Mês: outubro 2018

Refis da Crise – Correção Monetária Sobre Parcela Anistiada – Possibilidade de Questionamento

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Na última quinta-feira (25/10), no Recurso Especial nº 1.492.246/RS, foi conquistada uma vitória inédita na 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Em maioria, a turma acolheu a metodologia mais benéfica aos contribuintes para calcular o valor da dívida a ser liquidada no programa de renegociação de dívidas conhecido como Refis da Crise, instituído pela Lei nº 11.941/2009. Os Ministros entenderam que os juros não devem incidir sobre a parcela da multa que foi perdoada pela Lei do Refis.

Por exemplo, se no Refis um contribuinte pagasse à vista um lançamento de R$ 1.000,00 (um mil reais) em tributos e R$ 200,00 (duzentos reais) em multa, ele teria 100% (cem por cento) de desconto na multa. Na metodologia defendida pelo contribuinte, os juros de mora só incidem sobre o principal de R$ 1.000.00 (um mil reais).

Considerando que o referido parcelamento foi reeditado em anos posteriores com base na mesma lei (11.941/2009), tal posicionamento poderá ser aplicado nos demais casos, sendo este um viés de possível questionamento por parte do contribuinte.

Cabe lembrar que o julgado da 1ª Turma inaugura precedente favorável aos contribuintes, posto que, possivelmente a Fazenda Nacional levará a controvérsia à 1ª Seção. Isso porque, em 2015, a 2ª Turma por unanimidade interpretou a metodologia de cálculo no Refis da maneira desfavorável, seguindo entendimento defendido pela Receita Federal.

 

Publicada a regulamentação do “Repetro-Industrialização”

Posted on by Anni Varanda

Após mais de um ano aguardando regulamentação, foi publicado hoje, dia 25/10/2018 o Decreto nº 9.537, que dispõe sobre a desoneração da cadeia de industrialização nacional de produtos destinados às atividades de petróleo e gás natural, o chamado “Repetro-Industrialização”.

O benefício fora previsto na Medida Provisória nº 795, de agosto de 2017, já convertida na Lei nº 13.586/17, porém aguardava a respectiva regulamentação pelo Poder Executivo.

O Repetro-Industrialização permitirá ao beneficiário importar e/ou adquirir no mercado interno, com suspensão de tributos federais, matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, que sejam integralmente utilizados na industrialização de produto final destinado às atividades de exploração, de desenvolvimento e de produção de petróleo, gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos.

De acordo com o Decreto nº 9.537/18, o prazo de suspensão dos tributos no Repetro-Industrialização será de 1 ano, prorrogável, em princípio, por até 5 anos, admitindo-se, porém, a possibilidade de a Receita Federal do Brasil disciplinar hipóteses excepcionais de prorrogação.

Quando efetivada a destinação do produto final às atividades de exploração e produção, a suspensão dos tributos se converterá em alíquota zero, no caso das contribuições PIS/COFINS e PIS/COFINS-importação, e em isenção, no caso do II e do IPI.

Será admitida a aquisição do produto industrializado sem destinação imediata, porém deverá ocorrer a efetiva destinação dentro do prazo de 3 anos, prorrogável excepcionalmente por mais um ano, contados a partir da data de aquisição constante da Nota Fiscal eletrônica. Ultrapassado esse prazo sem que o produto final seja empregado nas atividades a que se propõe, os tributos suspensos serão cobrados com acréscimos legais.

Foi estabelecido, ainda, que para se beneficiar do Repetro-Industrialização as empresas interessadas deverão estar previamente habilitadas perante a Receita Federal do Brasil.

Além de regulamentar o Repetro-Industrialização, o Decreto nº 9.537/18 também revogou dispositivos do Regulamento Aduaneiro, mais precisamente os §§ 3º e 4º, do art. 461-A, para se extinguir de vez a figura da “designada” para importar que não seja contratada ou subcontratada em afretamento por tempo ou para prestação de serviços. Estendeu, ainda, para junho de 2019, o prazo para a migração de bens do Repetro para o Repetro-Sped, o que presumimos deve ser refletido em breve nas instruções normativas que tratam dos regimes de admissão temporária, bem como na Portaria COANA nº 40/18.

Tendo em vista as diversas delegações feitas pelo Decreto para a Receita Federal do Brasil, a fruição dos benefícios do Repetro-Industrialização será, decerto, melhor delineada em Instrução Normativa a ser editada da Receita Federal do Brasil.

No âmbito estadual, embora o Convênio ICMS nº 03/2018, que regulamentou as disposições da Lei nº 13.586/17 já tenha contemplado a isenção de ICMS tanto nas operações de venda, à pessoa sediada no País, de bens e mercadorias aqui fabricados, quanto nas operações que antecedem essa venda, fato é que a depender da regulamentação da matéria pela Receita Federal do Brasil, alguns ajustes e esclarecimentos acerca do ICMS poderão ocorrer.

