Mês: novembro 2022

Reforma Tributária no novo governo eleito: o que esperar para os próximos 4 anos

Posted on by Gabriela Barreiro

Pelas movimentações do novo governo, a Reforma Tributária será um dos primeiros temas a ser discutido

O tema reforma tributária é pauta conhecida no Congresso Nacional há mais de 15 anos. Mais recentemente, a partir de 2019, foram apresentadas algumas propostas relacionadas ao tema: PEC nº 45/19; PEC nº 110/19; PL nº 3.887/20 (CBS); PL nº 2.337/21 (Imposto de Renda); entre outras.

Em resumo, as propostas de emenda à Constituição (PEC) apresentam uma reforma tributária mais profunda, unificando tributos federais, estaduais e municipais (PIS, Cofins, IPI, ICMS, ISS e outros) e criando um imposto seletivo (IS). Isso significa um impacto direto na simplificação do recolhimento de tributos e potencial redução de controvérsias tributárias. No entanto, a sua aprovação se torna complexa, visto que depende de acordo entre a União, Estados, Municípios e o próprio Congresso Nacional.

Vale observar, mais uma vez, que, em um primeiro momento, essas propostas de reforma tributária não objetivam a redução da carga tributária, o que a propósito seria muito bem-vinda, mas, sim, a simplificação do sistema, garantindo maior segurança jurídica aos contribuintes.

Mas, por que simplificar o sistema é tão necessário? A resposta é simples! Segundo relatório divulgado recentemente pelo Banco Mundial, o empresariado brasileiro dedica, aproximadamente, 1.500 horas por ano para preparar, declarar e pagar tributos. Nesse sentido, a reforma tributária, se aprovada, tende a beneficiar tanto pequenas quanto grandes empresas, reduzindo o chamado “custo Brasil”.

Apesar de a PEC nº 110/19 ter sido bastante discutida em 2021 e 2022 no Senado Federal, o novo presidente eleito acenou recentemente para a PEC nº 45/19, que tramita na Câmara dos Deputados. Inclusive, um dos idealizadores da PEC nº 45/19, o economista Bernard Appy, é um dos nomes que têm se destacado nas últimas semanas. De qualquer forma, independentemente da PEC que avance, o que se espera, no momento, é que caminhemos rumo à simplificação do sistema tributário.

A atualização da tabela progressiva do IRPF é outra pauta conhecida pelo Congresso Nacional há tempos. Vale mencionar, inclusive, que o Governo Federal, em 2021, enviou à Câmara dos Deputados o PL nº 2.337. Este PL, já aprovado pela Câmara dos Deputados, encontra-se em tramitação no Senado Federal. Para os próximos quatro anos, caberá ao Congresso Nacional e ao novo governo eleito, cientes da renúncia fiscal que essa medida representa, avançar nesse assunto que tanto interessa aos brasileiros.

No contexto atual, considerando o resultado do pleito eleitoral que acabou de ser definido, a chapa vencedora terá um grande desafio para pavimentar apoio dentro do Congresso Nacional — vale mencionar que o governo eleito elegeu cerca de 130 parlamentares, o que não reúne, sequer, o quórum necessário para a instalação e votação de um projeto de lei ordinária. Além disso, por envolver reforma de tributos estaduais e municipais, também se mostra necessária a colaboração dos representantes eleitos de tais poderes, o que também pode ser uma complicação extra.

Um sistema tributário transparente e simplificado tende a fomentar maior investimento, não só por parte do empresariado brasileiro, mas também por investidores estrangeiros, o que não ocorre com a aprovação de pequenas alterações na legislação tributária.

Por fim, caso o governo eleito tenha êxito na aglutinação de novos partidos para compor sua base governamental no parlamento e consiga apoio dos governos estaduais e municipais, as chances de aprovação de seus projetos aumentam. Como a maioria das propostas na agenda tributária do governo eleito depende de emendas à constituição, há um desafiador caminho a ser percorrido para que seus projetos sejam aprovados.

 

*Artigo publicado originalmente na Gazeta do Povo.

ISS: Prazo para a Disponibilização do Sistema Eletrônico de Padrão Unificado (DEPISS) encerrado em 13/11/2022

Posted on by Gabriela Barreiro

Conforme noticiamos em 30/05/2022, os prestadores dos serviços descritos nos subitens 4.22, 4.23, 5.09, 10.04, 15.01 e 15.09 deveriam disponibilizar, até o dia 13/08/2022, o sistema eletrônico de padrão unificado desenvolvido individualmente ou em conjunto para homologação do CGOA – Comitê Gestor das Obrigações Acessórias do ISSQN.

Entretanto, em decorrência de pleito apresentado pelos contribuintes ao Comitê houve a prorrogação do prazo, via Resolução CGOA n° 5,  por mais três meses. O prazo anterior se encerrou em 13/11/2022.

Relembramos que a declaração padronizada do ISSQN (DEPISS) e o sistema eletrônico foram regulamentados pela Resolução CGOA n° 04 e deverão observar os leiautes e padrões definidos no Anexo I.

Após a entrega, o CGOA realizará a homologação do sistema no prazo de um mês, contado da data de sua disponibilização pelo contribuinte. A legislação determina prazo de igual período, contado a partir da comunicação feita pelo CGOA, para retificação do sistema em caso de necessidade.

