Encerramento da empresa e prejuízo fiscal: Compensação integral?

Supremo confirmou que a compensação integral de prejuízos fiscais deve ser limitada a 30% do lucro líquido ajustado em cada período de apuração

Nos termos da legislação em vigor, a compensação de prejuízos fiscais e de bases negativas da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) é limitada ao percentual de 30% (trinta por cento) do lucro líquido ajustado em cada período de apuração. Essa regra não impõe qualquer condição de manutenção de lucratividade em anos anteriores.

A constitucionalidade da limitação de 30% foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no ano de 2019, com Repercussão Geral (RE 591.340), para as empresas ativas e em plena atividade.

Dada a abrangência desse entendimento que inviabiliza, a todos os contribuintes, a compensação integral de prejuízos fiscais, ganha relevância o projeto de lei (PL) 3.140/20, de autoria do deputado Federal Luis Miranda, proposto no mês retrasado, com o objetivo de socorrer as empresas afetadas em 2020 pela covid-19.

Como expressamente dito, em sua justificativa, o PL objetiva gerar capital de giro às Sociedades e resguardar a sua sobrevivência, evitando demissões.

Nos termos em que é proposto, o texto permite a compensação integral dos prejuízos apurados no ano de 2020, de forma retroativa e tomando por base, objetivamente, os resultados fiscais apurados nos exercícios de 2018 e 2019, mediante a retificação das respectivas obrigações acessórias e a reabertura da apuração desse período, demandando esforço do Fisco Federal para validação do procedimento.

Na hipótese de recomposição das bases fiscais (mediante a compensação dos prejuízos fiscais) é esperado a apuração de indébitos, passíveis de restituição em espécie e cuja liquidação é prevista para um prazo de até 60 dias, contados da retificação da escrituração fiscal, atingindo, inclusive, empresas optantes pelo Lucro Presumido, através da autorizada mudança de opção do regime de apuração.

Com relação à repercussão geral do tema no tocante à trava de 30%, o STF esclareceu textualmente que não estava a julgar a hipótese de extinção da pessoa jurídica, em qualquer uma de suas modalidades (incorporação, fusão ou cisão).

Sobre este caso específico, vale registrar que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou o tema de forma desfavorável aos contribuintes (Resp 180.592, Diário Oficial de 5/8/20), em apertada maioria verificada em uma de suas turmas de julgamento (3×2), o que permite concluir que a matéria ainda não está pacificada no âmbito do próprio STJ e que, independentemente de sua posição final, possivelmente será objeto de apreciação final pelo Supremo Tribunal Federal.

No tocante ao julgamento, o voto vencedor apoiou-se na premissa adotada pelo STF de que a compensação de prejuízo fiscal se traduz em benefício fiscal, o qual deve ser interpretado restritivamente, com base no Código Tributário Nacional (CTN), podendo ser disciplinado pelo legislador tal qual feito pela lei 9.065/95, ao dispor sobre a trava de 30%. Para esta corrente, não havendo previsão em contrário na lei para a hipótese específica de encerramento da pessoa jurídica, não poderia o julgador deferir a pretendida compensação integral.

Em sentido contrário votou o relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, em prol da segurança jurídica, já que, no caso julgado, a empresa seguiu entendimento prevalente à época no Conselho de Recursos Fiscais. Dentre outras razões, demonstrou a violação ao princípio da legalidade, já que, ao final, estar-se-ia tributando algo não representativo de acréscimo patrimonial ou renda, trazendo vulneração ao princípio da capacidade contributiva.

Como dito pelo voto vencido, não se trata de interpretação restritiva sabidamente vedada pelo CTN, mas de interpretação sistemática, para hipótese reconhecidamente específica, para a qual não há previsão legal.

Afinal, para a quantificação de algum direito ele previamente precisa existir; e se existe o direito à compensação plena do prejuízo fiscal, ainda que diluída no tempo, sob o pressuposto da continuação da atividade da empresa, uma vez desfeita essa premissa, com a sua dissolução, o direito legal à compensação plena deve ser resguardado, somente podendo ser exercitado, no caso particular, de forma integral, em razão da futura inexistência da pessoa jurídica e da impossibilidade de eventual sucessora efetivar dito direito.

Deste modo, para os casos de empresas ativas, a compensação de prejuízos fiscais deve respeitar a trava de 30%, conforme disposto na lei 9.095/95, declarada constitucional pelo STF, salvo previsão legal diversa, a exemplo da pretensão veiculada no PL 3.140/20.

Já para a situação peculiar de encerramento da pessoa jurídica, a referida limitação pende de deliberação final do STJ e de apreciação específica pelo STF, parecendo-nos perfeitamente possível sem qualquer trava, à luz da Constituição Federal e do Código Tributário Nacional, respeitado qualquer interpretação ou posicionamento divergente.

*Artigo originalmente postado no Migalhas.