 

RFB Emite Entendimento Sobre a Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS/COFINS

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Foi publicada, em 23 de outubro de 2018, a Solução de Consulta Interna nº 13/2018, que traz o entendimento da Receita Federal do Brasil acerca do cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em resumo, a Solução de Consulta Interna nº 13/2018 trouxe os seguintes entendimentos:

i) para a RFB, supostamente, o entendimento majoritário firmado pelo STF no RE nº 574.706/PR foi no sentido de que o montante a ser excluído das bases de cálculo das contribuições é o valor do ICMS a recolher, e não do imposto destacado nos documentos fiscais;

ii) sendo assim, como a apuração do PIS e da COFINS é mensal, seria necessária a segregação do ICMS a recolher em cada mês sobre as operações sujeitas e aquelas não sujeitas às contribuições, para fins de se identificar a parcela do imposto a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal das contribuições;

iii) a segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS, em cada uma das bases de cálculo do PIS e da COFINS, seria determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) das contribuições e a receita bruta total, auferidas em cada mês;

iv) para fins de se proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, deve-se preferencialmente considerar os valores escriturados na EFD-ICMS/IPI; e

v) caso a pessoa jurídica esteja dispensada da escrituração do ICMS na EFD-ICMS/IPI, em qualquer período abrangido pela decisão judicial com trânsito em julgado, poderá alternativamente comprovar os valores do ICMS a recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido imposto, atestando o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração dos valores de ICMS a recolher definidos pelas Unidades da Federação com jurisdição em cada um dos seus estabelecimentos.

Dentre outros questionamentos, o órgão consultivo da Receita Federal do Brasil foi questionando se “o montante a ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins é o valor a recolher, o valor efetivamente pago pelo sujeito passivo ou o total de ICMS destacado em notas fiscais de venda de bens e serviços?”

A Receita Federal entendeu que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (Tema nº 69 de repercussão geral), teria concluído que o montante a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS seria o valor “corresponde à parcela do ICMS a ser pago, isto é, à parcela do ICMS a recolher para a Fazenda Pública dos Estados ou do Distrito Federal”.

Ocorre que referido entendimento, além de violar as regras de apuração do PIS e da COFINS, está em claro confronto com o entendimento firmado pelo Plenário do STF quando do julgamento da matéria.

O voto vencedor da Ministra Relatora Cármen Lúcia expressamente reconheceu que “conquanto nem todo o montante de ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo, ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento”, concluindo que “embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal”.

O voto vencedor (acompanhado pela maioria dos Ministros) demonstra que o entendimento que prevaleceu no STF é pela exclusão de todo o ICMS destacado nas faturas da base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda que o recolhimento do tributo estadual não ocorra de imediato por conta da sistemática não-cumulativa do tributo. E essa questão consta claramente afirmada nos itens 3 e 4 da Ementa do respectivo acórdão do STF.

Portanto, a tese defendida pela Receita restou rechaçada pelo STF, sendo que tal fato se reforça ao identificar que a Procuradoria da Fazenda Nacional opôs embargos de declaração em face do acórdão, sustentando contradição e obscuridade quanto à parcela do ICMS que a seu ver deveria ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Além do equívoco quanto à conclusão do STF, a Receita Federal do Brasil incorre em outro erro ao sustentar que se deve excluir da base de cálculo mensal das referidas contribuições a parcela do ICMS a recolher.

A apuração do PIS e da COFINS é realizada por meio do somatório de todas as receitas auferidas mensalmente, com o lançamento contábil de todas as Notas Fiscais emitidas pelo contribuinte, com a inclusão do valor do ICMS destacado em cada nota. O fato de haver ou não recolhimento de ICMS ao final do mês é irrelevante para fins de apuração do PIS e da COFINS, uma vez que é o ICMS destacado em cada fatura – que compôs indevidamente a base de cálculo destas contribuições – que deve ser objeto de exclusão.

Por fim, o entendimento da Receita Federal do Brasil também não pode se sobrepor às decisões judiciais transitadas em julgado em que houve procedência dos pedidos para exclusão do ICMS destacado em Notas Fiscais da base do PIS e da COFINS.

Entendemos que a conclusão da Receita Federal exposta na Solução de Consulta Interna nº 13/2018 da Cosit não prevalecerá, uma vez que afronta a decisão do Plenário do STF em sede de repercussão geral, as regras de apuração destas contribuições, a coisa julgada dos processos, sendo apenas uma tentativa indevida do Fisco de reduzir o valor da restituição que deve realizar para os contribuintes.

Caso eventualmente haja julgamento dos embargos de declaração pelo STF de forma favorável ao entendimento da RFB – o que entendemos ser totalmente improvável – aí sim a RFB poderia passar a normatizar a questão dessa maneira. Mas, por enquanto, o cenário atual definitivamente não lhe permite a conclusão indevidamente exposta na referida Solução de Consulta Interna nº 13/2018.

 

Norma da Receita Federal define o conceito de exportação de serviços

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A Coordenação-Geral de Tributação – COSIT da Receita Federal do Brasil (RFB) editou o Parecer Normativo nº 1, de 11 de outubro de 2018, para discorrer sobre a definição do conceito de exportação de serviços para fins de interpretação da legislação tributária.

