpretação conforme à Constituição ao item 26 e ao subitem 26.01 da lista de serviços anexo à Lei Complementar 116/2006 de modo a que, em relação às agências franqueadas dos correios, somente incida o ISSQN sobre os serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores que não sejam considerados serviços postais. Os demais Ministros ainda não se manifestaram.

Tese proposta pelo Min. Roberto Barroso: “É constitucional a cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre a franquia postal”.

 

Nova Resolução BACEN sobre compartilhamento de informações com indícios de fraudes

Posted on by Gabriela Barreiro

O Banco Central do Brasil publicou a Resolução Conjunta n° 6 de 23/05/2023, que apresenta os requisitos para o compartilhamento de dados e informações sobre indícios de fraudes entre instituições financeiras, instituições de pagamento e outras instituições autorizadas pelo Banco Central do Brasil, com exceção das administradoras de consórcio, que não se enquadram à norma.

De acordo com a resolução, as instituições são obrigadas a compartilhar dados e informações sobre indícios de fraudes para subsidiar os procedimentos e controles de prevenção de fraudes de outras instituições. Esse compartilhamento deve ser feito por meio de um sistema eletrônico que registre os indícios de fraudes identificados pelas instituições, permitindo consulta, alteração e exclusão desses dados.

Além disso, é necessário obter o consentimento prévio e geral do cliente para compartilhar os dados e informações a ele relacionados que digam respeito aos indícios de fraudes. As instituições também devem garantir que o sistema eletrônico de compartilhamento de dados atenda a determinados requisitos, como a identificação dos responsáveis pela fraude, descrição dos indícios e a identificação da instituição responsável pelo compartilhamento dos dados, entre outros.

As instituições são responsáveis pela confiabilidade, integridade, segurança e sigilo dos dados registrados, observância dos requisitos estabelecidos na resolução e utilização adequada dos dados compartilhados. Além disso, devem estabelecer mecanismos de acompanhamento e controle, como processos, testes, trilhas de auditoria, métricas e indicadores adequados, para garantir o cumprimento efetivo da resolução. Esses mecanismos devem ser submetidos a testes periódicos pela auditoria interna.

Ainda, devem manter documentação sobre o sistema eletrônico, os dados compartilhados, os critérios e procedimentos utilizados, bem como disponibilizar essas informações ao Banco Central do Brasil por determinado período. Por sua vez, o Banco Central tem a responsabilidade de adotar as medidas necessárias para a execução da resolução, estabelecendo as funcionalidades do sistema eletrônico, o escopo dos dados a serem registrados, os requisitos de segurança, entre outros, sempre observando os princípios estabelecidos na resolução.

 

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