A incidência do ISS sobre serviços de transporte via aplicativo e o PLS 493/17

O ISS tem representado, de há muito, um capítulo à parte na guerra fiscal presente no cenário tributário brasileiro. Do ponto de vista jurídico, a discussão envolve a definição do município competente para cobrar o imposto, se aquele em que localizado os estabelecimentos prestadores (via de regra, concentrados nos municípios mais desenvolvidos) ou aqueles em que os serviços são efetivamente prestados e/ou tomados.

Essa disputa surge em razão das grandes desigualdades econômicas entre os municípios brasileiros e é acirrada pelo surgimento de novas tecnologias e novos modelos de negócio, que cada vez mais permitem a prestação de serviços de forma remota.

É certo que o sistema tributário brasileiro prevê mecanismos para que os conflitos entre entes tributantes sejam resolvidos. Nesse sentido, a Constituição Federal atribui à lei complementar nacional o papel de pacificar conflitos dessa natureza, sejam eles verticais (distintas esferas: União x estados ou municípios), sejam horizontais (distintos entes na mesma esfera de poder). No que se refere ao ISS, tributo de competência municipal, a lei complementar que exerce essa finalidade é a LC 116/2003, que como regra define o município em que está localizado o estabelecimento prestador como o competente para exigir o ISS sobre a operação, salvo algumas exceções.

Grosso modo, as exceções à regra do município do estabelecimento prestador trazem dois critérios de conexão com os municípios a serem considerados competentes: domicílio do tomador e local da prestação. Além desses dois grupos de hipóteses, a LC 116/2003 também prevê a competência do município em que o prestador constituir uma “unidade econômica ou profissional”, ainda que não haja constituição formal de estabelecimento, conforme artigo 4º[1] e na linha do que já previa o artigo 126, inciso III, do Código Tributário Nacional[2]. Embora o conceito de “unidade econômica ou profissional” seja ambíguo e não conte com definições uniformes entre os municípios, ele tem sido levado em conta em alguns casos para fins de cobrança.

A última alteração promovida à LC 116/03 veio com a edição da LC 157/16, que introduziu novas exceções à regra de recolhimento no local do município prestador. No entanto, as atividades exercidas por meio dos aplicativos de mobilidade e marketplaces, que são típicos da economia colaborativa e vêm ganhando destaque no cenário econômico, ficaram de fora das exceções previstas na LC 157/16.

Em essência, as atividades exercidas por essas empresas correspondem à intermediação de serviços (entre usuário e taxista, por exemplo) e são prestadas de maneira remota por meio de plataformas on-line. Tais operações podem ser enquadradas no item 10.02 da lista da LC 116/03, que prevê a incidência do ISS sobre o agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos quaisquer. Como esse item não está arrolado em nenhuma regra excepcionadora, aplica-se aos aplicativos mencionados a regra geral prevista pela LC 116/03, ou seja, que o ISS é devido no local do estabelecimento prestador (onde a empresa está formal e materialmente estabelecida), a não ser que seja possível identificar uma “unidade econômica ou profissional” em outro município, o que demanda produção de provas por parte das autoridades fiscais.

O Senado Federal, contudo, aprovou substitutivo ao PLS 493/2017, que agora segue para votação na Câmara e que prevê outra modificação à LC 116/03, de modo a alterar substancialmente a tributação desses aplicativos. Isso porque o PLS 493/17, além de criar um item específico para o serviço (novo Item 1.10 da Lista de Serviços: “Agenciamento, organização, intermediação, planejamento e gerenciamento de informações, através de meio eletrônico, de serviços de transporte privado individual previamente contratado por intermédio de provedor de aplicações da internet”), prevê que o ISS deverá ser recolhido ao município do local de embarque do tomador, o que difere totalmente do que está previsto atualmente.

Essas alterações, claramente, visam abarcar os serviços de transporte por meio de aplicativos, em uma onda de alterações da legislação tributária que visam alcançar a chamada “economia digital”, tal como ocorre com os inconstitucionais convênios Confaz 181/2015 e 106/2017 (que instituíram a incidência de ICMS sobre os chamados “bens digitais” e criaram uma espécie de estabelecimento permanente virtual para esse fim).

Houve parecer favorável ao projeto apresentado pela Comissão de Assuntos Econômicos (CAE), que enviou um texto substitutivo em que, além de contemplar o recolhimento do ISS aos municípios de destino, foi prevista a instituição de um Comitê Gestor Federal das Obrigações Acessórias do ISS (CGOA). O substitutivo foi aprovado com uma subemenda, que institui a Nota Fiscal eletrônica de serviços de padrão nacional. A adesão ao padrão nacional deverá ser ratificada pelos municípios mediante convênio celebrado no âmbito do Comitê Gestor da Nota Fiscal de Serviço (CGNFS).

Aparentemente, a criação do padrão nacional e do comitê vai ao encontro dos interesses dos aplicativos, pois o discurso dessas empresas tem sido, em geral, menos voltado a pleitear benefícios fiscais e tratamentos privilegiados ao setor e mais destinado a buscar a simplificação dos custos operacionais. Em outras palavras, os aplicativos parecem dispostos a transigir quanto ao recolhimento do ISS aos municípios em que os serviços são tomados e até mesmo a reconhecer a legitimidade e o interesse social desses municípios em tal pleito. A principal agenda dos aplicativos parece ser simplificar os custos operacionais decorrentes da nova regra, de modo a não inviabilizar ou dificultar as suas operações.