Segundo a COSIT, a Constituição Federal de 1988, ao tratar da desoneração de tributos no comércio internacional de serviços, teria utilizado conceito jurídico indeterminado, não havendo, até o momento, consenso na doutrina e na jurisprudência administrativa e judicial sobre a matéria.

De acordo com o Parecer da COSIT, o legislador infraconstitucional também teria sido omisso na definição de um conceito próprio, ou no oferecimento de parâmetros que pudessem orientar o aplicador/intérprete da legislação, salvo algumas exceções, como por exemplo as normas que disciplinam as contribuições PIS e COFINS, as quais teriam elegido critérios objetivos para a configuração da exportação de serviços: (i) o tomador dos serviços deve ser residente no exterior, e (ii) a contraprestação pelos serviços deve resultar no ingresso de divisas (pagamento mediante cobertura cambial).

Ao analisar a legislação pertinente ao ISS, a COSIT se posiciona no sentido de que, embora a Lei Complementar nº 116/2003 tenha tentado fornecer algum parâmetro ao estabelecer que não será considerado exportação, para fins da desoneração do imposto, o serviço cujo resultado se verifique no Brasil, essa disposição não seria suficiente para a definição do conceito de exportação de serviços, subsistindo diversas questões a serem dirimidas, até hoje não solucionadas pela jurisprudência administrativa e judicial, cujos precedentes sobre o tema seriam insipientes.

Após abordar os aspectos normativos desses e outros tributos, tais como o IOF, o IRRF e o ICMS, o Parecer COSIT conclui que a intenção do legislador brasileiro, quando desonera tributos na exportação, seria incentivar a atividade econômica no mercado interno, razão pela qual, salvo disposição em contrário prevista na legislação, o aplicador ou intérprete da norma deve buscar identificar em que mercados os sujeitos da relação comercial (tomador e prestador) atuam em relação à operação de serviços.

De acordo com o Parecer, o prestador de serviços, enquanto tal, atua a partir do mercado doméstico quando inicia a prestação em território nacional, por meio de atos preparatórios anteriores à realização material do serviço, relacionados com o planejamento, a identificação da expertise indispensável ou a mobilização de recursos materiais e intelectuais necessários ao fornecimento. Já o tomador de serviços, atua no mercado externo quando sua demanda pela prestação ocorre no exterior, devendo ser satisfeita fora do território nacional (não necessariamente no local de seu domicílio).

Assim, conclui o Parecer que deve se considerar exportação de serviços a operação realizada entre aquele que, enquanto prestador, atua a partir do mercado doméstico, com seus meios aqui disponíveis, para atender a uma demanda a ser satisfeita em um outro mercado, no exterior, em favor de um tomador que atua, enquanto tal, naquele outro mercado.

A íntegra do Parecer Normativo COSIT nº 1/2018 pode ser acessada neste link.

 

Sefaz/RJ e PGE/RJ regulamentam o pagamento de tributos com redução de multa e juros

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Foram publicadas, em 22/10/2018, a Resolução SEFAZ nº 333 e a Resolução PGE nº 4.280, que regulamentam a redução de multas e juros de débitos tributários relativos ao ICMS concedida com base na Lei Complementar estadual nº 182/2018 e no Decreto Estadual nº 46.453/2018. Ambas as Resoluções passam a vigorar em 01 de novembro de 2018. O prazo para adesão ao programa de redução é de 30 dias, findando-se, portanto, em 30 de novembro de 2018.

No âmbito administrativo, o procedimento pode ser realizado por meio do Fisco Fácil, quando a adesão ao programa for relacionada ao pagamento dos seguintes débitos:

  • Autos de Infração com imposto e multa;
  • Autos de Infração com apenas multa;
  • Débitos declarados de ICMS operações próprias;
  • Débitos declarados de ICMS substituição tributária interna;
  • Débitos declarados de ICMS substituição interestadual;
  • Débitos declarados de ICMS diferencial de alíquotas EC nº 87/2015.

Por sua vez, os contribuintes sem acesso ao Portal Fisco Fácil, aqueles com acesso, mas que queiram pagar débitos de natureza diversa das acima dispostas e todos aqueles que desejarem realizar o pagamento desmembrado de autuação fiscal deverão realizar o procedimento na Central de Atendimento ao Contribuinte – CAC, conforme modelo de requerimento a ser disponibilizado no sítio da SEFAZ. Para estes casos, a repartição fiscal de jurisdição do contribuinte analisará o pedido, autorizando a adesão caso não sejam vislumbradas quaisquer irregularidades.

Um dos requisitos para fazer jus às reduções de multa e juros é a desistência prévia das defesas administrativas (Impugnação ou Recurso), de modo irrevogável. Realizado o pedido de desistência junto à repartição fiscal, deverá ser requerida, no mesmo ato, a adesão aos benefícios de redução de multas e juros.