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Boletim Semanal: Direto de Brasília

Posted on by Gabriela Barreiro

1. PODER EXECUTIVO

1.1 A Presidência da República publicou a seguinte norma:

1.1.1 Decreto nº 11.249, de 09 de novembro de 2022, que dispõe obre o procedimento de oferta de créditos líquidos e certos decorrentes de decisão judicial transitada em julgado, nos termos do disposto no § 11º do art. 100 da Constituição.

 

2. PODER JUDICIÁRIO

2.1 Nesta terça-feira, dia 08/11, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou/finalizou os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

2.1.1 REsp 1955120 e REsp 1946363: 2ª TURMA – Discute o direito de deduzir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL os juros sobre capital próprio (JCP) – uma espécie de distribuição de lucro aos sócios e acionistas – de exercícios financeiros anteriores.

O relator, Min. Franciso Falcão, informou que a turma já possui precedentes (REsp 186752, REsp 1939282) em que se manifestou favorável a dedução. Para o Ministro, o JCP são uma remuneração dos acionistas que investem na integralização do capital social da empresa.

A Fazenda Nacional entendia que a norma, ao se referir sobre o patrimônio líquido da sociedade, limita a dedução dos valores pagos no exercício em curso, em consonância com o disposto no Decreto nº 1.598/1977. Porém, o Ministro pondera que a norma permite textualmente a dedução do JCP do lucro real e resultado ajustado no momento do pagamento aos seus sócios, impondo como condição apenas a existência de lucro no exercício ou lucros acumulados em reservas de montante igual a 2 vezes os juros a serem pagos ou creditados.

Também afirma que, no caso do JCP, seu pagamento depende necessariamente da deliberação do seu órgão societário, momento no qual surge a obrigação de pagamento. Uma vez constituído e realizado o reconhecimento contábil pela empresa, é possível afirmar que há o respeito ao regime contábil de JCP sobre exercícios anteriores que, por sua vez, não representa burla ao limite legal de dedução de exercício desde que, após serem apurados os pagamentos, se limite ao valor de 50% do lucro em que se dá o pagamento ou à 50% dos lucros acumulados em reservas. Por fim, votou por negar provimento aos recursos da Fazenda. Foi acompanhado pelo Ministro Humberto Martins, que afirmou se tratar de matéria já conhecida pela corte.

O ministro Herman Benjamin pediu vista antecipada.

Resultado parcial: Após o voto do Min. Franciso Falcão negando provimento aos recursos, e o voto do Min. Humberto Martins que o acompanhava, pediu vista o Min. Herman Benjamin. Aguardam para votar os Ministros Mauro Campbell e Assusete Magalhães.

2.1.2 AR 6768: 1ª SEÇÃO – Discute o direito de não recolher ICMS sobre descontos incondicionais e bonificações concedidos em operações sujeitas ao regime de substituição tributária.

O relator, Min. Gurgel de Faria, destacou que para se desconstituir a coisa julgada, é necessário que a decisão rescindenda contenha motivação manifestamente contrária às normas, princípios e regras que orientam o ordenamento jurídico, e que não pode ser utilizada somente com o intuito de rever decisão respaldada em interpretação razoável.

Salientou ainda que, em que pese a 1ª Seção no EREsp 715255 tenha entendido que os descontos incondicionais integrariam a base de cálculo do ICMS-ST quando não fosse possível saber de imediato se esse benefício seria repassado ao consumidor final, esse entendimento não deve ser aplicado ao caso concreto. Isso porque o caso em tela se mostra compatível com a ratio decidendi adotada no julgamento do RE 593849, no sentido de que se deve observar a operação efetivamente realizada, e não a base de cálculo e o fato gerador presumidos, e a Lasa comprovou que repassou os descontos recebidos ao consumidor final.

Por isso, o ministro votou pela improcedência do pedido e foi acompanhado pelos demais ministros.

Resultado: A Primeira Seção, por unanimidade e nos termos do voto do relator, julgou improcedente a Ação Rescisória do estado do Rio de Janeiro.

 

3. PODER LEGISLATIVO

3.1 O site da Câmara dos Deputados noticiou a aprovação pelo plenário do Código de Defesa do Contribuinte (PLP 17/2022). A nova lei irá sistematizar os direitos, garantias e deveres do contribuinte, principalmente quanto a sua interação perante a Fazenda Pública, bem como dispõe sobre critérios para a responsabilidade tributária. O texto segue para aprovação no Senado Federal.

3.2 O site da Câmara dos Deputados noticiou a aprovação pela Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público, do Projeto de Lei 4.154/2019. O PL estabelece que a contagem de prazos nos processos administrativos federais deve ocorrer em dias úteis. Também há previsão para suspensão dos prazos no período de 20 de dezembro a 20 de janeiro. O texto tramita em caráter conclusivo e após sua liberação, será encaminhado à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ) para aprovação.

Proteção do patrimônio

Posted on by Anni Varanda

Planejamento sucessório é importante instrumento na transição do patrimônio familiar, aliando segurança jurídica e melhor eficiência financeira.