Ocorre que, a considerar o histórico da guerra fiscal relativa ao ISS na jurisprudência brasileira, restam dúvidas de que a aprovação do PLS 493/17, realmente, colocaria um fim à discussão.

Basta lembrar que, apesar da redação da LC 116/2003, o STJ de há muito construiu uma jurisprudência que centrou a discussão do município competente para recolher o ISS à análise do local em que, efetivamente, é realizado o serviço. Nesse ponto, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, o STJ firmou a tese de que, em contratos complexos, caracterizados por diversas prestações realizadas em locais diferentes, como o contrato de leasing então analisado, a análise acerca do local em que é desempenhado o serviço deve se ater às atividades que representem o seu “núcleo” (REsp 1.060.210/SC, rel. ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Seção, DJe 5/3/2013).

Após a edição da Lei Complementar 116/2003, que firmou, como regra, a competência do município do estabelecimento prestador, a corte superior teve que harmonizar o entendimento anterior, firmado sob o Decreto-lei 406/68, ao novo texto legal. Nessa fase, o STJ, por vezes, manteve o entendimento de que o ISS é devido no local em que os serviços são prestados (e isso, a despeito da expressa dicção da LC 116/2003) e, por vezes, explicitou que o deslocamento de profissionais e recursos para execução de serviços, na verdade, serviria para caracterizar a formação de uma “unidade econômica e profissional”, o que, por sua vez, caracterizaria um estabelecimento prestador, ainda que não reconhecido formalmente[3]. Esse conceito, porém, como já mencionado, não é expresso em lei e contempla subjetividades, servindo como subterfúgio para se cobrar o ISS onde o serviço é efetivamente prestado, contrariando a regra geral da LC 116/03.

Com esse cenário, a definição do local da prestação continua envolta em diversas nuances estabelecidas pela jurisprudência (existência ou não de unidade econômica ou existência de contratos complexos, com prestações executadas em mais de uma localidade), de modo que a jurisprudência serviu para fomentar diversas situações em que mais de um município passou a reclamar a cobrança de ISS sobre um mesmo fato, o que acarretou o surgimento de inúmeras discussões nos âmbitos administrativo e judicial que perduram até hoje.

Transportando o entendimento jurisprudencial histórico do STJ para as atividades dos aplicativos da chamada economia colaborativa, há, na verdade, a disponibilização de uma plataforma on-line em que consumidores e prestadores se encontram, sendo que as decisões gerenciais e operacionais, além de toda a estrutura humana necessária para suportar esse “encontro” (núcleo dos serviços), não estão no município de domicílio do tomador (a não ser que haja uma coincidência).

Esse entendimento impõe um questionamento sobre a legalidade e constitucionalidade da eventual nova regra a ser introduzida a partir da aprovação do PLS 493/17, pois os municípios onde são realizados os embarques dos tomadores/passageiros não teriam vínculo de conexão a legitimar a cobrança do ISS sobre os serviços das plataformas, cujas características preponderantes são de um serviço de intermediação. Dadas essas características do serviço, seria problemático enxergar a formação de “unidade econômica e profissional” das plataformas nesses municípios, pois os motoristas não possuem, em princípio, um vínculo profissional com os aplicativos, podendo ser caracterizados como meros usuários de seus serviços de intermediação.

O município de São Paulo, por exemplo, já manifestou entendimento de que tem competência para tributar os serviços desses aplicativos (Solução de Consulta 32/2014), pronunciamento que foi emitido pela prefeitura paulistana ao analisar a prestação de serviço de viabilização de corridas de táxi por meio de uma base de táxis cadastrados e um aplicativo que conecta o passageiro ao carro mais próximo.

Logo, uma vez aprovado o PLS 493/17, resta saber qual será o posicionamento das grandes capitais, como São Paulo, uma vez que o novo projeto acarretará a potencial perda de sua arrecadação. Além disso, tais municípios poderão questionar a nova regra tendo em vista o princípio, até então consagrado pela jurisprudência do STJ, de que os municípios somente podem tributar aquilo que guarde conexão com seu território. No caso, tendo em vista que a atividade de intermediação prestada pelos aplicativos é realizada integralmente de forma remota, não haveria elemento de conexão a autorizar a cobrança no município em que realizado o embarque do tomador, tal como pretende o PLS 493/17.

É legítimo o desejo dos municípios de ampliar a sua base de tributação, sobretudo nos casos em que há riqueza gerada localmente. Entretanto, no caso dos serviços de transporte por aplicativo, existem dois serviços prestados simultaneamente, a saber: (a) o serviço de intermediação prestado pelo aplicativo, que está sendo objeto do PLS e é integralmente prestado de forma remota; e (b) o serviço de transporte, este sim prestado localmente e cuja exigência tributária poderá ser (b.1) de competência do município, caso seja integralmente prestado em seu território (item 16.02 da lista de serviços tributáveis: Outros serviços de transporte de natureza municipal), ou (b.2) de competência do estado, caso ele seja finalizado em outro município (hipótese de incidência do ICMS, cujo produto da arrecadação é parcialmente destinado aos municípios). Essa operação, que representa a parte principal da contratação (ao menos sob o ponto de vista jurídico), já é (ou deveria ser) tributada pelos municípios em que ocorre a prestação dos serviços, o que dispensaria a necessidade de qualquer imposição sobre os aplicativos pelos mesmos entes.