O pagamento dos débitos poderá ser realizado à vista ou via parcelamento. No caso de opção pelo pagamento à vista, a parcela única possuirá data de vencimento de 30/11/2018. Na hipótese de pagamento parcelado, o débito poderá ser pago em até 60 prestações mensais, cujo valor mínimo, para contribuinte pessoa jurídica, será de 450 UFIR-RJ. A primeira parcela deverá ser paga até o dia 30/11/2018, enquanto as demais vencerão no dia 10 dos meses subsequentes.

A Resolução PGE nº 4.280/2018 disciplina, por sua vez, a redução de multas e juros para débitos de ICMS inscritos em dívida ativa. Estes débitos também poderão ser pagos nas modalidades parcela única ou parcelamento.

Os pedidos de pagamento em parcela única poderão ser feitos das seguintes formas: por meio de requerimento apresentado à Procuradoria da Dívida Ativa ou à Procuradoria Regional competente, utilizando-se formulário próprio expedido por estas no Sistema Informatizado da Dívida Ativa; diretamente no sítio eletrônico da Dívida Ativa da PGE, com emissão de documento de arrecadação pagável no prazo máximo de 5 dias ou até o último dia útil do mês, o que ocorrer primeiro; ou, por fim, por meio da concordância com o teor de correspondência, que poderá ser encaminhada pela PGE, mediante pagamento em parcela única do documento de arrecadação no prazo previsto no documento enviado.

O pedido de pagamento sob a modalidade parcelada será apresentado em formulário próprio expedido através do Sistema Informatizado da Dívida Ativa na Procuradoria da Dívida Ativa ou nas Procuradorias Regionais competentes. Dentre outros documentos, o requerimento deverá ser instruído já com o comprovante de recolhimento da primeira parcela. A data de vencimento das parcelas será o dia 20 dos meses subsequentes ao primeiro pagamento realizado.

A Resolução veda a utilização de montante objeto de depósito judicial para fins de pagamento e determina que as garantias já apresentadas em juízo somente poderão ser levantadas após a efetiva liquidação do crédito.

Os honorários advocatícios relativos à análise e cobrança do débito fiscal decorrente da inscrição em dívida ativa poderão ser pagos com os benefícios previstos na Lei Complementar nº 182/2018 e serão devidos à razão de:

  • Débitos não ajuizados: 3% nos pagamentos em parcela única e 6% nos pagamentos parcelados;
  • Débitos ajuizados: 4% nos pagamentos em parcela única e 8% nos pagamentos parcelados.

Deve-se ressaltar que caso existam ações judiciais independentes em que sejam questionados os débitos objetos de inclusão no programa de redução, seus honorários não estarão abarcados por este benefício, sendo devidos integralmente, conforme fixados.

Por fim, a Resolução da PGE não contém previsão de desmembramento da autuação fiscal em sede judicial, afastando expressamente a cumulação de redução da penalidade do programa com os percentuais estabelecidos nos artigos 70, 70-A, 70-B, 70-C, 70-D e 70-E da Lei Estadual nº 2.657/1996, hipótese validada para os débitos não inscritos em dívida ativa.

 

O Carf e o planejamento tributário relativo a PIS/Cofins no regime monofásico

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Considerando o regime monofásico do PIS e da Cofins (Lei 10.147/00), é comum que alguns setores — como as indústrias farmacêuticas ou de cosméticos — implementem um planejamento tributário, organizando suas operações de modo a introduzir um distribuidor/revendedor, pessoa jurídica do mesmo grupo econômico, na cadeia produtiva.

Essa estrutura permite deslocar para o distribuidor/revendedor parcela das receitas decorrentes da produção industrial. Desse modo, reduz-se as receitas do fabricante — que são sujeitas à alíquota majorada de PIS/Cofins (artigo 1º, I, da Lei 10.147/00) —, mitigando-se, por consequência, a base tributável nesta etapa (industrial). Por outro lado, as receitas do distribuidor/revendedor são tributadas à alíquota zero no regime monofásico (artigo 2º da Lei 10.147/2000), o que implica a redução da carga tributária global relativa ao PIS/Cofins monofásico nas operações.

No passado, a jurisprudência do Carf já havia enfrentado este planejamento tributário, em autuações lavradas pela Receita Federal sob fundamento de simulação, tendo como pressuposto o artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional — regra que prevê a possibilidade de desconsideração, pelas autoridades fiscais, de atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo.

O referido dispositivo, como sabido, tem sido objeto de intermináveis e acaloradas discussões sobre a sua eficácia, uma vez que a regra previa a observância de procedimentos estabelecidos em lei que jamais chegou a ser editada. Uma tentativa de regulamentação do dispositivo foi veiculada por meio da edição da Medida Provisória 66/02, não convertida em lei, a qual recepcionava testes de propósito negocial (business purpose) e de abuso de forma, caracterizado pelo uso de negócio jurídico indireto — ambos avançados pela experiência estrangeira. No Brasil, essas teses foram rapidamente difundidas pelas autoridades fiscais e judicantes, em muito graças à doutrina de Marco Aurélio Greco.