Há alguns anos o planejamento sucessório era visto como um instrumento de organização destinado apenas a famílias detentoras de patrimônios extremamente elevados. Mais recentemente – e motivado pela mudança de pensamento da sociedade pós-período de pandemia – percebeu-se que o planejamento sucessório se adequa a diferentes tipos de patrimônio e a todos aqueles que desejem, em vida, administrar e proteger este patrimônio.

De forma prática, as medidas tomadas em vida visam evitar futuros problemas legais e disputas entre os herdeiros, gerando maior eficácia na gestão dos recursos patrimoniais e eventual orientação de como estes herdeiros devem geri-lo, se quiserem perpetuá-lo, respeitando a visão de quem originou este patrimônio.

Para isto, inúmeras medidas podem ser tomadas, como constituição de holdings, doações em vida com reserva de usufruto, elaboração de testamentos, constituição de fundos, dentre diversas outras. O importante é ter em mente que não há “receita de bolo” aplicável para qualquer caso. Cada planejamento deve ser feito visando atender os objetivos de cada família, sempre respeitando suas características específicas e, principalmente, intenções.

Do ponto de vista tributário, as principais análises envolvem questões relacionadas ao Imposto de Renda (IR), ao Imposto sobre Transmissões Causa Mortis e Doação (ITCMD) e o Imposto sobre Transmissões de Bens Imóveis (ITBI), que são tributos que envolvem entes das esferas federal, estadual e municipal.

Desse modo, a estruturação da sucessão patrimonial, quando realizada com cuidado e atenção aos aspectos jurídicos-tributários, pode resultar em redução de carga tributária, se comparada com os custos tributários de eventual inventário. A depender da natureza jurídica de cada instrumento utilizado para implementação do planejamento sucessório, é necessário que o reflexo tributário esteja previamente delimitado, para evitar “surpresas” indesejadas no decorrer do processo.

Eventualmente, caso o patrimônio também envolva ativos que estejam situados no exterior, em conjunto com os assessores responsáveis pelas questões envolvendo jurisdições estrangeiras, também deve ser avaliado o reflexo tributário no Brasil.

 

Interesses da família e segurança jurídica

Nesse contexto, no início das discussões envolvendo planejamentos sucessórios com nossos clientes é comum surgirem algumas dúvidas e uma certa confusão entre o Planejamento Sucessório e o Planejamento Tributário. No entanto, sempre ressaltamos que nenhum planejamento sucessório deve ser motivado pela intenção de economia tributária, visto que os eventuais custos com tributos são um reflexo da real intenção da família, cujo objetivo é planejar a sucessão e perpetuidade de seu patrimônio.

Por esse motivo, no desenvolvimento e implementação de um planejamento sucessório, recomenda-se o envolvimento de uma equipe multidisciplinar, especializada em Direito da Família, Sucessões, Societário e Tributário, com intuito de aliar os interesses da família à segurança jurídica e melhor eficiência financeira.

O foco do patriarca/matriarca deve ser garantir a transferência do patrimônio constituído em vida, a seus herdeiros, visando evitar sua dilapidação. Há que se falar, também, que o planejamento sucessório evita outros tipos de custos tão relevantes quanto os tributários, que são aqueles relativos à abertura de inventário, honorários advocatícios, custas processuais ou cartorárias, custos e tributos relacionados à transferência de bens imóveis, dentre outros.

Outro fator positivo aos planejamentos sucessórios é a definição dos herdeiros que possuem aptidão para continuidade dos negócios, evitando que após o falecimento do fundador da empresa a administração acabe sendo realizada por herdeiros despreparados, colocando em risco a continuidade dos negócios realizados ao longo de tantos anos. Como resultado de uma administração ineficaz e de possíveis brigas entre herdeiros, tem-se a possível redução da renda familiar, a venda de bens para suportar as despesas de inventário ou, ainda, a própria deterioração do patrimônio.

Apesar de se tratar de um assunto que é visto com certo tabu e muitas vezes postergado, a prática tem demonstrado que a sucessão em vida reduz bastante eventuais discussões entre os membros dos núcleos familiares, pois a vontade do patriarca/matriarca é implementada com este/esta ainda presente e por sua própria vontade, tendendo a ser melhor recebida pelos herdeiros.

É imprescindível, então, que seja realizada uma análise detalhada das questões sucessórias, societárias e tributárias relativas ao patrimônio familiar, visando garantir que a transferência dos bens e das responsabilidades decorrentes do gerenciamento do patrimônio familiar seja feita sempre buscando atingir objetivos da família e garantir o melhor cenário sucessório e tributário possível.

 

*Artigo publicado originalmente no Migalhas.

 

Boletim Semanal: Direto de Brasília

Posted on by Gabriela Barreiro

1. PODER EXECUTIVO

1.1 A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) publicou a Portaria PGFN/ME nº 9.444, de 27 de outubro de 2022 que altera a as Portarias PGFN nº 11.496, de 22 de setembro de 2021, e nº 214, de 10 de janeiro de 2022, para prorrogar os prazos para ingresso no Programa de Retomada Fiscal e no Programa de Regularização Fiscal de débitos do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional).