Nesse contexto, o que poderia ser criada é uma obrigação de retenção, por parte dos aplicativos, do ISS ou ICMS devido pelos prestadores de serviços de transporte, de maneira centralizada e simplificada, de modo a garantir a arrecadação dos municípios (ou estados) em que os serviços são prestados, sem prejuízo do recolhimento da parcela que fica em poder do aplicativo e o remunera (comissão), esse de competência do município em que a intermediadora está estabelecida. Essa medida traria uma grande vantagem de trazer para a formalidade operações que podem passar ao largo das estruturas arrecadatórias locais, evitando uma enorme evasão fiscal e, consequentemente, neutralizar o anseio arrecadatório dos municípios sobre a riqueza gerada em seus limites territoriais.

Sendo assim, não há dúvidas de que a cobrança de ISS pelos municípios em que localizados os tomadores dos serviços — ou seja, em que ausente estabelecimento prestador — é questionável dos pontos de vista legal e constitucional e tende a provocar disputas judiciais e entraves operacionais à atuação dos aplicativos de transporte individual. Por outro lado, simplificar a questão é possível e traria os benefícios imediatos de evitar ainda mais judicialização na tributação brasileira com a perspectiva de trazer para a formalidade operações que não vêm gerando arrecadação.

[1] Art. 4º Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.
[2] Art. 126. A capacidade tributária passiva independe:
(…)
III – de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional.
[3] TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ATIVA. FIXAÇÃO. AFIRMAÇÃO, CONTIDA NO ACÓRDÃO RECORRIDO, DE QUE HÁ, EFETIVAMENTE, UNIDADE DA EMPRESA NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. MATÉRIA INSUSCETÍVEL DE REEXAME, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. Uma vez afirmado, no acórdão recorrido, que, no local da prestação do serviço, existe, efetivamente, uma unidade da empresa, de modo a atrair a competência tributária ativa para o Município da execução, em detrimento daquele em que sediada a empresa, a matéria não mais pode ser reexaminada, em sede de Recurso Especial, dada a vedação contida na Súmula 7 do STJ” (AgRg no AREsp 560.961/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 17/03/2016).

Fonte: ConJur

TRF do Rio exclui PIS e Cofins sobre indenização por quebra de contrato

Uma empresa de navegação conseguiu afastar na Justiça a incidência de PIS e Cofins sobre os valores que recebe como sobre-estadia – a chamada demurrage. Essa quantia é paga por quem contrata o serviço de frete quando o navio excede o tempo da sua estadia no porto em razão de atrasos nas operações de carga e descarga das mercadorias.

A decisão, proferida pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região, no Rio de Janeiro, é a primeira que se tem notícias nesse sentido. Os desembargadores se valeram da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a natureza jurídica desses valores. A demurrage, segundo reiteradas análises dos ministros, tem caráter indenizatório.

Sendo assim, interpretaram os desembargadores do Rio, não se deve cobrar PIS e Cofins. Esses tributos, afirma em seu voto o relator, desembargador Theophilo Antonio Miguel Filho, só incidem sobre o faturamento das empresas. E o conceito jurídico de faturamento, acrescenta, é caracterizado pela entrada de dinheiro que gera riqueza à companhia.

“A multa/indenização recebida não é uma entrada financeira capaz de integrar o seu patrimônio, pois revela-se como mera recomposição de uma perda”, afirma o relator. O entendimento foi seguido pelos demais desembargadores que julgaram a matéria (processo nº 0047773-52.2012.4.02.5101).

Esse caso foi levado ao Judiciário por uma empresa de cabotagem. Como está enquadrada no regime do lucro real – por faturar mais de R$ 78 milhões ao ano – ela deixará de aplicar a alíquota de 9,25% sobre os valores decorrentes da demurrage (1,65% de PIS e 7,6% de Cofins).

Representante da companhia no caso, o advogado Mauro Jacob, do escritório Gaia Silva Gaede, diz que os valores são usados pelas empresas para cobrir os gastos gerados pelo atraso nas operações. O operador de frete marítimo, contextualiza, vende espaço nos porões e conveses de seus navios para o transporte de mercadorias em contêineres.

No contrato firmado entre as partes, além do preço do frete, são estabelecidos os prazos para o serviço. Quando o navio atraca no porto existe, então, uma expectativa de tempo para o descarregamento das mercadorias. E isso impacta na liberação do navio – para receber os produtos de outro contratante e seguir viagem.

“Se a empresa não tiver o contêiner disponibilizado para o próximo carregamento, ela precisa contratar um outro contêiner, do mercado, para fazer essa operação subsequente”, detalha o advogado. “É um custo que ela tem que arcar e a demurrage visa cobrir justamente esses danos que são causados pelo atraso”, completa.