Em período mais recente, como uma das medidas adotadas para possibilitar o ajuste fiscal que pretendia implementar o então ministro da Fazenda Joaquim Levy, o governo editou a MP 685/2015, que veiculou nova tentativa de regulamentação de uma norma geral antielisiva, a qual obrigava aos contribuintes realizar o disclosure prévio às autoridades fiscais de negócios jurídicos sem razões extratributárias relevantes, cuja forma não fosse usual ou que se afigurassem como negócios jurídicos indiretos ou com cláusulas que desnaturassem seus efeitos típicos. Novamente, a iniciativa do Poder Executivo não restou convertida em lei.

A despeito de ausência de positivação legal dos vários testes discutidos na doutrina nacional e estrangeira, e por vezes referidos nas frustradas tentativas de regulamentação de uma norma geral antielisiva, fato é que figuras como o propósito negocial, negócio jurídico indireto, fraude à lei e exigência de motivos extratributários para as operações vêm sendo largamente utilizadas pelas autoridades fiscais no campo da argumentação, para justificar a desconsideração de atos e negócios jurídicos dos contribuintes, chegando a ser também invocadas como fundamento último de decisões proferidas pelas autoridades administrativas judicantes, notadamente o Carf.

Quanto ao planejamento tributário objeto de comentário neste artigo, as autoridades fiscais tendem a questionar a inclusão de uma outra pessoa jurídica do mesmo grupo na cadeia produtiva, sob alegação de falta de propósito negocial ou de ausência de motivos extratributários.

Vale lembrar que, em 2010, o Poder Executivo havia editado a MP 497/2010, cujo artigo 22 pretendeu equiparar à condição de produtor ou fabricante a pessoa jurídica comercial atacadista que adquirisse produtos fabricados, produzidos ou importados por empresa com a qual possuísse relação de interdependência.

O Item 57 da Exposição de Motivos da referida MP 497/2010 ressaltava o caráter antielisivo dessa previsão, que, no entanto, não chegou a ser convertida em lei. Uma vez que o Congresso Nacional não aprovou o dispositivo, pode-se concluir que o legislador, aparentemente, não pretendeu instituir uma regra que vedasse, a priori, o referido planejamento tributário, o que, a contrário senso, pode ser interpretado como um aceno em favor da sua licitude.

No Acórdão 3403-002.519, de 22/10/2013 (relator Ivan Allegreti), por exemplo, o Carf decidiu que a criação de pessoa jurídica para exercer atividade de revendedor atacadista não caracterizaria simulação caso a referida pessoa jurídica exista efetivamente e exerça de fato tal atividade econômica, praticando atos válidos e eficazes que evidenciam a intenção negocial de atuar na fase de revenda de produtos.

Segundo entendeu o conselheiro relator naquela ocasião, o legislador, ao instituir o PIS/Cofins monofásico, pretendendo concentrar a tributação de toda a cadeia em uma única etapa, teria induzido os contribuintes a atuarem nas demais etapas da cadeia produtiva, sendo que esta segregação de atividades entre empresas de um mesmo grupo constituiria um planejamento tributário lícito. Tratar-se-ia, portanto, de uma chamada “opção legal” lícita, conceito ao qual refere Marco Aurélio Greco, o qual consiste em alternativa criada pelo ordenamento, propositalmente formulada e colocada à disposição do contribuinte para que dela se utilize, conforme sua conveniência, sequer adentrando o campo do planejamento tributário propriamente dito[1].

Em um outro precedente, de 2016 (Acórdão 1402-002.337, 4ª Câmara, 2ª Turma, 1ª Seção, 16/11/2016), o Carf confirmou o entendimento pela licitude, a priori, do planejamento. No caso, o órgão afastou a alegação de distribuição disfarçada de lucros e de simulação, em vista da ausência de regras que estipulem valores mínimos a serem praticados entre empresas do mesmo grupo, a exemplo do que ocorre para o IPI no que se refere às operações entre “firmas independentes” — conceito trazido pelo artigo 42 da Lei 4.502/64, que versa sobre o antigo Imposto de Consumo, e ao qual remetem os artigos 195 e 196 do Ripi.

No caso, o Carf adentrou à análise do propósito negocial das operações realizadas com a empresa do mesmo grupo. Nesta linha, o Carf fez menção ao fato de que esta mesma estrutura é utilizada largamente pelo mercado, e que o contribuinte apenas emulou o comportamento de seus concorrentes, pois, se não o fizesse, sofreria um prejuízo concorrencial.

O Carf também se valeu de laudo técnico que havia demonstrado que as margens de lucro praticadas nas vendas realizadas pela empresa industrial à empresa comercial estariam compatíveis com as margens observadas no setor. Além disso, o Carf observou que as referidas margens seriam semelhantes às observadas nas operações realizadas com fabricantes independentes.

Em período mais recente, porém, o Carf considerou que teria havido simulação de vendas em um caso envolvendo o mesmo planejamento ora tratado (Acórdão 3201-003.930, 2ª Câmara, 1ª Turma Ordinária, 3ª Seção, 20/6/2018, relatora: Tatiana Josefovicz Belisário).