1.2 A Receita Federal do Brasil (RFB) publicou a Instrução Normativa RFB nº 2.113, de 31 de outubro de 2022 que altera a Instrução Normativa RFB nº 1.307, de 27 de dezembro de 2012, que dispõe sobre a Declaração de Benefícios Fiscais (DBF). A DBF deverá ser apresentada até o último dia útil do mês de fevereiro, em relação ao ano-calendário imediatamente anterior.

1.3 O Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) publicou a Portaria CGSN/SE nº 86, de 31 de outubro de 2022 que define os procedimentos para registro das fases e resultados do contencioso do Auto de Infração e Notificação Fiscal emitido por meio do Sistema Único de Fiscalização, Lançamento e Contencioso (Sefisc).

 

2. PODER JUDICIÁRIO

2.1 Nesta sexta-feira, dia 04/11/2022, o Plenário virtual do STF iniciou os julgamentos dos seguintes casos relevantes:

2.1.1 ADI 7066, ADI 70710 e ADI 7078 – Discute a LC nº 190/2022 para regulamentar a cobrança do DIFAL/ICMS.

O processo discute se é exigível, ou não, ainda no exercício financeiro de 2022, o Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, cuja disciplina foi instituída pela Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 5/1/2022, nela prevista (art. 3º) a observância, quanto à produção de efeitos, do “disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

Resultado parcial: Na ADI 7066, O Relator, Min. Alexandre de Moraes, entende que a LC nº 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. Sendo assim, o Ministro votou no sentido de julgar improcedente a ADI 7066, para declarar a constitucionalidade da produção de efeitos da LC nº 190/2022 no exercício de 2022. O Min. Dias Toffoli, em seu voto, também julgou improcedente a ADI 7066.

Na ADI 7070 e ADI 7078, o relator, Min. Alexandre de Moraes, votou pela procedência parcial da ADI 7070 e procedência integral da ADI 7078 para declarar inconstitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022, pelo qual o legislador infraconstitucional, deixando de dispor sobre a vacatio legis, pretendeu conferir uma interpretação autêntica da regra sobre anterioridade tributária. Por outro lado, o Min. Dias Toffoli, apresentou voto no sentido de julgar improcedente as ADIN’s por entender que embora as anterioridades gerais e nonagesimal sejam inexigíveis em face da LC nº 190/22, pode o legislador complementar assegurar, dentro da razoabilidade e em seu nível de competência, outras salvaguardas ao contribuinte. Sendo assim, o prazo concedido pelo art. 3º da LC nº 190/2022, embora coincida com o prazo nonagesimal, foi escolha do legislador e o contribuinte tinha a segurança de que, ao menos por 90 dias, não seria cobrado. Ademais, o Ministro afirma que declarar a inconstitucionalidade de tal artigo, abriria precedente para a cobrança retroativa, o que macularia a segurança jurídica. Os demais Ministros ainda não votaram.

Tributação dos pagamentos a administradores

Posted on by Gabriela Barreiro

Claramente se observa um movimento dos tribunais, tanto judiciais como administrativos, no sentido de desonerar os pagamentos a administradores

Posicionando-se pela primeira vez sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu em agosto, por maioria de votos, que as verbas pagas a administradores, sejam conselheiros ou diretores, são sempre dedutíveis na apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), independentemente de serem valores mensais e fixos.

Com isso, a 1ª Turma do tribunal considerou, por 3 votos a 2, indevidas as limitações à dedutibilidade desses pagamentos impostas por normas infralegais, a saber, o artigo 31 da Instrução Normativa da Receita Federal nº 93, de 1997.

Claramente se observa um movimento dos tribunais no sentido de desonerar os pagamentos a administradores

Para a maioria dos julgadores, capitaneados pelo voto da ministra Regina Helena Costa, os pagamentos a administradores são dedutíveis por serem precípua e intrinsecamente operacionais, caracterizando-se como despesas necessárias, comprovadas e usuais da pessoa jurídica.

Assim, o único filtro de dedutibilidade de tais pagamentos deveria ser o do artigo 311 do Regulamento do Imposto de Renda de 2018, que preconiza que são operacionais as despesas “usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa”, que é exatamente o caso das verbas pagas aos administradores, agentes indispensáveis ao bom funcionamento da atividade empresarial. E não poderia ser diferente, pois não se tem conhecimento de uma só empresa que prescinda de um sujeito que a administre.

Isso, é claro, desde que não haja legislação em sentido estrito (emanada do Congresso Nacional) que diga o contrário, tarefa essa que não pode ser delegada ao poder regulamentar da Receita Federal, em respeito ao princípio constitucional da estrita legalidade tributária.

Dessa forma, como hoje inexiste lei que expressamente determine a impossibilidade de dedução, da base de cálculo do IRPJ, dos pagamentos a administradores da pessoa jurídica, sejam eles mensais e fixos ou não, não há como discordar da recente decisão do Tribunal da Cidadania que, aliás, é digna de louvor, posto que, além de garantir a correta aplicação do princípio da legalidade, ajusta, por um lado, a apuração à materialidade do imposto com base no conceito constitucional de renda, e, por outro, age como medida de justiça fiscal, uma vez que essas verbas já são tributadas pelo Imposto de Renda da Pessoa Física, no momento de seu recebimento. Frise-se que o dispositivo do Decreto-Lei nº 5.844/1943 que dispõe que serão adicionados os valores retirados das empresas que não corresponderem à remuneração mensal e fixa foi revogado pelo Decreto-Lei nº 2.341/1987.