Os valores previstos nos contratos são geralmente fixados por hora ou dia de atraso. “Toda empresa que trabalha com transporte marítimo tem essa previsão. É praxe do mercado”, observa a advogada Bianca Xavier, sócia do Siqueira Castro. “Se tudo ocorrer dentro do prazo não há que se falar em demurrage. Só haverá o pagamento se o contêiner usado para o transporte não for esvaziado no prazo acordado entre as partes.”

Existe toda essa discussão, ela acrescenta, porque apesar de haver jurisprudência do STJ em relação à natureza jurídica da demurrage, o tema não foi enfrentado para fins tributários. Os julgamentos tratam, em sua maioria, sobre o prazo de prescrição para se discutir o pagamento desses valores.

A Receita Federal, além disso, já se manifestou em soluções de consulta de forma diferente ao Judiciário. Na de nº 108, de 2017, por exemplo, afirmou tratar-se da continuação da prestação do serviço e não de indenização. A norma, ainda assim, não abordava a incidência de PIS e Cofins. Informava sobre a necessidade de os contribuintes incluírem esses valores no Siscoserv, um sistema usado pelas empresas que atuam no comércio exterior.

“Mas, pela lógica, é muito provável que a Receita Federal autue as empresas que não recolhem PIS e Cofins sobre esses valores”, complementa a advogada.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou, por meio de nota, que “inúmeros contribuintes têm buscado excluir indevidamente as mais diversas receitas da base de cálculo de PIS e Cofins” e que “está atenta a essa estratégia”.

“O caso mencionado é mais dessas tentativas”, afirma sobre o julgamento do TRF-2. A Fazenda informa que já tomou conhecimento da decisão e apresentou o recurso cabível.

Por Joice Bacelo | De São Paulo

Fonte: Valor Econômico 17/09/2018 às 5h00

CONCEITO DE INSUMO – JULGAMENTO DO STJ – PIS E COFINS

Decorridos mais de dois anos do início do julgamento, a 1ª Seção do STJ finalizou a análise do Recurso Especial nº 1.221.170, em que se discute o conceito de “insumos” empregado nas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, para o fim de definir o direito ao crédito de PIS e COFINS dos valores incorridos na aquisição, cujo posicionamento será de observância obrigatória para todo o judiciário, bem como para o CARF.

Para a maioria dos Ministros é ilegal a disciplina de crédito prevista nas Instruções Normativas RFB nº 247/2002 e nº 404/2004 porque compromete a eficiência do sistema não cumulativo das contribuições para o PIS e a COFINS definidas nas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, na medida em que o conceito de insumos deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

Os Ministros vencidos admitiram o direito ao crédito decorrente da aquisição de insumos somente quando a matéria-prima, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens sofram alterações ao longo do processo produtivo.

Não obstante a análise do STJ, caberá ao juízo de origem definir, no caso concreto, se a empresa tem direito ao crédito pleiteado no processo que decorreria da aquisição de uma série de insumos, tais como despesa de água, combustíveis e lubrificantes, despesas com vendas, veículos, viagens e conduções, promoções e propagandas, materiais e exames laboratoriais, dentre outros.

STJ: CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS NÃO COMPÕEM AS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSL

No mês de novembro foram julgados pelo STJ os Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.517.492/PR, nos quais se discutia a impossibilidade de tributação pelo IRPJ e CSL dos créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados da Federação.

Por maioria de votos foi negado provimento ao recurso da União Federal, concluindo-se pela ilegalidade da tributação.

Esta decisão, ainda não publicada, é bastante relevante para as empresas, pois coloca um ponto final na divergência entre as duas Turmas do STJ que analisam matéria tributária. A Primeira Turma tinha o entendimento de que os créditos presumidos de ICMS são considerados benefícios fiscais, não podendo ter reflexos no IRPJ e na CSL. Já a Segunda Turma entendia que os créditos presumidos impactam o lucro e, portanto, poderiam ser tributados.

RESTITUIÇÃO DO ICMS – DECISÕES PROFERIDAS PELO PLENÁRIO DO STF NO RE Nº 593.849 E NAS ADIS NºS 2.675 E 2.777

Diante das recentes decisões proferidas pelo Plenário do STF no RE nº 593.849 e nas ADIs nºs 2.675 e 2.777, assegurando ao substituído a restituição do ICMS pago a maior quando a base de cálculo for inferior à presumida, alguns questionamentos surgiram por parte dos contribuintes.

Primeiro, no que diz respeito ao alcance da decisão proferida pelo Plenário, ou seja, se a decisão proferida no RE nº 593.849 e nas ADIs nºs 2.675 e 2.777 abrangeria a legislação restritiva das outras unidades federadas, já que as três ações somente discutem as legislações dos estados de Minas Gerais, Pernambuco e São Paulo, respectivamente.