Em nossa análise, esse precedente não indica, contudo, uma clara modificação do entendimento anterior do Carf, de modo a estabelecer uma pretensa regra de que a inclusão de uma pessoa jurídica do mesmo grupo econômico como distribuidora ou revendedora seria por si só ilícita, ou que caracterizaria simulação sem a necessidade de demonstração de outros elementos para sua caracterização.

De acordo com nossa compreensão, o referido julgamento apenas assinala que os contribuintes devem estar atentos a alguns cuidados ao implementar o referido planejamento tributário, evitando situações que evidenciem simulação — tais como compartilhamento de instalações físicas por ambas as empresas, inexistência de autonomia financeira de uma das empresas, importações financiadas com recursos da outra empresa do grupo, ausência de margens de lucro, ausência de estipulação de preço entre as partes, entre outros.

No caso referido, tais elementos levaram o Carf a concluir pela ausência de bilateralidade na estipulação dos preços — elemento essencial do contrato de compra e venda, e cuja ausência torna nulo o negócio, nos termos do artigo 489 do Código Civil.

Portanto, segundo nos parece, o acórdão proferido pela 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 3ª Seção em 20 de junho (Acórdão 3201-003.930) não elimina por completo a utilização do planejamento tributário objeto de análise neste artigo, apenas chamando a atenção para que os contribuintes se atenham a alguns cuidados para não recair nas situações que vêm sendo consideradas como simulação pela jurisprudência administrativa.

Considerando, ainda, que se trata de uma decisão proferida por câmara do Carf e que há precedentes em sentido contrário, é provável que a matéria será levada à discussão na Câmara Superior de Recursos Fiscais, devendo os contribuintes estarem atentos à evolução jurisprudencial sobre o tema.

[1] Greco, Marco Aurélio, Planejamento tributário, São Paulo, Dialética, 2011, pg. 104

 

Fonte: ConJur

Sefaz/SP publica norma que torna mais célere representação penal para ICMS-ST declarado e não recolhido

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A Secretaria da Fazenda de São Paulo tornou mais célere a comunicação ao Ministério Público de contribuintes que declararam e deixaram de pagar o ICMS-ST no prazo legal.

Com a nova alteração, o Delegado Regional Tributário deverá consultar diretamente o sistema de conta fiscal e elaborar uma representação fiscal para fins penais no caso de verificação de falta de pagamento. Anteriormente, o Delegado deveria aguardar comunicado oficial da Diretoria de Informações, em procedimento mais burocrático.

A novidade abrange apenas o ICMS-ST declarado e não pago e foi inserida na Portaria CAT nº 05/2008, que estabelece as regras gerais para comunicação dos ilícitos penais, ilícitos penais contra a ordem tributária, contra a Administração Pública ou em detrimento à Fazenda do Estado. Segundo essa Portaria, nos casos de autos de infração lavrados pela Sefaz/SP permanece a regra de que a representação fiscal para fins penais somente será elaborada depois de decisão final em processo administrativo.

Vale lembrar que o ICMS próprio que tenha sido declarado e não pago não é objeto da Portaria em referência, que não foi alterada nesse ponto. No entanto, recentemente o Superior Tribunal de Justiça entendeu que é considerado crime de apropriação indébita declarar e deixar de recolher o imposto (próprio), o que causou certa insegurança entre os contribuintes e vem sendo alvo de muitas discussões.

 

O grave problema da margem de lucro nos preços de transferência

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Tem sido muito comemorada, pelas multinacionais estrangeiras presentes no Brasil, a recente Solução de Consulta COSIT nº 95, publicada em 30 de agosto de 2018, por meio da qual a Receita Federal aplicou a margem de lucro mais favorável (20%) ao método do Preço de Revenda menos Lucro – PRL, no âmbito dos cálculos dos preços de transferência da empresa consulente.

Isto porque este entendimento atenua, em certa medida, o grave problema das regras brasileiras de preços de transferência, que estabelecem margens de lucro fixas e demasiadamente altas em quase todos os métodos, o que tem sido alvo constate de críticas pela comunidade internacional, tendo inclusive ocasionado o lançamento de um programa de trabalho conjunto com a OCDE sobre o tema.

No processo de consulta em questão, a consulente, empresa que possui em seu objeto social a “industrialização, comercialização, agenciamento, importação e exportação de produtos de siderurgia e metalurgia em geral, inclusive aços especiais”, atuando sob o CNAE 2599-3-99 (“fabricação de outros produtos de metal não especificados anteriormente”), questiona o fisco se, ao importar arames, barras inox e aço-ferramenta de vinculadas no exterior, os quais simplesmente revende ou, quando muito, corta em medidas menores, deve aplicar, no método PRL, a margem de 30% (“setor de metalurgia”) ou a de 20% (“demais setores”).

A empresa revende os produtos importados para o setor de autopeças (no caso dos arames) e para setores de fabricação de produtos diversos, tais como conectores industriais, eixos de liquidificador, moldes para descartáveis e eletrodomésticos da linha branca (no caso das barras de inox e aço-ferramenta).