Isso posto, trata-se de uma decisão a ser comemorada, dada a sua acuracidade e tecnicidade tanto do ponto de vista jurídico quanto econômico, sendo esperado que provoque uma verdadeira corrida ao Judiciário por parte dos contribuintes, na medida em que a Receita Federal, assim como os tribunais regionais locais, possui entendimento diametralmente oposto.

Por outro lado, é mister pontuar que referida decisão do STJ não abordou o quanto disposto no artigo 315 do RIR/2018, que tem como fundamento legal o artigo 58, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 1.598/1977, bem como o parágrafo 3º do artigo 45 da Lei nº 4.506/1964, segundo os quais “não serão dedutíveis como custos ou despesas operacionais as gratificações ou as participações no resultado, atribuídas aos dirigentes ou administradores da pessoa jurídica”.

Por esse motivo, a Receita Federal entenderá que as gratificações e as PLR pagas aos administradores continuam sendo indedutíveis na apuração do lucro real, já que essas verbas não teriam sido apreciadas na decisão do STJ, que abordou apenas as verbas ou honorários supostamente mensais e fixos.

Entretanto, os argumentos utilizados na decisão do STJ, sabidamente o caráter operacional dos pagamentos aos administrados interpretados à luz do conceito legal e constitucional de renda, aplicam-se igualmente às gratificações e PLR, razão pela qual essas verbas também deveriam ser consideradas dedutíveis na apuração do IRPJ. Nesse caso, seria ainda mais aconselhável o ingresso de uma medida judicial preventiva, a fim de afastar prováveis investidas do Fisco federal contra essa dedução.

Especificamente no tocante às gratificações de administradores, vale mencionar a decisão da 4ª Câmara da 3ª Turma do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), que recentemente afastou a contribuição previdenciária (INSS) das verbas pagas a título de PLR a diretores estatutários, baseando-se no fato de que em nenhum momento as leis que regulam a PLR os excluem e, ainda, na própria Constituição Federal, que institui a participação nos lucros como direito dos “trabalhadores urbanos e rurais”, conceito esse que também abrangeria os diretores estatutários.

Claramente se observa, portanto, um movimento dos tribunais, tanto judiciais como administrativos, no sentido de desonerar os pagamentos a administradores. Seja do ponto de vista da dedutibilidade das despesas, seja da perspectiva da não incidência da contribuição previdenciária sobre a PLR, acompanha-se o desenho de um novo cenário de tributação dos pagamentos a administradores, o que deve estimular a contratação de uma gestão mais profissional das pessoas jurídicas, esperando-se que reverta para o bem, de forma direta e imediata, da própria empresa e, indiretamente, da sociedade como um todo, por meio da geração de empregos e de renda.

 

*Artigo publicado originalmente no Valor Econômico.

ANPD lança Guia para Cookies e Proteção de Dados Pessoais

Posted on by Gabriela Barreiro

Em outubro de 2022, a Autoridade Nacional de Proteção de Dados apresentou o Guia Orientativo sobre Cookies e Proteção de Dados Pessoais. A publicação tem como objetivo orientar os agentes de tratamento na coleta de dados pessoais por meio de Cookies com o uso de tecnologias de rastreamentos online, como aquelas utilizadas em celulares e tablets.

A primeira observação da ANPD é que a diferenciação entre cookies necessários e não necessários é essencial para a implementação de Proteção de Dados Pessoais e relevante para a definição da base legal que autorizará a coleta dos dados pessoais por meio da utilização dessa ferramenta.

Assim, ao correlacionar a Coleta de Dados Pessoais e o uso de Cookies à LGPD, a Autoridade ressalta os princípios previstos na Lei e que devem ser observados pelos agentes de tratamentos, a saber: (a) Princípios da finalidade, necessidade e adequação; e (b) Princípios do livre acesso e da transparência.

A autoridade ressalta, neste ponto, que uma boa prática para o Tratamento e Proteção de Dados Pessoais coletados por meio de cookies é avisar ao titular como gerenciá-los, bem como oferecer a possibilidade de o titular recusar os cookies que não são necessários para a navegação e informá-lo que é possível que os cookies sejam excluídos, ou desabilitados. Tais práticas podem ser realizadas através de banners na página da internet ou detalhadas em políticas ou avisos de privacidade.

O guia ainda define que é extremamente relevante ressaltar os direitos dos titulares para a coleta de cookies, em especial o direito de acesso, de eliminação dos dados, revogação de consentimento e oposição do tratamento, mediante procedimento gratuito e facilitado, nos termos da LGPD.

Ao término do tratamento de dados pessoais coletados pelo cookie, deve ser realizada a devida eliminação dos dados pessoais, exceto nas hipóteses previstas na LGPD. Assim, o período de retenção de cookies deve ser compatível com a finalidade do tratamento e estritamente necessário para que se alcance a finalidade pretendida.