Ainda que a tese jurídica tenha sido dotada de repercussão geral, é bem provável que os demais Estados, por não integrarem a lide em tais processos, continuem a impedir a restituição do imposto, sob o pretexto de que suas legislações, não atacadas no RE e nas ADIs, estariam em vigor, o que restaria aos contribuintes substituídos, portanto, o ajuizamento de ação própria.

Especificamente em relação ao estado de São Paulo, a Lei nº 13.291/08 – que restringiu significativamente o direito à restituição do ICMS-ST ao alterar a Lei nº 6.374/89 – não foi objeto da ADIN nº 2.777. Dessa forma, a declaração de constitucionalidade proferida pelo STF na ADIN nº 2.777 poderia sugerir a manutenção da restrição ao direito à restituição do ICMS-ST para grande parte dos contribuintes paulistas.

Além disso, vale lembrar que o Plenário decidiu que o direito à restituição só se aplicaria aos fatos geradores posteriores ao julgamento, ocorrido em 19/10/2016, com exceção daqueles contribuintes que já possuem ações em curso discutindo o tema. Esta restrição quanto à possibilidade de buscar o indébito de períodos pretéritos alcançaria também as novas ações contra os estados que não são parte nos processos julgados?

Por fim, outra dúvida reside quanto à possibilidade de aplicação do artigo 166, do CTN, aos pedidos de restituição do ICMS-ST. Referida norma somente permite a restituição do tributo àqueles que provarem ter assumido o referido encargo. O silêncio do STF sobre tal dispositivo nos recentes julgamentos equivaleria ao afastamento implícito de tal dispositivo? Ou a questão, de cunho infraconstitucional, será ainda enfrentada pelo STJ? Vale alertar que o STJ, sobre esta matéria, vem se posicionando no sentido de que, mesmo diante do fato incontroverso de que o ICMS-ST foi recolhido sobre parcela não paga pelo consumidor final, deve ser comprovado o não repasse do ônus do imposto para que o substituído faça jus à restituição.

Os contribuintes, mesmo diante do julgamento da matéria, ainda têm inúmeras dúvidas sobre como será, na prática, a efetivação da decisão proferida pelo STF.

Atenciosamente,
Gaia, Silva, Gaede & Associados – Advogados

DESTAQUE GSGA | CICLO NACIONAL DE DEBATES GAIA

PAINEL: “OTIMIZANDO ALTERNATIVAS”
– POSSIBILIDADES DE UTILIZAÇÃO DE CRÉDITOS FISCAIS –

Em um cenário de necessidade de geração de caixa para as empresas, a recuperação de créditos fiscais surge como uma excelente alternativa para dar fôlego ao empresário ou mesmo potencializar os resultados do negócio.

Com a preocupação de auxiliar os gestores jurídicos nessa empreitada, nosso escritório fará um evento de âmbito nacional para discutir as principais oportunidades de recuperação de créditos fiscais.

PROGRAMA

  1. A necessidade de sintonia entre o departamento jurídico e as áreas financeira e operacional para a identificação e concretização de oportunidades tributárias
  2. Principais créditos a serem recuperados e atual panorama jurisprudencial
    • ICMS: Redução do âmbito de incidência de “Uso e consumo”
    • Novos problemas de acúmulo de ICMS e ICMS-ST
    • Impactos dos convênios 31/16 e 42/16
    • Glosa de créditos fiscais
    • PIS/COFINS: Insumos, fretes, armazenagem e outros créditos no novo CARF e recentes decisões do STJ
  3. Obrigações acessórias – Procedimentos a serem observados e seus efeitos
    • Necessidade de retificação de declarações x créditos extemporâneos
    • Vantagens e desvantagens nas retificações
    • Prazo para o aproveitamento dos créditos e o mito da reabertura do prazo de fiscalização e autuação
  4. Impactos das decisões recentes dos tribunais superiores e do Novo CPC na recuperação de créditos fiscais
    • Há obrigatoriedade da aplicação dos precedentes judiciais pelos Tribunais Administrativos?
    • Postura das Procuradorias em face das decisões já pacificadas
    • Compensação de tributos a partir de decisões proferidas em recursos repetitivos pelo STJ e pelo STF – Discussão de casos práticos como INSS 15% cooperativas, PIS-Importação e Cofins-Importação, INSS Folha, entre outros
    • Aplica-se o artigo 170-A do CTN aos casos de recursos repetitivos?
    • O Novo CPC permite o trânsito em julgado parcial?
  5. Conclusões práticas

PÚBLICO ALVO

Advogados, contadores e demais profissionais responsáveis pela Gestão Tributária e Financeira das empresas.


DATAS, LOCAIS, INVESTIMENTO E INSCRIÇÕES

CURITIBA

23 de agosto de 2016, terça-feira
Bourbon Curitiba Convention Hotel – Rua Cândido Lopes, 102 – Centro

R$150,00 (cento e cinquenta reais). Os valores de inscrição serão destinados para a “AFECE”, instituição apoiada pelo nosso escritório. Assim, os depósitos deverão ser realizados diretamente para a Associação Franciscana de Educação ao Cidadão Especial – Banco do Brasil – Agência 3184-4 – C/C 2000-1 – CNPJ 76.708.718/0001-07.