Neste contexto, as autoridades fiscais entenderam, com base no parágrafo 12 do artigo 18 da Lei 9.430/96, segundo o qual “as margens serão aplicadas de acordo com o setor da atividade econômica da pessoa jurídica brasileira sujeita aos controles de preços de transferência”, que a margem aplicável é a de 20%, e não a de 30%, já que ela, apesar de adquirir seus produtos importados de empresas do setor de metalurgia, não exercia, ela própria, atividade metalúrgica, assim entendida como produção de ferro-gusa, siderurgia ou fundição.

Desta feita, segundo o fisco, para aplicar-se a margem de lucro no método PRL, deve-se olhar mais para o setor para o qual o produto é vendido (no caso, setor de indústrias de transformação, margem de 20%), e menos para o setor do qual o insumo ou produto para revenda é adquirido (in casu, setor de metalurgia, margem de 30%).

É claro que, no contexto de uma importação de vinculada, ao se aplicar uma margem de lucro menor, o preço parâmetro será naturalmente aumentado, o que tende a eliminar ou ao menos reduzir eventuais adições a título de preços de transferência na apuração do IRPJ e da CSLL – daí o motivo de tanta comemoração.

Esta solução de consulta, com efeitos vinculantes a todos os contribuintes, não deve se aplicar somente aos segmentos adquirentes do setor de metalurgia, mas também àqueles adquirentes de produtos farmoquímicos, de fumo, de instrumentos ópticos, fotográficos e cinematográficos, de equipamentos odontomédico-hospitalares, da indústria de extração de petróleo e gás natural e seus derivados, de produtos químicos, de vidros e de celulose, papel e produtos de papel.

Isto porque são aplicadas, aos segmentos acima, margens majoradas de 30% ou 40%, sendo que, caso se consiga comprovar que determinada empresa importa, de vinculadas nesses setores, produtos para simples revenda ou industrialização destinados a outros setores não especificados na legislação, será plenamente possível utilizar a margem reduzida de 20%, o que certamente implicará em economia fiscal para a sociedade.

Em muitos casos, a solução de consulta pode vir a ser simplesmente autoaplicável, devendo apenas o contribuinte, após a análise do caso concreto junto a seus advogados, manter em sua guarda uma farta documentação que comprove que o setor para o qual destina a sua produção/comercialização não está entre aqueles que se sujeitam às margens majoradas de 30% e 40%, para o caso de questionamento pelas autoridades fiscais.

Entretanto, em outros casos, a depender da complexidade da operação e dos setores envolvidos, pode ser recomendável a formulação de um novo processo de consulta, a fim de se obter, com segurança, a elucidação do caso concreto em relação à margem de lucro aplicável no âmbito do método PRL.

Vale lembrar que, durante o andamento do processo de consulta, a consulente pode aplicar o tratamento mais favorável que entende adequado, devendo, em caso de resposta negativa, pagar a diferença em 30 dias, estando eximida de juros e multa de mora. Por outro lado, caso adote o tratamento mais oneroso, poderá recuperar os valores pagos a maior nos últimos cinco anos (contados a partir da resposta à consulta, e não de seu protocolo, como acontece no caso de processos judiciais).

É sabido que dificilmente o fisco se posiciona a favor do contribuinte, o que é ainda mais raro em situações de crise fiscal, como a que vimos atravessando, motivo pelo qual o mercado recebeu tão bem esta decisão. Todavia, no que tange ao aprimoramento das regras brasileiras de preços de transferência, o caminho (legislativo) ainda é muito longo e tortuoso, porém inevitável, já que, não bastassem as indesejáveis críticas da comunidade internacional, tem-se dito que são essas regras um dos grandes entraves à entrada do Brasil na OCDE, pleito este submetido por nosso país em 2017.

Fonte: Estadão

Seguradora refuta PIS/Cofins sobre ganhos

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Solução de Consulta da Receita informou que todo ganho financeiro das empresas do setor, com investimentos a partir das reservas obrigatórias mantidas, compõem a base dos tributos federais

 

As seguradoras devem se insurgir contra o entendimento da Receita Federal publicado recentemente, segundo o qual as receitas financeiras dessas empresas devem ser tributadas em PIS e Cofins como se fossem parte da atividade principal da companhia.

Essa interpretação do fisco foi formalizada na Solução de Consulta 126/2018. De acordo com esse informativo, o ganho financeiro que as seguradoras auferem a partir dos investimentos compulsórios feitos por norma da Superintendência de Seguros Privados (Susep) compõem a base de cálculo da Cofins. Todas as empresas desse setor precisam ter reservas financeiras para arcar com um eventual sinistro. Como esse montante fica investido, acaba gerando receita.

Segundo o sócio da área tributária do Gaia Silva Gaede Advogados, Georgios Anastassiadis, a Lei 12.973/2014 definiu que poderia ser tributado com PIS/Cofins tudo o que fosse atividade principal da empresa. “O prêmio da apólice tornou-se inegavelmente tributável. Mas as receitas financeiras não são o foco da atividade do segurador”, afirma. “O problema é que a Receita vai abrangendo o sentido das coisas. A atividade principal da seguradora não é poupar, é vender seguro.”