A Autoridade também discorre sobre as hipóteses legais, previstas no artigo 7º da LGPD, que podem embasar a coleta de cookies e, embora ressalte que todas elas possam ser utilizadas, afirma que duas, em especial, são as mais usuais: o consentimento e o legítimo interesse.

Sobre o consentimento, além de ser livre, informado e inequívoco, é importante que não seja coletado de forma tácita, por meio de banners ou autorização pré-selecionada por quaisquer mecanismos de consentimento tácito ou pressuposto.

Para o caso de coleta de dados pessoais sensíveis, além dos requisitos acima, o agente de tratamento deve também observar que o consentimento seja específico e destacado, constando a autorização separadamente do texto principal ou evidenciando-a dentro do texto.

Para que não ocorra violação ao direito dos titulares, o guia prevê ainda que os agentes de tratamento devem observar as hipóteses legais previstas na LGPD para aplicação dos cookies e devem fornecer informações claras, precisas e acessíveis ao titular, para que este possa controlar e compreender o uso de seus dados pessoais.

Por fim, o documento oferece ainda orientações sobre conteúdo de Políticas de Cookies e de Banners Eletrônicos, diferenciando as duas ferramentas e possibilitando ao agente de tratamento entender o que deve estar previsto na Política e quando utilizar o Banner.

 

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Receita Federal regulamenta o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE)

Posted on by Gabriela Barreiro

A Receita Federal regulamentou o PERSE, instituído pela Lei nº 14.148/21, através da Instrução Normativa RFB nº 2.114/22, publicada no Diário Oficial da União no dia 1º de novembro de 2022.

Dentre as principais disposições contidas na referida IN, a Receita esclarece que o benefício fiscal da alíquota zero para o PIS, COFINS, Imposto de Renda e Contribuição Social Sobre o Lucro somente pode ser usufruído sobre as receitas operacionais relativas à promoção de eventos sociais e culturais e serviços turísticos, auferidas entre março de 2022 e fevereiro de 2027, sendo vedado seu aproveitamento quanto às receitas e aos resultados oriundos de atividades econômicas alheias àquelas ou que sejam classificadas como receitas financeiras ou não operacionais, ainda que o CNAE esteja disposto na Portaria ME nº 7.163/21.

Nesse sentido, para gozar dos benefícios trazidos pelo PERSE, os contribuintes enquadrados no Lucro Real deverão apurar o lucro da exploração referentes às atividades de eventos sociais e culturais e serviços turísticos, enquanto os contribuintes no Lucro Presumido deverão deixar de computar tais receitas na base de cálculo do PIS, COFINS, Imposto de Renda e Contribuição Social Sobre o Lucro.

Por sua vez, a Receita elucidou algumas dúvidas que persistiam e não permitiu a utilização do PERSE para a empresas enquadradas no Simples Nacional

Outro ponto importante e que pode ser objeto de discussão judicial, é o fato de a IN ter aumentado o escopo da Portaria ME nº 7.163/21 (que já era ilegal nesse particular), ao restringir a utilização do PERSE àqueles contribuintes que já possuíam o CADASTRUR no momento da publicação da Lei nº 14.148/21, ou seja, 18 de março de 2022. Isso porque, enquanto a Portaria determinava que somente as atividades do §2º do seu artigo 1º deveriam estar regularmente cadastradas, a Instrução Normativa estabeleceu que também as atividades do §1º necessitam estar cadastradas no Ministério do Turismo naquela data.

Entendemos que, apesar de ser positiva a intenção do Governo em promover o reestabelecimento dos setores de eventos, severamente prejudicados pela pandemia, a regulamentação do PERSE contém, ainda, outras ilegalidades que podem ser levadas ao Judiciário, notadamente (i) a necessidade de se possuir CNAE contido na Portaria ME nº 7.163/21, mesmo quando a empresa possuir receitas relativas a eventos sociais e culturais e serviços turísticos; (ii) a necessidade de segregação das receitas, mesmo quando possui CNAE contido na Portaria ME nº 7.163/21; e (iii) a necessidade de inscrição prévia no CADASTUR, em afronta aos princípios da legalidade e isonomia.

 

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SEFAZ/RJ e a responsabilidade dos marketplaces

Posted on by Gabriela Barreiro

Novo modelo de tributação no Estado do Rio de Janeiro não pode colocar obstáculos sérios, ou mesmo inviabilizar, as atividades dos marketplaces.

Nos últimos anos, e principalmente em razão da pandemia ocasionada pela Covid-19, o comércio digital cresceu exponencialmente no Brasil. Neste cenário, os denominados marketplaces ganharam notoriedade por disponibilizarem um “espaço virtual” para que outros vendedores (sellers) consigam acessar um maior número de consumidores.

Em razão da ampliação deste modelo de negócio, iniciou-se o debate sobre eventual responsabilidade tributária das plataformas digitais pelo não recolhimento de tributos devidos pelo vendedor, na medida em que algumas Unidades da Federação realizaram movimentos legislativos¹ com o objetivo de imputar às plataformas o dever de realizar o pagamento do imposto não recolhido pelos sellers.