Necessário o envio do comprovante de depósito para a confirmação da inscrição.

Falar com Solange Teixeira
Fone: +55 (41) 3304-8800
E-mail: [email protected]


RIO DE JANEIRO

25 de agosto de 2016, quinta-feira
Windsor Guanabara Hotel – Av. Presidente Vargas, 392 – Centro

R$150,00 (cento e cinquenta reais). Os valores de inscrição serão destinados para a “CCDIA”, instituição apoiada pelo nosso escritório. Assim, os depósitos deverão ser realizados diretamente para o Centro de Cooperação para o desenvolvimento da Infância e Adolescência – Banco Itaú – Agência 0059 – C/C 02280-6 – CNPJ: 39.174.883/0001-91.

Necessário o envio do comprovante de depósito para a confirmação da inscrição.

Falar com Sara Meira
Fone: +55 (21) 2506-0900
E-mail: [email protected]


SÃO PAULO

30 de agosto de 2016, terça-feira
Renaissance São Paulo Hotel – Alameda Santos, 2233 – Jardim Paulista

R$150,00 (cento e cinquenta reais). Os valores de inscrição serão destinados às Instituições Sociais apoiadas pelo nosso escritório.

Falar com Ana Freire
Fone: +55 (11) 3797-7400
E-mail: [email protected]


BELO HORIZONTE

1º de setembro de 2016, quinta-feira
Museu Inimá de Paula – Auditório – Rua da Bahia, 1.201 – Centro

R$150,00 (cento e cinquenta reais). Os valores de inscrição serão destinados para a “Casa de Apoio Aura”, instituição apoiada pelo nosso escritório. Assim, os depósitos deverão ser realizados diretamente para a Associação Unificada de Recuperação e Apoio – AURA – Banco do Brasil – Agência 3061-9 – C/C 14384-7 – CNPJ 02.471.591/0001-00.

Necessário o envio do comprovante de depósito para a confirmação da inscrição.

Falar com Ana Tacchi
Fone: +55 (31) 2511-8060
E-mail: [email protected]


HORÁRIO

  • 08:30 – Café da manhã e Credenciamento
  • 09:00 – Início da Apresentação
  • 10:15 – Intervalo
  • 10:30 – Reinício da Apresentação
  • 12:00 – Encerramento

EXPOSITORES

Sócios e Gerentes da Gaia, Silva, Gaede & Associados – Advogados


Atenciosamente,
Gaia, Silva, Gaede & Associados – Advogados

DAÇÃO EM PAGAMENTO COMO MODALIDADE DE EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

O inciso XI, do art. 156 do Código Tributário Nacional (CTN) prevê, desde 2001, a dação em pagamento em bens imóveis como modalidade de extinção do crédito tributário. A aplicabilidade do instituto, entretanto, é condicionada à existência de lei que discipline a forma e as condições legais de emprego do mecanismo.

Ressalte-se que, tratando-se de regra geral de direito tributário, cabe a cada ente federativo (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) legislar sobre o assunto, no âmbito de sua competência. Este comando, no entanto, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), é meramente autorizativo, isto é, não há obrigatoriedade do ente político legislar neste sentido.

Em âmbito federal, a conversão da Medida Provisória nº 692/2015 na Lei nº 13.259/2016 e, mais recentemente, a publicação da Medida Provisória nº 719/2016, vieram justamente atender ao comando legislativo para então estabelecer as condições em que se dará a dação em pagamento com o intuito de extinguir o crédito tributário.

Na prática, os contribuintes que possuem débitos tributários com a União poderão oferecer bens imóveis como forma de adimplemento e extinção dessas obrigações.

A redação original da Lei nº 13.259/2016 era bastante genérica, de tal sorte que estabelecia apenas que a extinção do crédito tributário por meio da dação em pagamento deveria ser precedida de avaliação judicial do bem, segundo critérios de mercado; e, caso o valor atribuído ao bem imóvel fosse inferior ao débito, haveria a possibilidade de complementação em dinheiro, de modo a compreender o débito tributário integralmente.

Já a Medida Provisória nº 719/2016, que alterou a redação da Lei nº 13.259/2016, restringiu a aplicação da dação em pagamento ao prever um rol mais extenso de requisitos.

Primeiramente, estabeleceu que o crédito tributário deve, necessariamente, estar inscrito em dívida ativa. Esta previsão não permite, portanto, a extinção daqueles créditos que estejam sendo discutidos em processo administrativo fiscal ou que ainda possuam prazo para pagamento, antes da constituição do título executivo.

Além disso, a nova sistemática define que a referida extinção dar-se-á “a critério do credor”, o que pressupõe a anuência da União, não estabelecendo, porém, quaisquer critérios para tanto. Tal previsão dá azo ao exercício da discricionariedade do Poder Público, o que pode gerar demandas judicias questionando eventuais indeferimentos.

Outra novidade trazida pela MP nº 719/2016 refere-se à avaliação do bem, que não possui mais a obrigatoriedade de passar pelo crivo judicial, sendo que tal procedimento será regulamentado por ato futuro do Ministério da Fazenda. Destaque-se ainda que o bem oferecido em dação não poderá ter quaisquer ônus, a exemplo de hipoteca ou penhora.