Para Anastassiadis, a estrutura dos balanços de qualquer empresa já deixa clara a diferença entre receita operacional e financeira, que aparecem em duas linhas diferentes das Demonstrações do Resultado do Exercício (DRE). Além disso, o ganho da companhia com investimentos a partir do dinheiro que deixa provisionado para arcar com sinistros já possui a tributação normal das aplicações financeiras como Imposto de Renda, que fica retido no banco ou corretora.

Na avaliação do especialista, o ideal é que as seguradoras que se virem prejudicadas pelo entendimento do fisco entrem com ações no Judiciário para garantirem o direito de não pagarem PIS e Cofins sobre as receitas financeiras. De acordo com ele, a tese de que esses proventos não podem ser considerados parte da atividade principal da empresa tem boas chances de prosperar.

O advogado tributarista do Demarest Advogados, Christiano Chagas, avalia ser especialmente importante que as empresas busquem a Justiça e não o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) para esse pleito. Chagas acredita que, por haver voto de minerva dos conselheiros ligados à Fazenda no tribunal administrativo, dificilmente o contribuinte obteria vitória em uma questão polêmica como esta. “Hoje, há uma prevalência das decisões dos julgadores da Receita. As seguradoras que quiserem discutir essa tese devem fazê-lo em juízo.”

Mais um ponto polêmico da Solução de Consulta foi falar que, no caso das seguradoras com reservas no exterior, qualquer ganho com variação cambial deverá ser tributado. Anastassiadis diz que não ficou claro nessa situação se, por outro lado, a perda com variação cambial poderá ser abatida dessa tributação. “Os ativos em dólar geram receita e, o passivo, despesa. A Receita falou que tem que tributar a variação ativa, mas pode deduzir a passiva para que tribute apenas o líquido?”, questiona.

O advogado entende que a omissão do fisco neste ponto pode trazer insegurança jurídica ao setor de seguros.

Procurada, a Receita Federal afirma que não irá se manifestar sobre o assunto e que as razões da solução de consulta estão na sua fundamentação.

Por Ricardo Bomfim | De São Paulo

Fonte: DCI – Diário Comércio Indústria & Serviços  10/10/2018 às 5h00

Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais no Brasil

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Após anos de debates, foi recentemente sancionada a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais no Brasil (“LGPD”) – Lei nº 13.709/18. A nova lei foi aprovada por unanimidade em regime de emergência pelo Plenário do Senado Federal em decorrência da entrada em vigor, em maio deste ano, da legislação europeia de proteção de dados, o Regulamento Geral de Proteção de Dados (“GDPR”).

O GDPR, por sua vez, tem como um dos pilares sua aplicação extraterritorial, uma vez que seus impactos não se restringem a União Europeia, exigindo, portanto, a adaptação de empresas brasileiras que trabalham na União Européia ou processam dados de cidadãos europeus, a fim de evitarem as vultosas e rigorosas multas previstas nesta lei, além de sanções de natureza comercial, como a perda de contratos com parceiros e clientes locais, e, ainda, a perda de credibilidade com forte abalo na reputação.

A legislação brasileira, que muito se assemelha à GPDR, define o que são “dados pessoais” e “tratamento” para fins de atendimento às suas disposições. Assim, “dados pessoais” são definidos “como qualquer informação que identifique diretamente ou torne identificável uma pessoa natural”; e “tratamento” é definido como “qualquer operação realizada com dados pessoais, como coleta, uso, acesso, transmissão, processamento, arquivamento, armazenamento, transferência, dentre outros”.

Desta forma, qualquer operação de processamento de dados pessoais realizada no território nacional, por pessoa física ou jurídica de direito público ou privado, cujos proprietários estejam localizados no Brasil ou objetivo seja a oferta de produtos ou serviços no país, deve seguir o disposto na LGPD, sendo umas das suas principais regras são: a obrigatoriedade do consentimento expresso do usuário para realização de qualquer operação e a obrigatoriedade de fornecer a esse mesmo usuário, opções para que ele possa visualizar, corrigir e excluir quaisquer de seus dados.

A lei institui ainda as figuras dos Agentes de Tratamento (controladores e operadores) e do Diretor de Proteção de Dados (“DPO”) com o objetivo de:

• Controlar o processamento de seus dados pessoais;
• Manter registros de todas as operações de tratamento através da elaboração do Relatório de Impacto sobre a Proteção de Dados Pessoais; e
• Monitorar e disseminar as boas práticas em relação à proteção de dados pessoais para funcionários e contratados da empresa.

Por fim, a LGPD prevê penalidades administrativas, que são aplicáveis pela autoridade nacional, aos Agentes de Tratamento, por infrações cometidas às regras estabelecidas nesta lei.

Com isso, as empresas devem estabelecer, desde já, cuidados especiais com o tratamento de dados pessoais, avaliando suas políticas e mecanismos de proteção de tais dados, sendo tais cuidados imediatos para as operações envolvendo parte que esteja sujeita ao GDPR, e que deverão ser observados por todas as empresas brasileiras a partir do momento em que a LGPD entrar em vigor.

 

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