No Estado do Rio de Janeiro, o tema ganhou maior relevância após a edição da lei 8.795/20, que alterou legislação ordinária de ICMS local (lei 2.657/96) para inserir os parágrafos 8º e 9º no art. 17 e o inciso IX no art. 18, dispositivos que passaram a prever a possibilidade de responsabilização das plataformas sempre quando deixarem de prestar as informações exigidas pela legislação, quando tiverem ciência da situação irregular dos contribuintes/vendedores e quando, em razão de descumprimento de outras previsões legais, concorrerem para o não recolhimento do Imposto.

O Órgão Especial do TJRJ, ao examinar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 0040214-33.2020.8.19.0000, proposta pelo então Deputado Estadual Francisco Siemsen Bulhões Carvalho da Fonseca, declarou constitucional o art. 18, IX, da lei estadual 8.795/20, validando, assim, a regra que responsabiliza os marketplaces pelo pagamento do ICMS devido e não pago pelos vendedores das mercadorias.

Seguindo o posicionamento da Procuradoria do Estado e da Procuradoria de Justiça, a Corte Estadual manifestou-se afirmando que a responsabilização estaria amparada pelos arts. 128 do CTN e 5º da lei complementar 87/96.

A avaliação do acórdão proferido pela Corte Especial do E. RJ revela, a nosso ver, que a constitucionalidade do dispositivo foi declarada com base em dois pilares objetivos.

Primeiro, que o modelo de negócio explorado por plataformas de marketplace vincula o player à venda de mercadoria e, consequentemente, ao fato gerador da obrigação tributária.  Segundo, que a responsabilização somente ocorrerá nos casos em que a plataforma deixar de cooperar com o Estado, no que diz respeito à disponibilização de informações ao Fisco.

Quanto ao primeiro pilar, o entendimento pela aplicação do art. 128 do CTN deve ser analisado com cautela, ainda que se trate tão somente de operações com “contribuintes irregulares”, sob pena de se ampliar demasiadamente a norma contida na lei federal.

Quando o art. 128 do CTN utiliza a expressão “vinculado ao fato gerador”, diz respeito a dois pressupostos: a vinculação do terceiro à operação de compra e venda; e o acesso deste terceiro à riqueza oriunda daquela operação.

Nesse contexto, entendemos que a atividade de intermediação dos marketplaces não possui relação direta com a atividade de mercancia (fato gerador do ICMS). Isso porque, o serviço que estes players prestam consiste unicamente em facilitar o encontro entre vendedor e consumidor por intermédio de um meio digital.

É importante ressaltar que o modelo de negócio em destaque é utilizado em diferentes setores de todo o ecossistema do varejo. Vale dizer, existem plataformas de intermediação para compra e venda de uma gama enorme de tipos de mercadoria, como por exemplo, roupas, alimentos, bebidas etc.

Corroborando o tema, em um precedente (REsp 55.346), o STJ analisou a possibilidade de exigir das administradoras de cartão de crédito o ISS devido pelos estabelecimentos a elas filiadas e cujo pagamento era realizado com cartão.

Nesta situação, entendeu o STJ que o fato gerador ocorreria entre o estabelecimento filiado (isto é, o estabelecimento que prestou o serviço) e o usuário do serviço que realiza o pagamento com cartão, sendo que a administradora – cujos papéis são, basicamente, o de agenciamento de clientes e o de pagamento aos prestadores – não teria nenhuma relação com o fato gerador praticado pelos prestadores a elas filiados.

Tal raciocínio se aplica por analogia aos marketplaces, cujo papel é o de agenciamento e facilitação da transação financeira.

Destaca-se que a situação dos marketplaces é ainda mais desvinculada do fato gerador praticado pelos sellers nelas cadastrados. Isso porque, no caso examinado pelo STJ, tanto as administradoras de cartão como os prestadores de serviço são contribuintes do ISS, ao passo que, no caso dos marketplaces, apenas os vendedores vinculados às plataformas é que são contribuintes do ICMS.

Admitir a interpretação do art. 128 de forma extensiva, significa enxergar como factível atribuir ao shopping center o dever de fiscalizar os lojistas e, no limite, realizar o recolhimento do ICMS que eventualmente deixou de ser recolhido.

Outrossim, para que as legislações estaduais atribuam às plataformas a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS eventualmente não pago pelos sellers, tal como dispõe o art. 128 do CTN, seria mais razoável que atribuíssem algum mecanismo de recuperação desse valor, como a retenção, por exemplo.

No que diz respeito ao segundo pilar indicado pela Corte do Estado do Rio de Janeiro, sustenta a Fiscalização que a responsabilização das plataformas recairá, tão somente, àquelas que não cooperarem com a disponibilização de informações a respeito das vendas intermediadas.

Embora tenha se construído argumento em prol do interesse público (afinal, eliminar os sonegadores, em teoria, fomenta a concorrência leal no mercado), a redação do recém-criado §8º ao art. 17 permite que a SEFAZ/RJ institua qualquer tipo de obrigação acessória às plataformas.

A depender da complexidade das informações buscadas pela Fazenda, o movimento que tem por objetivo construir um ambiente teoricamente mais competitivo pode inviabilizar a manutenção das plataformas em território fluminense, o que geraria danoso impacto para diversos pequenos e médios empreendedores que dependem deste importante canal para escalar suas vendas.