A dação deve, ainda, abranger a totalidade do crédito tributário, incidindo sobre o montante, juros, multas e encargos legais, não sendo possíveis descontos de qualquer natureza. Subsiste também a possibilidade de complementação em dinheiro de eventual diferença entre os valores da totalidade da dívida e o valor do bem ou dos bens ofertados em dação.

Para os créditos tributários que sejam objetos de ações judiciais, a dação em pagamento somente produzirá efeitos após a desistência da referida ação e da renúncia do direito sobre o qual se funda a ação, devendo o devedor ou o corresponsável arcar com o pagamento das custas judiciais e dos honorários advocatícios.

Por fim, a Lei nº 13.259/2016 veda a hipótese de dação em pagamento para quitação de débitos tributários referentes ao Simples Nacional, já que este Regime envolve o recolhimento unificado de tributos, com parcelas devidas à União, Estados e Municípios e a regulamentação da dação em pagamento aplica-se tão somente no âmbito da União.

A nova alternativa para adimplemento de obrigações perante o fisco federal é um atrativo especialmente aos contribuintes que possuem pouca liquidez ou receio de que seus bens sejam levados à penhora, leilão e arrematados por um valor abaixo do praticado pelo mercado.

Importante salientar que, conforme disposto na Lei nº 13.259/2016, o Ministério da Fazenda deverá expedir norma regulamentadora disciplinando alguns pontos específicos da matéria.

De qualquer modo, já é possível requerer a extinção do crédito tributário mediante a modalidade de dação em pagamento em bens imóveis, procedimento para o qual nos colocamos à disposição de V. Sas..

Atenciosamente,
Gaia, Silva, Gaede & Associados – Advogados

CARF – JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO – DEDUTIBILIDADE DE JCP DE ANOS ANTERIORES

Em sessão de julgamento realizada em 20/01/2016, a 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) entendeu pela impossibilidade de dedução, para efeitos de apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL), dos juros sobre capital próprio (JCP) calculados sobre patrimônio líquido de exercícios anteriores.

A dedutibilidade de JCP para efeitos de apuração do lucro real é prevista no artigo 9º, da Lei nº 9.249/95, o qual determina que o cálculo deve ser realizado com base no patrimônio líquido da pessoa jurídica, limitado à variação, pro rata die, da TJLP ou a cinco por cento ao ano, o que for menor.

Na apreciação da matéria, o colegiado analisou conjuntamente autuações fiscais em que figuravam grandes contribuintes e que tiveram resultados distintos nas Turmas Ordinárias de julgamento.

Com efeito, ao julgar um dos processos, a 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara entendeu que, em decorrência da inexistência de restrição temporal enunciada em lei e da discricionariedade das sociedades em remunerar os juros sobre capital próprio aos acionistas, não há obrigatoriedade de que os juros sejam pagos ou creditados ao final de cada período, o que permite o pagamento em momento futuro. Desse modo, entendeu o órgão de modo favorável aos contribuintes.

Já outros dois julgamentos, proferidos pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara, foram desfavoráveis ao contribuinte. Nesses casos, o órgão considerou que o artigo 29, da Instrução Normativa SRF nº 11/96, condicionou a dedutibilidade do pagamento ou crédito do valor dos juros à observância do regime de competência, configurando-se, portanto, a imposição de limite temporal para as respectivas escriturações. Assim, o não exercício da faculdade conferida pelo artigo 9º, da Lei nº 9.249/95, implicaria renúncia ao direito à dedutibilidade.

Em face da divergência das Turmas, a Câmara Superior, por meio de voto de qualidade, posicionou-se pela tese desfavorável aos contribuintes.

Contudo, fazemos o registro que a decisão do Carf contraria precedente do STJ que, em 2009, havia decidido que a legislação não impõe que a dedução dos juros sobre capital próprio deva ser feita no mesmo exercício financeiro em que realizado o lucro da empresa. Ao contrário, entendeu o STJ que a legislação permite que ela ocorra em ano-calendário futuro, quando efetivamente ocorrer o pagamento.

No endereço eletrônico do Carf, destacou-se que o órgão apenas está vinculado a decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF e pelo STJ na sistemática da repercussão geral e dos recursos repetitivos, respectivamente, o que não era o caso do precedente citado no julgamento.

Vale consignar que a recente decisão do Carf está em consonância com o posicionamento da Receita Federal do Brasil (RFB), emanado na Solução de Consulta Cosit nº 329, de 27/11/2014, cujo teor é pela impossibilidade de dedução de juros, a título de remuneração do capital próprio, que tome como base de referência contas do patrimônio líquido relativas a exercícios anteriores ao do seu efetivo reconhecimento como despesa, por desatender ao regime de competência.

Inobstante decisão administrativa favorável ao posicionamento fazendário, destaque-se a possibilidade de discussão dessa questão no judiciário, com sólidos fundamentos.

Atenciosamente,
Gaia, Silva, Gaede & Associados – Advogados