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Embora o Brasil não seja membro da OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico), o país tem envidado esforços para ser aceito como membro da organização, motivo pelo qual o Ministério da Economia passou a dispensar uma maior atenção à legislação interna de preços de transferência, buscando harmonizar as regras locais com a prática internacional.

Neste contexto, a Receita Federal e a OCDE lançaram um projeto chamado “Transfer Pricing in Brazil”, que teve como objetivo 1) a análise do quadro legal e administrativo em vigor no Brasil, relativo a preços de transferência e a sua respectiva implementação 2) a avaliação dos pontos fortes e as fraquezas deste mesmo quadro e 3) a exploração das opções para um alinhamento mais próximo entre o Brasil e os membros da OCDE.

Com base nos resultados deste projeto, a Receita está discutindo junto ao mercado um projeto de reforma das regras brasileiras de preços de transferência para gerar um maior alinhamento com as regras da OCDE. Embora ainda não esteja definido qual será o instrumento legislativo para a reforma, muito tem se falado na edição de uma medida provisória por parte da presidência da república.

Embora os primeiros estudos sobre preços de transferência no mundo datem da década de 1930, o Brasil somente veio a criar um arcabouço jurídico para a aplicação destas regras em 1996, havendo uma reforma parcial em 2012.

Tais regras se revelam de suma importância em vista do processo de contínuo de integração dos mercados e a internacionalização de grupos econômicos, que contribuem para o significativo aumento das transações entre partes vinculadas no comércio global. Pesquisas relacionadas ao tema apontam que cerca de 70% do comércio internacional pode estar ocorrendo entre partes vinculadas, motivo pelo qual se verifica que, nos países desenvolvidos, uma das maiores preocupações das corporações e das autoridades fazendárias tem a forma de aplicação das regras de preços de transferência.

Nesse sentido é que os países que instituíram regras de preços de transferência, estabeleceram em suas legislações métodos para testar a política de preços adotada nas transações comerciais entre residentes de um país e pessoas vinculadas no exterior, bem como com qualquer empresa estabelecida em paraísos fiscais ou que se beneficiem de algum regime fiscal privilegiado

Os métodos de controle, em geral, são concebidos com a finalidade de avaliação do grau de aderência das transações entre as pessoas vinculadas e operações similares no mercado, especialmente em relação aos preços praticados, de modo a restringir e/ou desincentivar a prática de preços considerados artificiais e o indevido deslocamento do lucro tributável do país de uma das partes para o país da outra parte da transação. Sendo assim, em apertada síntese, as regras de preços de transferência buscam uma repartição mais equitativa da renda tributável para os países envolvidos em transações internacionais.

Neste contexto, existem diferenças importantes entre as regras de preços de transferência adotadas pela legislação brasileira e as diretrizes da OCDE sobre preços de transferência, que foram recentemente atualizadas para incorporar o resultado do projeto “Base Erosion and Profit Shifitng” (BEPS), de 2015.

A legislação brasileira, ao definir os métodos aplicáveis de preços de transferência, adota somente a abordagem do “arm’s length”, que se baseia na comparabilidade das transações entre as pessoas vinculadas com outras transações, criando-se uma ficção de independência entre as partes vinculadas.

Assim, as escolhas do contribuinte brasileiro para a aplicação das regras de preços de transferência são restritas a poucos métodos, os quais, em sua maior parte são baseados em margens de lucro fixas ou incompatíveis com as operações das empresas, estando, assim, afastados da realidade do ambiente de negócios em que o contribuinte atua, ocasionando graves distorções.

Além disso, a abordagem do “arm’s lenght”, por se basear na comparabilidade, tem se mostrado inviável em muitas situações do mundo contemporâneo, uma vez que as transações estão se tornando cada vez menos padronizadas, tornando impraticável a verificação de similares para fins de comparação, principalmente no que se refere às complexas transações financeiras, aos intangíveis e ao comércio digital.

Para superar tal dificuldade, as diretrizes da OCDE preveem também uma outra abordagem para a aplicação dos preços de transferência, ainda não incorporada à legislação brasileira, que são os chamados “transactional profit methods”, baseados na repartição do lucro consolidado das empresas vinculadas, de acordo com as funções, ativos e riscos atribuídos a cada uma das partes. A visão que tem prevalecido no mercado é a de que essa abordagem tende a gerar maior equilíbrio fiscal, além de permitir a sua aplicação em operações sem similares entre partes não relacionadas no mercado.

É certo que a abordagem da OCDE, por se basear em critérios mais subjetivos, demanda do contribuinte maior custo de conformidade, na medida em que há necessidade de elaboração de laudos e estudos técnicos, podendo ocasionar aumento do grau de litigiosidade. Esse será um dos possíveis desafios a ser enfrentado.

De todo modo, este é um passo importante para o eventual ingresso do Brasil na OCDE e para a almejada maior integração do Brasil ao comércio global, haja vista que o alinhamento das regras de preços de transferência é uma das preocupações centrais do organismo internacional. Somente com ações como estas, o Brasil poderá finalmente viabilizar uma maior inserção na economia global.

*Artigo publicado originalmente no Conjur.