Nesse contexto, em Audiência Pública realizada no dia 20/10/22, a Secretaria de Fazenda Fluminense reforçou que vem estruturando a regulamentação da lei justamente para criar obrigações acessórias factíveis de serem cumpridas pelas plataformas, mas que auxiliem o Fisco no combate à inadimplência do ICMS.

O mercado, por sua vez, espera que a SEFAZ leve em consideração alguns contornos importantes.

O modelo de negócio explorado pelas plataformas é dinâmico e atende a diferentes setores do varejo, cada um com as suas particularidades. Diversos sellers são microempreendedores e, em alguns casos, dispensados de emitir documento fiscal. Eventual complexidade criada em benefício da arrecadação pode acabar por inviabilizar operações e contribuir para um maior esvaziamento da atividade empreendedora.

O tema certamente ganhará mais discussões no futuro. O que resta, agora, é aguardar a edição do Decreto regulamentador e esperar que este novo modelo de tributação não acabe por colocar obstáculos sérios, ou mesmo inviabilizar, as atividades dos marketplaces.

______

¹ Lei 13.918/09 no Estado de São Paulo e lei 11.081/20 no Estado do Mato Grosso.

 

*Artigo publicado originalmente no Migalhas.

Avanço da legislação fiscal no ecossistema do varejo eletrônico

Posted on by Gabriela Barreiro

A realização de venda de mercadorias pela internet já é uma realidade no Brasil que, naturalmente, ganhou maior tração nos últimos anos, sobretudo por conta do isolamento social em decorrência da pandemia.

Seguindo a tendência de crescimento, o ecossistema como um todo vem se desenvolvendo a cada dia e novos modelos de negócio surgem com o objetivo de atender às demandas do consumidor e, ao final, lhe oferecer a melhor experiência de compra possível.

Nesse sentido, a figura do “operador logístico” passou a exercer papel fundamental para o mercado, seja para oferecer maior agilidade com a entrega dos produtos adquiridos, seja para viabilizar que pequenos e médios empreendedores possam armazenar (ainda que temporariamente) os seus respectivos estoques.

Embora existissem tais iniciativas, sob a ótica fiscal, apenas alguns Estados haviam reconhecido tal modelo operacional, que se difere do tradicional Armazém Geral e do Depósito Fechado, figuras já previstas em nosso ordenamento jurídico há tempos (vide previsão no Convênio ICM s/nº de 1970).

Com o objetivo de conferir maior uniformidade normativa, o Confaz editou o Ajuste Sinief nº 35/2022, que definiu não só o conceito de Operador Logístico, como também o regramento fiscal a ser adotado para a remessa e retorno (físico ou simbólico) dos bens.

A norma, que passará a produzir efeitos a partir de novembro, prevê a mecânica de emissão dos documentos fiscais no que diz respeito a preenchimento de campos específicos e indicação de códigos CFOPs. Além disso, os aspectos abaixo merecem especial atenção.

A delimitação da atuação – A norma estabeleceu que será considerado operador logístico o estabelecimento que se dedica à: guarda, conservação, movimentação e gestão de estoque de terceiros, contribuintes ou não do ICMS, a depender da regra que será definida por cada unidade da federação e; prestação de serviço de transporte das referidas mercadorias.

Indicação do sujeito ativo para cobrança do ICMS, em se tratando de operações interestaduais que evolvam mais de um estado – Nesse caso, a norma estabeleceu que “quando o destino final da mercadoria, bem ou serviço ocorrer em unidade federada diferente daquela em que estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente ou o tomador, considerar-se-á unidade federada de destino aquela onde ocorrer efetivamente a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço“.

Cadastro – Sob a ótica do operador logístico, o ajuste estabeleceu que o player deve realizar o cadastro perante o estado onde operar, mas o dispensou de emitir documentos fiscais, salvo se houver prestação de serviço de transporte.

Nesta hipótese, haverá a regular incidência do ICMS e o dever de cumprimento das obrigações acessórias. Neste particular, surge a possibilidade de se avaliar a conveniência de adoção da sistemática especial de tributação para o setor de transporte.

Sob a ótica do depositante (contribuinte que opera no e-commerce), os estados foram autorizados a exigir que o player possua I.E na unidade da federação do estabelecimento depositário, com endereço no local de armazenamento das mercadorias.

Simplificação no momento da efetiva venda – Importante ressaltar que o Confaz se preocupou em permitir que o contribuinte vendedor possa proceder à emissão do Danfe Simplificado — Etiqueta e o acondicionamento do Danfe no interior da embalagem, pleitos antigos do mercado que otimizam muito o aspecto logístico de entrega e mitigam riscos de furtos e roubos de carga, na medida em que os dados sobre o produto, valores etc. deixam de estar expostos.

É certo que o normativo recém editado revela avanço da legislação fiscal aplicável ao ecossistema do varejo, na medida em que reduz a insegurança jurídica das operações quando envolvem mais de uma unidade da federação (o que é muito comum) e evita a necessidade de realização de inúmeros pedidos de Regimes Especiais perante as Secretarias de Fazenda.

Por outro lado, é fundamental o acompanhamento das normas que serão editadas por cada Estado para correto mapeamento das obrigações acessórias.

 

*Artigo publicado originalmente no ConJur.

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